第七章 准据法的确定

第七章准据法的确定

一、单项选择题

1．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州有（）

A．最密切联系 B．足够或充分的联系

C．最低联系 D．最重要联系

2．美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的（）A．规则选择方法 B．管辖权选择方法

C．比较损害方法 D．功能分析方法

3．在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是（）

A．肯塔基方法 B．功能分析方法

C．比较损害方法 D．管辖权选择方法

4．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接是适用（）

A．当事人的住所地法 B．当事人的本国法

C．与该民事关系有最密切联系的法律 D．法院地法

二、多项选择题

在大陆法国家，通常被视为实体法问题的包括（）

A．时效 B．举证责任

C．推定 D．赔偿责任

三、判断题

1．所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。（）

2．程序法可以成为准据法。（）

3．冲突规范的目的就是找到合适的准据法。（）

4．根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。（）

5．政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。（）

6．比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。（）

7．程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。（）

8．英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。（）

9．有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。（）

10．当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两种方法。（）

参考答案

一、单项选择题

1．B 2．C 3．B 4．C

二、多项选择题

ABCD

三、判断题

1．错 2．错 3．对 4．对 5．对 6．对 7．对 8．对 9．对 10．错

《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第四章准据法确定中的几个一般性问题 第一节反致 1.反致的概念 反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 广义的反致还包括转致、间接反致。 转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。 2.反致产生的原因 （1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 （2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 （3）致送关系没有中断。即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。 第二节先决问题 1.先决问题概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 2.先决问题的构成要件 (1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。 (2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。 (3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。 第三节实体问题与程序问题（不考） 第四节区际、人际与时际法律冲突的解决 1.概念 法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适用独特法律制度的空间范围。

第七章 准据法的确定

第七章准据法的确定 一、单项选择题 1．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州有（） A．最密切联系 B．足够或充分的联系 C．最低联系 D．最重要联系 2．美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的（）A．规则选择方法 B．管辖权选择方法 C．比较损害方法 D．功能分析方法 3．在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是（） A．肯塔基方法 B．功能分析方法 C．比较损害方法 D．管辖权选择方法 4．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接是适用（） A．当事人的住所地法 B．当事人的本国法 C．与该民事关系有最密切联系的法律 D．法院地法 二、多项选择题 在大陆法国家，通常被视为实体法问题的包括（） A．时效 B．举证责任 C．推定 D．赔偿责任 三、判断题 1．所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。（） 2．程序法可以成为准据法。（） 3．冲突规范的目的就是找到合适的准据法。（） 4．根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。（） 5．政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。（） 6．比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。（） 7．程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。（） 8．英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。（） 9．有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。（） 10．当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两种方法。（） 参考答案 一、单项选择题

准据法

准据法 准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种： （一）根据法律的性质确定准据法 （二）根据法律关系的性质确定准据法 （三）根据最密切联系原则确定准据法 （四）根据利益分析确定准据法 （五）根据规则选择确定准据法 （六）根据当事人的协议确定准据法 （七）根据分割方法来确定准据法 （八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法 准据法 applicable law；lex causae 按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。 由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。下面是一些主要连结对象及其主要的准据法： 自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。 特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。一个人必须具有一般的权利能力，才能具有特别的权利能力，前者是后者的前提。在国际私法上，关于特别的权利能力的准据法，须视不同的特定权利而决定，例如关于某项物权的权利能力，就应以该项物权的准据法为准据法（如物之所在地法）等。 行为能力指自然人在法律上能够通过自己的行为取得权利和承担义务的资格。凡具有行为能力的人，必须首先具有权利能力。依一般国家的法律，一个人到成年后才具有行为能力，而各国规定的成年年龄不同。在各国法律上，一个人有无行为能力或其行为能力是否受有限制，往往有精神状态、婚姻状态等方面的原因。例如采取禁治产（见自然人）制度的国家，对于精神

准据法的确定

准据法的确定 （一）区际法律冲突与准据法的确定 一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。 2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律 这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。 3、依据最密切联系原则确定准据法 例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。如无此种规则。则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。 4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法 如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。 5、采用国际私法的规定确定准据法 例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文 我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。 （二）人际法律冲突与准据法的确定 一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教（甚至包括不同教派）、部落或阶级成员适用各自不同的法律：这种情况，在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗教（甚至不同教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突，，而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。 国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系，当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突酌情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的祛律；除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。

国际私法期末测试题

国际私法期末测试题---名词解释 法则区别说 胡伯三原则 法律关系本座说既得权说 政府利益分析说住所 法律冲突 冲突规范 连结点 系属公式 属人法 物之所在地法准据法 识别 反致 先决问题 法律规避 外国法内容的查明公共秩序保留 禁治产制度 特征性履行方法合同自体法 不当得利 无因管理 国际私法期末测试题1 第二章 （１）简述冲突规范的概念及特点？ （２）你对冲突规范的优劣有何评价？ （3）国际私法中为什么存在不同类型的冲突规范？ （4）简述连接点的不同分类。 第三章 （1）用联系的方法论述识别的含义和意义。 （2）试述二级反致与双重反致的区别。 （3）论我国对公共秩序保留制度的立法和实践。 （4）关于法律规避在性质上到底是不是一个独立问题，你的观点如何？为什么？（5）试述我国法院对外国法的查明的具体规定。 （6）简述先决问题的构成要件极其准据法的确定。 第四章 （1）试述我国对自然人的国籍、住所、民事权利能力及民事行为能力的具体规定。（2）简述确定法人国籍、住所的不同主张。 （3）简述有关外国法人认可的方式和程序。 （4）论国家作为国际私法主体的特殊性的具体表现。 第五章 （1）简述法律行为的法律适用。 （2）代理的法律冲突表现在那几个方面？ （3）海牙《代理法律适用公约》就代理内部关系的法律适用是怎样规定的？ 第六章 （1）论物权法则的适用范围和例外。 （2）试比较资本主义国有化与社会主义国有化有什么不同。 （3）论我国关于涉外物权法律适用的立法和实践。 （4）简述国有化法令的效力和补偿问题。 第七章 （１）合同准据法的确定和适用 （２）简述我国关于涉外合同法律适用的法律实践 （3）论侵权行为的法律冲突和法律适用。

第七章 合同之债的法律适用

第七章合同之债的法律适用 （一）单项选择题 1、最早在立法中明确规定当事人意思自治作为确定合同准据法首要原则的法典是（B）。 A、《法国民法典》 B、《意大利民法典》 C、《德国民法施行法》 D、《日本法例》 2、根据我国有关的司法解释，当事人选择涉外合同所适用法律的方式（C）。 A、必须是明示的 B、必须是书面的 C、可以是明示的，也可以是默示的 D、非常灵活的 3、外国司法实践中对于动产租赁合同，在缺乏当事人合意选择的情况下，一般应适用（C）。 A、物之所在地法 B、承租人营业所所在地法 C、出租人营业所所在地法 D、法院地法 4、根据我国有关司法解释，在涉外合同法律适用领域，当事人选择法律的时间为（D）。 A、只能在订立合同时 B、只能在订立合同后 C、从订立合同时至人民开庭审理前 D、从订立合同时至当事人一审法庭辩论终结 5、最早提出意思自治原则的是（C）。 A、萨维尼 B、巴尔 C、杜摩兰 D、戴西 6、我国对于涉外工程承包合同，如当事人未选择合同所适用的法律，一般情况下应适用（A）。 A、工程所在地法律 B、承包方营业所所在地法律 C、发包方营业所所在地法律 D、受理案件的法院所在地 7、我国对于涉外技术转让合同，如当事人未选择合同所适用的法律，一般应适用（B）。 A、转让方营业所所在地法 B、受让方营业所所在地法 C、合同缔结地法 D、受理案件的法院地法

8、我国对于涉外成套设备供应合同，如当事人未选择合同所适用的法律，一般应适用（B）。 A、被代理人住所地法 B、代理人营业所所在地法 C、合同缔结地法 D、受理案件的法院地法 9、德国人甲和英国商人乙在中国郑州签订买卖当地小麦的合同，两人在合同中约定合同纠纷法国巴黎依法国法仲裁，后两人在履行合同过程中发生争议，该案件应适用的法律是（D）。 A、中国法 B、德国法 C、英国法 D、法国法 10、德国某汽车公司与中国某公司合资在武汉设立汽车生产企业，双方约定，双方在履行合资经营企业合同中发生的争议适用美国法。后来发生纠纷，并在中国法院进行诉讼，中国法院应如何适用法律？（B） A、只能适用美国法 B、只能适用中国法 C、中国法和美国法都可能适用 D、只能适用德国法 11、中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的（C） A、中国法，因豫达公司为设备供应方 B、甲国法，因来科公司为该批设备的买方 C、乙国法，因乙国为该批设备的安装地 D、《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性 （二）多项选择题 12、我国最高人民法院的司法解释指出，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，下列各项中，包括在它所指的合同争议的范围中的有（CDE）。 A、当事人缔结合同的能力 B、合同的形式 C、合同的成立 D、合同的履行 E、合同内容的解释 13、在合同法领域，适用当事人意思自治原则并不是毫无限制的，实践中对意思自治原则的限制主要体现为（ABCD）。 A、意思自治要受本可支配合同的法律中的强行法的限制 B、当事人协议选择法律必须善意、合法 C、当事人协议选择的法律必须是实体法 D、当事人协议选择的法律必须得到法院的确认，并不违反公序良俗

国际私法判断题(附答案)

国际私法判断题整理 第一章 A为对B为错 * 判断题 * 1、国际私法调整的涉外民商事关系是不同国家之间的关系。B * 2、每一个主权国家都是一个独立的法域，因此，地球上有多少个国家，就是多少个法域。B * 3、国际私法的直接调整方法是用冲突规范来完成的。B * 4、国际统一实体规范是否属于国际私法的范围是中国学者目前主要的分歧点。A * 5、现代的国际法不仅仅指国际公法，而是指调整超越国界的一切国际社会关系的法律体系。从这个意义上讲，国际私法是现代国际法体系中的一个分支。A * 6、目前，最常见的国际私法名称是“国际私法”和“冲突法”。A * 7、荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653首先使用“国际私法”这个名称B * 8、美国学者斯托雷（Story）于1834年在其《冲突法评论》中提出了“私国际法”这个名称。 A * 9、国际私法与国际私法学是两个既有联系，又有区别的两个概念。A * 10、1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范。A 第二章 * 判断题 * 1、国际私法的渊源的一个显著特点是既有国内法渊源，又有国际法渊源。 A * 2、《法国民法典》最早规定了成文的冲突法规范B * 3、《德国民法施行法》是国际私法的国内立法中最早的单行法规。A * 4、1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际社会最详尽、最完备的一部国际私法典。A * 5、判例在我国现行法律体制下还不是严格意义上的法律渊源。A * 6、学说和法理在有些国家，如泰国，可以作为解决国际私法案件的依据A * 7、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法的政府间国际组织。A * 8、我国虽然参加了海牙国际私法会议，但到2001年为止，我国还没有加入一项冲突法方面的国际条约。A * 9、国际私法中的“国际惯例”就是国际公法中所说的“国际习惯”。B * 10、国际惯例既可以通过当事人选择，也可以由法院或仲裁庭直接适用于国际私法案件A 第三章 ? 判断题 ? 1、罗马法中的“万民法”是国际私法规范的最初形态。A ? 2、格老秀斯（Grotius）是“国际法之父”，而巴托鲁斯（Bartolus ）是“国际私法之父”。

先决问题准据法案例

先决问题准据法案例 住所在希腊的希腊人未留遗嘱而死亡，并在英国遗留有动产。死者之“妻”甲诉至英国法院请求继承该希腊人遗留于英国的动产。对于该动产遗嘱继承诉讼，在英国法官看来，属于涉外遗产继承诉讼，该涉外遗产继承诉讼（主问题）无论依照英国冲突法规定（动产继承，依死者住所地法）还是依照希腊冲突法规定（动产继承，依死者本国法），（主问题）准据法是希腊法，即希腊的继承法，死者之“妻”甲均有权继承该死者的部分动产遗产。

但甲欲继承死者动产遗产，其前提是甲与死者之间存在合法有效的婚姻关系？（先决问题） 英国法官查明，死者生前于英国登记官面前与甲登记结婚，但双方并未举行宗教结婚仪式。那么如何判定双方以此方式缔结的婚姻关系是否合法有效呢？（先决问题） 先决问题本身可作为一个独立于主问题的涉外民事诉讼，其也需要确定准据法。 该结婚形式问题（先决问题）若依照希腊（主问题准据法所属国）冲突法规定（婚姻方式，依当事人本国法），准据法为希腊法（希腊法以举

行宗教结婚形式为结婚的必备形式条件，不承认以登记方式缔结的婚姻），该婚姻不合法且无效，甲不是死者的“妻子”，因而不享有对死者动产遗产的继承权； 该结婚形式问题（先决问题）若依照英国（审理主问题的法院地国）冲突法规定（婚姻方式，依婚姻缔结地法），准据法为英国法（英国法承认以登记方式缔结婚姻），死者生前与甲结婚时满足英国法所规定的结婚形式要件要求，该结婚合法有效，甲是死者的“妻子”，享有对死者动产遗产的继承权。 在确定先决问题的准据法时，若依

照主问题准据法所属国（希腊）之冲突法指引，将得到一个准据法，按该准据法审理先决问题将得到结果为A；若依照审理主问题的法院地所属国（英国）之冲突法指引，将得到另一个准据法，按该另一准据法审理先决问题将得到的结果为B，A≠B，并且先决问题的不同审理结果也将直接影响到主问题的审理结果。 传统国际私法理论认为，构成国际私法上的先决问题，须同时满足三个条件：（条件较苛刻） 一是主问题依照审理法院地国的冲

第七章准据法的确定

第七章准据法的确定 第七章准据法的确定 第一节准据法的概念和特点 一、准据法的概念准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、准据法的特点从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规

范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把"系属"和"准据法"混同起来的缘故。例如，在"不动产的所有权，适用不动产所在地法律"这条冲突规范中，"适用于不动产所在地法律"是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的"不动产所在地"与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的"法"，即具体的实体法规范或法律文件。在根据冲突规范的连结点寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅是找到了应适用某一国家的实体法或某个统一的实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如"中国法"、"美国法"、"联合国国际货物买卖合同公约"等来确定当事人的权利和义务关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。因此，准据法只能是具体的法律 规则（rules of law）。

司考重点专题——准据法

司考重点专题——准据法 准据法是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。虽然准据法本身并不属于冲突规范范畴，但由于冲突规范的直接作用只是选择法律，只有和其所指定的准据法结合在一起才能调整这种关系。因此，准据法的确定在冲突法中具有极其重要的意义。在历届律考中，准据法都是国际私法中的热点问题。 以上是我国法律所规定的不同涉外法律关系的准据法。在准据法的确定过程中，不可避免会遇到这样或那样的复杂情况。如：区际法律冲突。 区际法律冲突是指一个国家内部具有不同法律制度的地区之间 的法律冲突。解决区际法律冲突的法律为区际私法，又称区际冲突法或准国际私法。当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律，但该国存在区际法律冲突时，究竟应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？ 我国法律对此作了专门规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”即以“区际私法原则”为主，最密切联系原则为辅。

法条原文： 《中华人民共和国民法通则》 第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外。 第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第一百四十四条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国

国际私法期末总结复习.docx

.. 国际私法期末复习 第一章国际私法的概念 一、国际私法的调整对象：含有涉外因素的民商事法律关系，一般称为国际民商事法律关系。 二、国际民商事法律关系的调整方法：方法有两种：间接调整方法；直接调整方法。 三、国际私法的定义：以直接规和间接规相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系 并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 第二章国际私法的渊源 （一）国立法 （二）司法判例 （三）国际条约 第四章国际私法关系的主体 一、自然人 1、本国人只要具有行为能力，就可以成为国际私法关系的主体，一般不加限制，或只在某 些特殊问题上有所限制；外国自然人只有在国具有相应的民事法律地位时，才能成为国际私法关系的主体。 2、自然人的国籍： （1）国籍：一个人作为特定的成员而隶属于这个的一种法律上的身份。 （2）国籍在国际私法里的意义：国籍唯一原则是处理涉外民商事法律关系主体问题的出 发点。 （3）国籍冲突的原因

.. （4 ）国籍冲突的解决： A、积极冲突的解决：国国籍优先原则；《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题 的意见（修改稿）》第211 条：有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联 系的的法律为其本国法。 B、消极冲突的解决：。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》 第210 条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所 地国法律。 3、住所的冲突的解决： 我国《民法通则》第 15 条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第 212 条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所。 二、法人 ★★（选择、简答） 1、如何确认一个法人的国籍 6 种主：成员国籍主义、登记地主义、住所地 主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义。 2、我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记主义；对于国法人国籍的确定，则采取设 立地主义和准据法的复合标准。 3、何处为法人的住所 4 种主：管理中心所在地说、营业中心所在地说、常设机构所在地 说、依法人章程规定说。 4、外国法人认可的概念：是国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其 在国从事涉外民事活动的过程。 三、 1、作为国际私法关系主体的特殊性： （1）因为是主权者，它参与的民商事活动的场合和围很有限，因此是国际私法关系得特 殊主体； （2）尽管以主权的身份参与民商事活动，它还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则， 以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位； （3）参加国际民商事活动必须以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行； （4）作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而承担的 是无限责任； （5）享有豁免权，毕竟是主权者，及其财产享有司法豁免权。 四、外国人民事法律地位的几种制度 （一）国民待遇 1、概念：指国给予外国人的待遇和给予本国人得待遇相同，即在同样条件下外国人和国人 所享有的权利和承担的义务相同。 2、表现形式： （1）无条件国民待遇：不附带任何条件把过法律赋予国的各种权利同样的赋予在本国境 的外国人。 （2）互惠国民待遇：过给予外国人以国民待遇是以该外国也给国人国民待遇为条件的。 （3）特定国民待遇：一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。 （二）最惠国待遇

国际私法中合同准据法确定

第一节合同的法律适用 一确定合同准据法的理论 （一）“分割论”与“单一论”的对立 两者的对立主要体现在两个方面： ①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律； ②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。 （二）主观论和客观论的分歧 主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。 二合同准据法的确定方法 （一）当事人意思自治 （1）当事人意思自治原则的产生与发展 国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。 意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。 （2）意思自治原则的具体运用 当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。 ●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立 合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或 变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭 受到损害。 ●关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。但对于默示选择，有的只 承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。有的有限度地承认默示选择。有的 承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。 ●当事人选择法律的范围，但是人选择法律的范围主要是指但是人选择的法律是否 与合同有一定的联系。有的国家规定，选择的法律必须与合同有一定的联系，被 称为“有限的意思自治”；有的国家并要求所选法律与合同有联系，被称为“无限 的意思自治“ （二）最密切联系原则

国际私法

第一章国际私法的概念 （１）怎样认识国际私法中间接调整方法和直接调整方法的关系？（２）怎样认识适用外国法与国家主权的关系 （3）国际私法调整的对象是什么？其构成有何特点？ （4）国际私法的立法体系大致有那几种？ （5）简述国际私法的国内立法模式。 第二章 （１）简述冲突规范的概念及特点？ （２）你对冲突规范的优劣有何评价？ （3）国际私法中为什么存在不同类型的冲突规范？ （4））简述连接点的不同分类。 国际私法期末测试题---名词解释 国际私法期末测试题---名词解释 法则区别说 胡伯三原则 法律关系本座说 既得权说 政府利益分析说 住所 法律冲突 冲突规范 连结点 系属公式 属人法 物之所在地法

准据法 识别 反致 先决问题 法律规避 外国法内容的查明 公共秩序保留 禁治产制度 特征性履行方法 合同自体法 不当得利 无因管理 国际私法期末测试题1 1.国际私法期末测试题1 第二章 （１）简述冲突规范的概念及特点？ （２）你对冲突规范的优劣有何评价？ （3）国际私法中为什么存在不同类型的冲突规范？ （4）简述连接点的不同分类。 国际私法测试题-2 第三章 （1）用联系的方法论述识别的含义和意义。 （2）试述二级反致与双重反致的区别。 （3）论我国对公共秩序保留制度的立法和实践。 （4）关于法律规避在性质上到底是不是一个独立问题，你的观点如何？为什么？（5）试述我国法院对外国法的查明的具体规定。 （6）简述先决问题的构成要件极其准据法的确定。 国际私法测试题-3 第四章

（1）试述我国对自然人的国籍、住所、民事权利能力及民事行为能力的具体规定。（2）简述确定法人国籍、住所的不同主张。 （3）简述有关外国法人认可的方式和程序。 （4）论国家作为国际私法主体的特殊性的具体表现。 国际私法测试题-4 第五章 （1）简述法律行为的法律适用。 （2）代理的法律冲突表现在那几个方面？ （3）海牙《代理法律适用公约》就代理内部关系的法律适用是怎样规定的？ 国际私法测试题-5 第六章 （1）论物权法则的适用范围和例外。 （2）试比较资本主义国有化与社会主义国有化有什么不同。 （3）论我国关于涉外物权法律适用的立法和实践。 （4）简述国有化法令的效力和补偿问题。 国际私法测试题-6 第七章 （１）合同准据法的确定和适用 （２）简述我国关于涉外合同法律适用的法律实践 （3）论侵权行为的法律冲突和法律适用。 第八章 （１）涉外婚姻成立的实质要件应适用法律的几种主要学说和其优劣。 （２）国际私法中对涉外结婚形式要件的法律适用的几种不同实践。 （３）国际私法对涉外夫妻人身关系应适用的法律的几种主要学说。 （４）简述收养的法律适用及我国有关涉外收养的规定。 第九章 （１）何谓涉外法定继承的"同一制"和"区别制"？两者的优劣是什么？并述我国法律的有关规定。 （２）对涉外无人继承财产国家应以何种身份来取得，国际上有哪些主张？ （3）我国关于继承准据法的理论与实践。