对实证主义若干误解的辨析_陈慧平

分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

三大法学流派以代表人物观点整理

三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)

国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)

西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

实证主义、现实主义与诠释主义

实证主义、现实主义与诠释主义 本体论与认识论是哲学中的基本问题之一，而之所以成为哲学中的基本问题，又是由于这是人类日常生活与思维领域中的基本问题。所谓本体论，是人对外在世界（自然界或者人类社会，或者二者的结合）的看法，即世界是什么样的问题。例如，马克思将人类社会视为阶级的聚合，这就是他关于人类社会的本体论；女性主义者将男女地位差异视为现实社会的基本特征，这也是他们对于人类社会的本体论。他们都论述了社会是什么样子的，并在此基础上表达他们对于社会的不同看法。所谓认识论，是人通过什么途径认识世界的问题。 在本体论这一层面上，大致可以划分出客观主义的本体论与建构主义的本体论两种类型，这两种本体论对世界的认知具有根本性差异。客观主义的本体论认为周围世界（自然界、人类社会）是客观存在的，它们的存在与变化是自身发展的结果，而与人的观念、意识等主观因素无关，我们所身处的和体会到的世界就是一个客观的世界、真实的世界。而建构主义的本体论则认为周围世界是人所建构的结果，是人根据自己的观念和意识而形成的印象，是一个随着人们观念与意识的不同而变动的世界，不同人眼中的周围世界是不一样的。也就是说，建构主义认为也许存在一个客观世界，但那个客观世界是人所不能认识和体会的，人所认识到的和体会到的以及所谈论的世界都是经由人的观念、意识和感觉过滤之后的产物，沾染了人的主观因素，是人的主观因素建构的结果。而客观主义认为存在一个真实世界，而人也能够把握原版的真实世界，人所认识和体会的世界与真实世界是一致的，他们都是客观的，人的主观因素是一个完全通透而不会存在过滤和修正的中介，这个中介前面与后面的世界是完全一样的。通俗一点儿说，客观主义认为我们眼中的世界是真实的，建构主义认为我们眼中的世界是虚幻的。我们可以举一个例子，以全球化为例。客观主义的本体论会认为全球化是一个客观存在的现实，是我们所处世界的基本特征，是资本、技术、人力资源与商品在全球范围内的真实流动所构成的一个真实情况，并不会因为人们的否认而不存在。而建构主义则恰恰相反，他们会认为全球化只不过是一种观念存在，根本没有什么全球化，人们眼中的全球化只不过是根据现实中的一些情形在观念中建构的产物，并转而用这一观念来强化对现实世界的认识，从而使得全球化似乎是一种事实；与全球化相比，毋宁说世界更是一种区域化的态势，甚至区域化本身也是一种建构的结果。再举一个例子，例如国家利益。客观主义的本体论会认为国家利益是确实存在的，它就像是桌上的茶杯一样存在那里，对我们每个人都是不可或缺的，需要我们采取政策行动去保卫和促进。而建构主义则认为，没有什么客观的国家利益，国家利益只不过是主观建构的结果，没有人能够把握所谓的国家利益，不同人眼中的国家利益差距甚远，人们所认为的国家利益只不过是意识形态灌输的结果。毫无疑问，客观主义与建构主义都有案例支撑，都非常有道理，都使我们眼界大开，不能说哪一个是错的哪一个是对的。其中的原因就在于我们的世界是客观基础上的建构，我们所看到的、听到的、思考的世界都是客观与建构两种因素的混合，是外在世界与内在世界相互作用的结果。正如一个杂面窝头，你不可能在现实中把它分为小麦面和玉米面，因为它们已经完全融合到一起了，但你可以在理论上把它分为小麦面与玉米面，这恰恰使我们更充分地认识了这个窝头。这就是人类抽象思维的伟大之处，也是概念化与理论研究的伟大之处，就是通过抽象概念的形式让我们更好的理解这个世界。很多时候，我们所需要做的是，当别人说这个窝头是玉米面时，我们需要在旁边大声地说：“它也是小麦面的。”当客观主义者提出世界的客观

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

实证主义与实用主义之异同

实证主义与实用主义之异同 实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于十九世纪七十年代在美国露头。1871－1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。俱乐部的主持人是后来被认为是实用主义创始人的皮尔士，参加者有哲学家、心理学家赖特（C.Wright 1830-1875年）、律师霍尔姆斯（O.W.Holmes 1841-1935年）、历史学家费斯克（J.Fiske 1842-1901年）以及后来成为实用主义最大代表

之一的詹姆士等人。他们各在自己专攻的领域表述了实用主义的一些基本思想。到十九世纪末二十世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个最大代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。二十世纪四十年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在其他西方资本主义国家，实用主义也有流传。例如在英国出现过以席（F.C.S.Schiler 1864-1937年）为代表的实用主义运动。席勒为了强调哲学以人的利益为中心，于是将实用主义改称为人本主义。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。实用主义者英文原名是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。而实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。 实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化

2010年1月（总第227期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.1，2010 (Cumulatively，NO.227) [摘要]在道德与法律的关系问题上，西方实证主义法学一方面站在自然法学的对立面；另一方面在关于“法律与道德关系”这个问题上又由经历了奥斯丁、凯尔森的法律与道德的“分离学说”，到哈特的“法律是最低限度内容的自然法”，再到拉德布鲁赫的“从实证主义到自然法的转向”。这样一个不断变化的过程事实上正说明了实证主义法学在自身发展的过程中正在逐渐地向自然法学靠拢，认同了自然法学在关于法律与道德关系问题上的关于“法律必须含涉道德性”的观点。同时也说明法律的存在和发展与道德是密不可分的，人们对法律的道德性问题上的认知与理解也正在日益达成共识。 [关键词]实证主义法学；法律；道德；自然法 法律与道德的关系历来是法理学讨论的一个重要问题，并且也被公认为是自然法学和实证主义法学之间具有根本分歧的地方。从自然法学和实证主义法学的分歧中留给了人们这样一个印象:自然法学派主张法律与道德的密不可分，而实证主义法学派则坚持法律与道德之间的分离，这几乎已成了法学史认识上的一个定论。但事实上实证主义法学经历了从奥斯丁、凯尔森到哈特再到拉德布鲁赫这样一个过程，在道德与法律的关系问题上明显是在向自然法靠拢的一个过程。 在19世纪以前，由于自然法学在社会上占绝对的统领地位，所以他们所极力主张的道德的合理性是法律合法性的最终来源、法律对道德具有依附关系这样的理论学说一直在是社会的主流学说。但是，当法学慢慢发展成为一门独立的学科之后，法律依附于道德这一理论就显现出缺陷，给人感觉法律的发展并无独立性可言。另外，这一学说也开始受到各方面的怀疑与批判。如果法律的合法性来自于道德的合理性的话，一方面会让人们误以为当今所颁布实施的法律都是符合道德、正义的法律，以至于人们只知道遵守而降低对现有法律的怀疑力度，不利于法律制度本身的发展与完善；另一方面又会让人们以现有法律不合乎道德为由而拒绝服从遵守，从而导致社会秩序的混乱，乃至出现无政府主义状态。不管是哪一种情况都会产生不利的后果。而在这些反对的声音当中，最具有影响力的当数实证主义法学。实证主义法学的兴起，对自然法学的发展几乎给予了致命的一击。 一、奥斯丁与凯尔森的“分离学说” 奥斯丁作为分析实证主义法学的创始人，把康德的法学区分为应然和实然两种类型的法学二元论思想发展到了极端，把真正的法律限定在实在法，而排除其他一切法的存在，为此从不过问法律的本质、正义、道德、理性等应然问题，而全力研究实在法规范。他坚持：法与道德不存在必要的或概念上的联系，否则就容易产生隐晦无知和困惑。他认为一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。在他 看来“法律的存在是一回事，其优缺点则是另一回事。”[1]这就意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。这样，实际上在奥斯丁的思想中，传统自然法学中所主张的法律对道德的不可分离的关系在这里就得到了彻底的否定。奥斯丁认为法律作为一门社会科学，应当是个价值中立的“实然”领域，充满价值判断的“应然”领域应当排除到科学的研究范围之外。法律是一种社会事实，应当中立且与价值无涉，是一种纯技术性、纯工具性的科学。法律跟道德是两回事，法律就是法律，道德就是道德，法律应分离于道德，应当把法律中的道德祛除；法律场域应当独立于道德场域；法律场域中不允许存在有道德的东西。在现实生活中，人们只需要遵守法律，而不需考虑其中的合乎道德的东西到底有多少，不必去考虑是否合乎正义。据此我们看到，他们反对法律本身的正义，认为法律无所谓正义与不正义之分，法律的合法性与道德的合理性是无关的。 “纯粹法学”的创始人凯尔森站在新康德主义的立场上，认为价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在”中逻辑地推导出“当为”，从自然事实中推导出道德或法律价值[2]。所以凯尔森认为所谓的纯粹法学就是不去从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价，仅仅从结构上分析实在法；“纯粹法学”研究的仅仅是实在法，是真实的法律，而不是正确的法律。它并不在乎法律的公正与否，认为法律与所谓的心理、经济、道德、政治等各种因素无关。为此，凯尔森主张将正义从纯粹法学中清除出去。他曾宣言要斩断旧实证主义的法与正义的最后一丝联系，使法从“正当的表象中解放出来”[3]在他看来，纯粹法学是一门严格的规范科学，而正义问题由于具有极强的主观性和先验性，因而是不能科学地加以回答的，正义问题不应当成为科学研究的对象，因此将正义从法学中清除出去就成为必要。法的妥当性“是脱离道德或类似道德的规范体系，而独立存在的。”[4]从中我们可以看出纯粹法学者们认为道德框架对纯粹法律科学是多余的，因为从事法律科学更多的是使一个人摆脱道德的束缚以获得客观性的问题。 他们的观点固然有其时代意义和学术价值，但面对一些现实挑战，也出现了很多值得怀疑的地方。进入20世纪，尤其是德国纳粹的兴起，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，实证主义法学的道德与法律的分离学说为专制与独裁者法律的合理性提供了理论依据。虽然奥斯丁和凯尔森的理论学说对自然法学是一个极大冲击，但奥斯丁和凯尔森等实证主义法学家们在对传统自然法学抨击时提出的法律应当与道德分清界限的主张，走的其实是一条形式主义的极端之路。法学理论越往后发 论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化 柯卫周超 （广东商学院法治与经济发展研究所，广东广州510320；广东商学院法学院，广东广州510320） 15

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执

比较实证主义法学与自然主义法学

比较实证主义法学与自然主义法学 一：不同点 自然主义法学与实证主义法学作为法哲学范畴内对于法本体的研究的两大理论体系，以其各自的理论主张在整个法律的发展史上成为推动法律不断发展更新的相互对立的两极动力，其贡献是不可否认的。但是它们两者确实有其不可妥协的区别，不论是从两者对于法本体之于认识范畴与客观范畴的确定，还是两者对于法的运行过程的各种规则，当然，不得不提的，也是最为鲜明的争论点就是对于法的价值的选择问题。从时间线索上看，两者的区别由于各自在不同的阶段的不同时空条件作用下又呈现出不同的特点，而这些特点又是也一定的法学家和相应的法学流派表现出来。反正，综其而言，两者的区别有以下几点： 1 起源上的区别 主要是形而上学的与反形而上学的矛盾。简而言之，就是实证主义法学认为在现实世界中找不到的实体就不能存在于法学的研究中，譬如“善”，在现实生活中我们是找不到任何一个占据空间的东西可以称之为“善”，从而他们也就坚持法律和道德等一些精神领域的概念应当分离，从而认为法律与道德是没有联系，至少是没有必然的联系的。而自然法学坚持从人的精神理论中去寻找一些可以历经时空考验的永恒真理，用其来作为人定法是否合理的这个“理”的评判标准。（1）本体论方面：自然法强调法乃自然理性之产物，然而，自然理性具有普遍性、绝对性等诸多终极的性质即形而上的特性。与之相反，实证主义法学则否定形而上的特性，强调法乃人经验范围内的产物，是人类相互间达成的一种“约定”并反对一切先验的概念、精神。（2）在方法论上，前者坚持在人类世界以外去讨论法的价值，而后者则坚持在人类经验范围内讨论法的价值。 2 备受时代推崇方面 在两个法学理论的争论不朽的进程中，我们不难看到，两者总是此起彼伏的作为统治者实行管理的依据。就其原因就是来自于两者各自所主张的不同观点。由于实证法学坚持法律应该从其内部去研究从而形成一个内部逻辑严密的体系以实现其价值，这就决定了它的实现是有一个隐含的逻辑前提即有一个稳定的社会环境，否则法律难免要与社会动乱时的那些人道、公平、平等等观念联系起来。同时，因为它注重对法律内部的研究，抛开了法律的外部关系（使得一个好似纯理论上不受影响的科学得以在现实之中实现的感觉），所以从马克思主义哲学上也能找到论据即事物处在不断的运动变化之中，事物是绝对运动与相对静止的统一，只有在静止之中才能发现事物的性质。也就是说，实证主义法学在实现统治者“守业”的过程中会倍受青睐，是统治阶级用来实现安定人心的有效工具。与之相反，自然主义法学却在为即将取得统治的阶级实现“创业”的道路上立下不可磨灭的功劳。究其原因，还得从行为科学上将起，这种理论认为人类或者任何生物的每一个行为都有特定的目的，如果我们假定人类回到形成规则的阶段，弱化我们基于我们脑容量而产生的抽象思维，我们不难想象规则这个行为作出的首要目的在于人类的生存接下来才是健康从而才是其他方面的满足，也就是马斯洛定理所说的人类的五大需求阶段，其实不论人们承认与否，人类都在有意识无意识地遵守着这样的定理，当然除了后来精神的极大发展所产生的利他心，比如舍生取义。所以，法律规则也是在遵循着这样的一些需求，同时如果说随着时空的改变有什么是永恒不变的，我想就是人类本身的不灭加之我们又未丧失对于这些利益的需求，从而才有了不变的正义、公平、人道等（当然，此处也只能论证人类内部的关系，不能推及到自然界）。所以，在社会动荡的时期也就不难解释为什么自然法学会成为人们推崇的理论，因为现实的人定法得以存在的环境改变了，它所引导的阶级的需求已经与人们的高级需求发生了冲突（马斯洛定理中的五个阶梯的需求是有等级性的），譬如，生存，当统治者已经不能用手中的法律实现社

法学流派简介

法律学习da人 法学流派简介： 三大法学流派对西方法理学研究有若极其t要的影响，分析实证主义法学将法律肴作是主权者的命令;祈自然主义法学任调法律的过德性、会平、正义理念;杜会学法著t法律在社会中运作的效应. 法律的价位存在鱿在于价位所反封出主体的多元化和玄求的多元化. 关扭询:分析实证主义法学;断自然主义法学;社会学法学;法社会学 . 19世纪末、二十世纪初的西方随着资本主义由自由竞争走向垄断，为适应社会发展的需要，出现了以三大法学流派为主的现代西方法理学。它们是分析实证主义法学、新自然主义法学、社会学法学。三大学派相继诞生出奥斯丁、哈特、富勒、庞德等一批哲人，对后世产生极大的影响 一、三大法学流派概述1.分析实证主义法学“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。〔’〕分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，并将他们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。正如朱利叶斯·斯通(luliuoStone)所指出的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。川分析法学派莫基人约翰·奥斯丁(JohnAustin)认为功利原则是检验法律的最终标准。他说“一个拥有主权的政府的祟高意图或目的便是最大可能的增进人的幸福。”〔’〕奥斯丁的理论主要分为三方面:第一，法律命令说，即法律是主权者的命令，以制裁作为其后盾;第二，严格区分法律和道德。法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，其任务是研究法律(实在法)而不考虑这些法律的善或恶，即后人所谓“恶法亦法”;第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。到了后期，在此基础上发展出新分析主义法学. 新分析主义法学的典型代表是哈特(He奴tLA.Hart)。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续。首先，哈特提出法律是两种规则的结合:1.设定义务的规则，即原始的小型社会法律规则;2.授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他承认两者有一定的联系，提出“最低限度内容的自然法”概念。他赞同奥斯丁“法律的应然”和“法律的实然”的区分，将法理学的研究对象限定在实在法。t’]同时，他向自然法学靠拢，信奉自由主义道德哲学. 2.新自然主义法学新自然主义法学是在自然法“复兴”的口号下进行的。其代表人物是美国哲学家富勒(助n LFuller)。富勒的学说是在他与以哈特为主要代表的双方长期论战中形成和发展起来的。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，但又不同于以往的自然法学说。他强调法律和道德是不可分的，道德可分为两种:愿望的道德(mo司ityofasPiration)和义务的道德(moralitvofduty)。〔’〕愿望的道德是指人们应当去努力实现的、有关善行的美德，它是肯定性的道德，实行这种道德的人会受到赞扬，而背离这种道德的人如果受到谴责，是由于他的失败而不是背叛了义务，是缺陷而不是行为不当。义务的道德是必须遵守的道德，它的要求属于否定性的，即不怎样做，遵守这种道德的人不会因此而受到赞扬，但不遵守则会遭到谴责。因而又认为义务的道德与法律最为类似，愿望的道德与法律没有直接联系. 为了论证法律和道德的不可分，富勒进一步提出法律的内在道德与外在道德，即程序的自然法与实体的自然法。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指法律的解释

关于实证主义和法律与道德的分离

实证主义和法律与道德的分离四 在奥斯丁的著作中，可以发现这种观点(至少是其萌芽形式)。他让人们注意这一基本事实：即每一个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的”44基本概念。这些概念在某种程度上是值得追求的，我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗! 法律体系的概念包括很多方面，而且极不清晰，对于法律体系之整体和单个具体要素而言，什么是“实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。因此，我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义，这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢直截了当地追问，一个法律体系要成为法律体系是否必须使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准呢?这种想法是可以理解的。例如，完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过，即使曾经存在，也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义，这种假定在正常情况下是可以实现的，它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式，如果正常情况下可以实现的假定没有实现，规则将无法使人们服从(除非是恐惧)，更不要说具有服从的道德义务了。因此，法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的，正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或只是事实的或因果的，我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味! 法律体系中某些规则是“必然的”。这种主张意味着什么呢?对此，我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界，我们这些居住在世界上的人类，终有一天会在各方面都发生变化，如果这种变化过于剧烈，那么，真理将在转眼之间成为谬误，不仅如此，我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们当下的概念工具，借助它，我们能够彼此相互观察，而且观察我们自己所处的世界。然而，有一件事是我们不得不考虑的：正如我们目前所理解的那样，我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事实，即，虽