论文
设计（论文）题目电子商务合同的订立和效力研究学院经济管理学院
教学系商务管理系
班级 10电子商务（5）
姓名张锦瑞
指导教师尉凯征
目录
摘要................................................................................................... I Abstrac ........................................................................................... II
一、电子商务概述 (4)
(一)什么是电子商务 (4)
(二)电子商务产生和发展 (4)
二、电子合同特征 (6)
三、电子商务合同的订立 (7)
(一)电子要约 (7)
(二)电子承诺 (9)
小结.............................................................. 错误！未定义书签。致谢. (12)
【摘要】
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。当事人订立电子商务合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。而且只有当事人之间在自愿的基础上，意思表示达成一致，并且内容合法、形式合法，合同才能生效。电子商务合同的证实力是电子商务合同的关联效力。电子证据的可采性目前已经得到了公认，但是其证实力往往较低。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。
【关键词】
电子商务合同订立效力电子要约电子承诺
一、电子商务概述
(一)什么是电子商务
电子商务指的是利用简单、快捷、低成本的电子通讯方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动。电子商务源于英文ELECTRONIC COMMERCE，简写为EC.顾名思义，其内容包含两个方面，一是电子方式，二是商贸活动。
1.电子商务可以通过多种电子通讯方式来完成。简单的，比如你通过打电话或发传真的方式来与客户进行商贸活动，似乎也可以称作为电子商务；但是，现在人们所探讨的电子商务主要是以EDI（电子数据交换）和INTERNET来完成的。尤其是随着INTERNET技术的日益成熟，电子商务真正的发展将是建立在INTERNET技术上的。所以也有人把电子商务简称为IC（INTERNET COMMERCE）。
2.从贸易活动的角度分析，电子商务可以在多个环节实现，由此也可以将电子商务分为两个层次，较低层次的电子商务如电子商情、电子贸易、电子合同等；最完整的也是最高级的电子商务应该是利用INTENET网络能够进行全部的贸易活动，即在网上将信息流、商流、资金流和部分的物流完整地实现，也就是说，你可以从寻找客户开始，一直到洽谈、订货、在线付（收）款、开据电子发票以至到电子报关、电子纳税等通过INTERNET一气呵成。
要实现完整的电子商务还会涉及到很多方面，除了买家、卖家外，还要有银行或金融机构、政府机构、认证机构、配送中心等机构的加入才行。由于参与电子商务中的各方在物理上是互不谋面的，因此整个电子商务过程并不是物理世界商务活动的翻版，网上银行、在线电子支付等条件和数据加密、电子签名等技术在电子商务中发挥着重要的不可或缺的作用。
(二)电子商务产生和发展
1.电子商务产生和发展
电子商务产生于60年代，发展于90年代，其产生和发展得益于：计算机的广泛应用、网络的普及和成熟、信用卡的普及应用、电子安全交易协议的制定、政府的支持与推动。
2.电子商务发展
我国电子商务始于1997年。商品订货系统（CGOS）、国商品交易
中心（CCEC）、虚拟"广交会"等大型电子商务项目在1997年相继推出，拉开了我国电子商务的序幕。1998年"首都电子商务工程"的展开和1999年"8848网上超市"的出现，标志着我国电子商务开始进入快速发展时期，我国电子商务由此"正式启动"。据统计，目前全国已有4万家商业网站，其中网上商店700余家。电子商务项目大量推出，几乎每天都有各类电子商务咨询网站、网上商店、网上商城、网上专卖店、网上拍卖等诞生。电子商务应用与发展地域也由北京、上海、深圳等极少数城市，开始向各大中城市发展。
我国电子商务发展呈现典型的块状经济特征，东南沿海属于较为发达区北部和中部属于快速发展地区，西部则相对落后。自2005年以来，我国电子商务市场交易额稳定增长，2007 年我国电子商务市场规模突破17000亿元。未来3年，仍是我国电子商务投资规模持续增长和爆发的时期，我国电子商务投资市场将迎来新一轮的发展高潮。一方面，2007年国家“十一五”电子商务发展规划的颁布标志着政府推动电子商务的总体布局已经形成；另一方面，电子商务在企业的应用成效以及对经济、社会发展的推动作用日益明显。
2007年我国B2B 电子商务交易额约为12500亿元，比2006年增长25.5%。目前B2B 市场的集中度较高，在综合类网站中，阿里巴巴已占近乎7成份额。2007年我国B2C网站总收入约为52.2亿元，同比增长33.5%。B2C是传统企业开展电子商务的主要形式，随着网络购物环境的好转以及企业（特别是大中型企业）电子商务化程度的提升，在总体规模上B2C 将会有一个长足的发展，并成为未来网购的主流。2007年我国C2C交易额约为410.4亿元，同比增长90%；C2C 是目前我国网购的主要形式，但普及率还较低，不到网民总数的3成。
2010年中国电子商务市场交易额达到4.5万亿元，同比增长22%。2010年的中国电子商务交易市场中，B2B电子商务交易额达到3.8万亿元，同比增长15.8%。以B2C、C2C为代表的中国网上零售市场交易规模为5131亿元，同比增长97.3%，约占全年社会商品零售总额的3%。2010年越来越多的中小企业开始借助第三方电子商务平台开拓市场，电子商务企业数量已达25000家，其中B2B电子商务服务企业达9200家，同比增长21.3%。
在网络零售方面，报告预测，在未来两年网上零售市场交易规模有望突破10000亿元，将占到全年社会商品零售总额的5%以上。2010年，国内网上零售的用户规模达1.58亿人。预计未来几年这一规模仍将
迅速上升。2010年个人网店的数量达到1350万家，同比增长19.2%，预计未来三年内仍将稳定增长。其发展趋势是电子商务的发展环境将不断完善，发展动力持续增强、电子商务应用将达到新的广度和深度、电子商务与产业发展深度融合不断加大，加速形成经济竞争新态势、电子商务服务业蓬勃发展，逐步成为国民经济新的增长点、移动电子商务正成为电子商务新的应用领域。
目前在中国电子商务应用与发展中占支配地位的软件与解决方案，基本来自IBM等国外企业。无论为了发展适合中国国情的电子商务软件与解决方案，还是抓住巨大的市场机遇发展中国的民族软件产业，中国电子商务软件和解决方案的本地化、产业化都是刻不容缓的。国内电子商务服务企业主要分布在长三角、珠三角一带以及北京、上海等经济较为发达的省市。在企业区域的分布上，浙江、广东、北京、上海等地区领跑全国，排名第一的浙江省，在电子商务企业发展和农村信息化建设等方面均位居全国前列。
二、电子合同特征
1、电子合同是一种民事法律行为
电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。
2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化
电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。
3、电子合同具有技术化、标准化的特点
电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。
4、电子合同订立的电子化
我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。
5、电子合同中的意思表示电子化
意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。
三、电子商务合同的订立
一般而一言，合同是通过要约和承诺而成立的。电子商务合同是传统合同的一种延伸，电子商务合同的订立是合同当事人之间通过数据电文等电子方式设立民事权利义务关系的协议过程。它的成立当然也包括要约、承诺两个阶段。但由于电子商务合同是当事人通过数据电文等电子方式订立的合同，因而其也有一定的特殊性。
(一)电子要约
1.要约的生效
在网络环境中，首先要解决以电子信息形式出现的要约的法律效力问题。联合国的《电子商务示范法》(第5条、第11条第1款)、新加坡的《电子交易法》(第11条、第12条)等许多世界组织和国家的立法都有类似规定，除非双方当事人另有约定，合同的成立、要约与承诺得以经由电子方式所产生、传送、收受或储存的资料的形式为之。我国的《合同法》第11条也明确规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式)。由此可见，各国对要约的形式一般都没有加以限制。
其次，电子要约何时生效问题。在传统的合同中，英美法系的观点是发信主义，即要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。而大陆法系采用的则是到达主义，又称为受信主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。在网络环境中，因数据电文的传递方式迅速快捷，瞬息间就可传递到对方的
特点，国际上一般对电子要约都采用到达主义观点。如苏格兰法律就认为，在线直接交流的情况下，要约生效的时间和地点就是被要约人收到要约的时间和地点。我国在电子要约的生效问题上采用的也是到达主义原则，《合同法》第16条规定:“要约到达受要约人时一生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。”用户可以在要约有效的存续时间内承诺，使电子合同成立。
2.电子要约与要约邀请的区别
我国《合同法》明确区分了要约和要约邀请。要约邀请，又称要约引诱，根据我国《合同法》第十五条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，至于他人是否向自己发出要约，在法律上没有意义，不会产生合同成立与否的法律后果，因而要约邀请对要约邀请人和相对人也都没有约束了。由于电子商务合同也是合同的一种，因而合同法关于要约和要约邀请的界定也适用于电子商务合同。但由于电子商务合同是通过网络进行交易的，因而有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请进行一定的鉴别。
对于典型的电子商务交易中的要约与要约邀请的鉴别是比较容易的，这里主要是对电子商务交易中的网络广告是要约还是要约邀请进行鉴别。在确定网上广告以及布的商业信息是要约邀请还是要约时，首先，应根据当事人的意愿来确定。如果网络广告和信息的发布人以其行为表明不希望与他人订约，则只能视为要约邀请。其次，应当依据法律关于要约邀请的规定判断。我国《合同法》第15条明文规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等是要约邀请。但网上发出要约或要约邀请都不需要展示实物，因而网上商业广告符合要约条件的可以看作是要约。表意人作出的意思表示是否构成要约，必须考虑网上广告和信息的内容是否确定，是否包含订立合同的主要条款，以及是否表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
一般认为，如果该商品的信息有明确的价格、数量等内容并允许在线下载，应确认为要约。对于网页上陈列的商品，仅供客户浏览，只是在提供商业信息，一般认定为要约邀请。
3.电子要约的撤回与撤销
要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为，撤回发生在要约人发出要约之后，要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后，被要约人做出承诺之前。关于要约的撤回、撤销，各国由于在意思表示生效的时间上采用不同的规则而有不同的规定。电子商务合同的特别的订立方式，使我们需要在此问题上根据其特征，确定适用于电子商务发展的要约规则。
虽然迄今各国立法对电子合同的要约撤销问题尚无特别规定，但我们己经看到了要约撤销的可能性和现实必要性以及权利的不可抹杀性。考虑合同当事人意思自治的同时兼顾交易安全与受要约人的利益，我们主张在要约的撤回与撤销的问题上，参照传统法律的规定，以允许撤回、撤销为基本原则，不允许撤销为例外。无论电子自动化的传递速度有多快，服务器上总留有电子交易过程的记录，要约的发出或收到，都会在服务器上留有记录。如果电子要约的撤回或撤销在服务器记录中显示，撤回是先于或与电子要约同时到达则应认定为撤回有效，后于则当然无效，当然也可以用其他的判断信息先后的技术方法。总之，不论要约的到达与承诺的做出之间的间隔如何短，都不应剥夺要约人的这项权利，况且并不是每件要约的发出都得到即时的承诺，因此，对于电子要约，法律上仍应允许要约人有撤回、撤销要约的权利。
(二)电子承诺
承诺往往和合同的生效的时间和地点，以及将来适用的法律和发生纠纷时认定法院的管辖权等问题有直接的密切联系，因而承诺生效的时间和地点问题就较要约问题更为重大和复杂。承诺通常被理解为受要约人接受要约人的意思表示从而缔结契约的意思表示。它包括两个涵义：一方面是对要约人的提议表示接受，另一方面是对要约人要求的允诺，或者完成被要求的一定行为。我国《合同法》第21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。第22条规定:承诺应当以通知方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为来做出的承诺的除外。严格来说，承诺应该是对要约内容的无条件接受。就承诺的实质性问题，通过电子方式签订合同和传统的合同并无根本区别，但是电子合同的订立有其特殊性，而电子承诺生效的时间和地点问题直接涉及到电子合同当事人履行合同义务的时间，以及该合同发生纠纷后所选择适用的法律和法院管辖权的确定，是电子商务立法中必须解决的问题。
1.承诺生效的时间
在电子合同情况下，由于采用电子数据交换、电子邮件、点击“我同意”键等电子手段或其因此，在《电子商务示范法》中规定的只是承诺发出和接收时间和地点的确定原则，井未规定其何时生效。该法第15条（1）款规定，数据电文的发送时间以踏进入发件人或代表发件人发送数据电文的人控制范围以外的某一信息系统的时间为准。同时根据《电子商务示范法》第15条第（2）款的规定，承诺收到的时间的确定原则有二：一是收件人指定了特定信息系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间。如果该数据电文进入了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间;二是如收件人井未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。
2.承诺生效的地点
承诺生效的地点就是合同成立地。合同成立地是确定诉讼管辖权、法律冲突准据法的根据，与当事人的利益有直接关系。在传统的合同订立中，承诺发出地、到达地是按照发出或到达行为发生的实际地理方位来确定的。确定电子合同成立地时，这种方法是不可行的。因为电子合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行的，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱，随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以任意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子承诺的信息系统所在地作为合同成立地也是不合适的
3.承诺的撤回
承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。在英美法系国家，由于采用投邮生效原则，承诺是无法撤回的。在大陆法系国家中，对于以非对话方式做出的承诺采取到达生效的原则，允许承诺人撤回承诺，条件是承诺撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》以及我国的《合同法》也都做了相同的规定，可见，承诺能够撤回己为国际社会所公认。对于电子承诺是否可以撤回，有观点认为，网络上的数据电文传播的速度非常快，让承诺人根本没有时间和机会去撤回己经发出的承诺，所以不存在承诺撤回的问题。我认为，无论在网
络上的数据电文传播速度有多快，但总是有可能遇到许多诸如网络繁忙拥挤，计算机病毒感染、突然停电等特殊情况，使得电子承诺仍然存在撤回的可能。同时，随着科学技术的发展，将来出现比数据电文传播速度更快的方式是完全有可能的，法律应当为未来科学技术的发展留出一定的空间。因此，应当允许电子合同当事人在特殊情况下撤回承诺，对于没有遇到特殊情况下发出的承诺不能撤回也并非不公平因为，当电子合同当事人选择了通过数据电文的方式来完成交易的同时，也就承担了因此而带来的风险。
参考文献
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致谢
毕业论文暂告收尾，这也意味着我在大学的三年的学习生活既将结束。回首既往，自己一生最宝贵的时光能于这样的校园之中，能在众多学富五车、才华横溢的老师们的熏陶下度过，实是荣幸之极。在这三年的时间里，我在学习上和思想上都受益非浅。这除了自身努力外，与各位老师、同学和朋友的关心、支持和鼓励是分不开的。
论文的写作是枯燥艰辛而又富有挑战的。电子商务是一直探讨的热门话题，老师的谆谆诱导、同学的出谋划策及家长的支持鼓励，是我坚持完成论文的动力源泉。在此，我特别要感谢我的导师张斌老师。从论文的选题、文献的采集、框架的设计、结构的布局到最终的论文定稿，从内容到格式，从标题到标点，他都费尽心血。没有张斌老师的辛勤栽培、孜孜教诲，就没有我论文的顺利完成。
感谢我的同学，与他们的交流使我受益颇多。还要感谢我的家人以及我的朋友对我的支持、鼓励和帮助，正是因为有了他们，我所做的一切才更有意义；也正是因为有了他们，我才有了追求进步的勇气和信心。
时间的仓促及自身专业水平的不足，整篇论文肯定存在尚未发现的缺点和错误。恳请阅读此篇论文的老师，多予指正，不胜感激！