论董事对公司债权人的责任
论董事对公司债权人的责任
关键词: 董事债权人侵权责任重大过失
内容提要: 2005年的《公司法》修改在众多制度方面都取得了突破性进展，但也仍有些问题悬而未决，董事对债权人的责任承担便是其中之一。间接关系在特定情形下的直接化使董事对第三人，尤其是债权人承担责任有着强烈的现实诉求，尽管我国公司法并未直接规定董事对第三人的责任，但并不排除其他法律的适用和援引，同时董事对第三人的责任不能盲目扩大化，必须严格限定其适用的条件和界限，其性质只能是补充性的。
我国新《公司法》在众多制度方面都取得了突破性进展，但董事对债权人的责任承担问题仍悬而未决。对此问题，学界普遍认为在董事因故意或重大过失或违反法律、行政法规及公司章程而给债权人造成损失时，董事应与公司一起对债权人承担连带责任。而新《公司法》仅对董事对公司和股东的责任做了明文规定，对董事对债权人责任则只字未提。我们认为学界观点未被采纳的主要原因在于：担忧若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。立法的这种谨慎态度为我们进一步思考董事对债权人责任制度留下了空间。
一、董事对债权人承担责任的必要性：基础间接关系在特定情形下的直接化
传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的，其立论依据一是董事仅与公司之间存在直接关系，各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系，董事也因此对公司承担信义义务，违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任，这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系，故债权人也就不能向董事主张直接责任。二是董事常常不具有足够的财产承担责任，若由其负责，将使第三人的损失得不到应有的补偿，而公司一般都具有足够的赔偿能力，由公司对债权人承担责任更有利于债权人利益的保护。以上理由虽有一定道理，但若据此全盘否定董事对债权人的责任，尚显立基不稳：
首先，随着董事会中心主义的确立，公司的实际权力重心已经移至董事会，更准确一点说，是移至了董事会各成员身上，董事的个人意志在当今公司运作中可直接影响到公司的生死存亡，并引起股东和债权人等第三人利益的震动。董事的公司实际控制者地位和对股东会的反向控制现状，是迥异于传统公司架构的。也正因此，董事与债权人的关系也发生了质的变化：以往债权人与董事之间的间接关系，因公司这一隔离墙的虚化，而出现了转化为直接关系的趋势——董事行为极有可能直接损害债权人利益，在董事与控制股东身份合一的情况下，这种状况尤为明显。司法实践中，这种情形亦屡见不鲜。随着公司董事权力的膨胀，其应承担的义务也应当随之增加，以规范董事权力，避免董事权责失衡，同时也强化对第三人利益的保护，使各方利益重新达致平衡。在董事与债权人关系直接化的情况下，要求董事对债权人直接承担责任，也是必然之举。事实上，为化解董事会中心主义所带来的种种潜在危险，各国立法也都纷纷采取了相应的措施，如设立外部董事、规定股东代表诉讼、强化公司信息公开保障第三人知情权等等，而董事对债权人的责任承担只不过是其中之一而已。
其次，董事个人财产通常无法达到债权人的实际损失额，索赔权有落空的危险这一理由也不足以否定董事对债权人责任的承担：一般来说，公司财产数额远非董事所能相比，董事个人财产也多不能弥补债权人损失，这在各国都是常情，但通观各国立法，这并没有妨碍董事对债权人责任承担制度的确立，按集中风险、分散损失的原理，我们可借鉴国外广泛采用的董事责任保险制度和规定最高的赔偿限额来解决该问题。我国2002年1月已引入了董事责任保险制度，由平安保险公司和美国丘博保险集团联合推出了第一个董事责任保险，这在一定程度上也为董事对债权人责任制度的确立解除了后顾之忧。从另一角度讲，一概由公司
对债权人承担责任，否认董事的个人责任，对债权人未必一定有利：在公司处于正常的经营活动时，公司自然有能力对债权人予以清偿，但在公司陷入经营困境甚至破产状态时，若仍仅由公司承担责任，无疑将可能使债权人利益无法得到保障。而“穷庙富方丈”现象又一再在现实中上演，故要求董事对债权人亦承担责任，无疑是有助于债权人利益保护的。
二、董事对债权人责任的定性分析：特殊法定责任抑或侵权责任
关于董事对债权人责任的性质，各国观点并不一致。在英美法系国家，基于董事对债权人承担的义务是一般普通法上的注意义务，将董事对债权人责任的性质归为过失侵权责任。在大陆法系国家，由于立法并未明确，学界见解也不一：日本和我国台湾地区的通说为“特别法定责任说”，即董事对债权人责任与民法上的侵权行为不同，其是由特别法即公司法规定的责任；另外还有“特殊侵权行为说”和“一般侵权行为特别说”，前者认为在确定董事对债权人责任时，不适用一般侵权行为的规定，只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时，方可成立董事对债权人的责任，后者则认为董事对债权人的责任为一般侵权责任，只是轻过失即可免责而已。后两种学说其实在性质认定上并无差别，其均认为是一种侵权责任，只是在主观过错要求上有所不同。
与国外论争相类似，我国学界也主要有两种具代表性的观点：一种是“法定责任说”，即认为董事对债权人的责任往往不是直接损害所致，而是间接损害所引发的，加之债权人有时还具有不特定性，故该种责任不可能是任何类别的侵权责任，将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。这种观点的追随者甚多。另一种观点则主张借鉴英美国家的过失侵权理论，将董事对债权人责任性质界定为侵权责任，董事若违反对债权人所承担的注意义务，进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。这种观点也有其支持者，但并不是很多。另外，还有一种观点选择了折衷，认为其具有混合性质，为一种特别法定责任，但也并不排斥其为侵权责任。
支持法定责任说的重要理由在于若按此说定性，则要求董事承担责任时，无需考察董事是否对债权人负有义务，而径直将没有直接法律关系的两者联系起来，以适应现代公司中错综复杂的法律关系。表面来看，此说确实避免了在董事与债权人关系上纠缠不清的探讨，似乎可取，但若再加细想，会发现这种界定无助于对责任性质认识的深化——因为凡法律规定的责任均为法定责任，这种大而化之的界定并未解决问题，也并未突显出这种责任的个性特征，所以这种定性也就因过于笼统而意义不大。
中庸的混合性质观点看似兼顾了两者，实则犯了更为严重的错误：将法定责任与侵权责任并列，在责任划分层面就已经出现了偏差——因为侵权责任是法定责任中的一种，两者之间为种属关系，并不能并列。
我们认为董事对债权人的责任为一种侵权责任，主要论据为董事对债权人的财产权，更确切地说是对债权的侵犯。传统理论囿于债权相对性理论，认为债权不可能成为侵权行为法的保护对象。但债权相对性的传统早已在当代民法中得到了突破，人们也逐渐认识到民事权利的有无绝对性和民事权利有无不可侵犯性不是同一问题，债权的相对性是指合同仅对其当事人具有约束力，债权人只能请求债务人而不能请求当事人以外的第三人履行合同中所约定的义务。而当第三人侵害债权时，债权人向第三人提出的请求不是基于合同约定的权利，而是基于法律赋予的权利不受他人非法侵害，是一个侵权问题。董事基于其自身的特殊地位，对公司的债权债务自应是明知的，对于其在执行职务时的行为是否会损害债权人的利益，也肯定会很明了，这些足可构成侵权法上故意或重大过失。就具体行为而言，董事作为公司的实际控制者和业务执行者，公司的违约或丧失清偿能力完全可能与董事的行为直接相关，换言之，董事的行为与债权人的债权无法实现或者导致债权人应获得利益的丧失之间往往存在因果关系，这种情况下，侵权行为成立，董事当然要承担赔偿责任。具体可依民法关于侵权行为的一般规定承担责任。
事实上，董事除作为一般民事主体对债权人负有侵权法上的注意义务外，在现代社会，越来越多的国家也逐渐突破董事只对公司负有信义义务的樊篱，开始奉行董事对债权人也负有信义义务的立场，尤其是在公司丧失偿债能力或资不抵债的情况下更是对公司债权人承担直接的信义义务——因为此时债权人实际成了公司的资产所有者，其面临的风险已达最大化，而董事基于其优势地位，易在机会主义的驱使下，不顾一切地从事冒险性事业以求扭亏为盈，甚至不当转移、分配或处理财产，损害债权人利益。
要求董事对债权人承担责任的另一理由在于董事在执行职务时异质性的存在——即董事个人意志的明显体现。不管是将董事视为代理人还是代表人抑或其他，其个性不可能被公司完全吸收，董事自由决定权的存在是毋庸置疑的。董事在执行公司事务时自己意思的存在是其对债权人承担责任的主体和主观要件。作为一般的民事主体，尚且负有不侵害他人财产权的义务，更何况是处于公司核心地位、可通过公司进一步放大其个人影响力从而左右公司命运的董事。
进一步分析，董事对债权人的侵权行为是一种一般侵权行为还是一种特殊侵权行为呢？关于这两种侵权行为的分类标准，学理上有多种观点，主要有一般条款区分说（即前者指适用民法上一般责任条款的侵权行为，后者则指不适用该一般条款的侵权行为）、为自己行为负责说（即前者指主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则，责任主体也即行为主体，后者则指责任主体与行为主体发生分离的侵权行为）、责任构成要件区分说（即前者适用损害事实、过错、因果关系三要件，采取“谁主张谁举证”的举证责任方式，而后者则适用法律特别规定的构成要件）及归责原则区分说（前者一般适用过错责任原则，后者主要适用严格责任原则）等。事实上，一般侵权行为和特殊侵权行为的区分很难只采用某一个标准，其往往是各类标准的综合，就我国立法对特殊侵权行为的规定来看，其具有以下特征：责任主体和行为主体有时是分离的，主要采取过错推定和公平责任归责原则，举证方式多采举证责任倒置，对责任的免除大多有严格限制等。依此标准相衡量，董事对债权人的侵权行为显属特殊侵权行为，如董事仅在故意和重大过失情况下才承担责任，一般和轻微过失时不承担责任，在归责原则上适用过错推定，实行举证责任倒置等，对此将在后文加以详细分析。
更确切地，我们还可以说董事对债权人的责任为一种专家责任。虽然学界对专家的界定一般为工作内容具高度专门化、行业准入门槛较高，通常需国家的资质认定、与相对人的服务联结点为信赖、行业自治程度较高等。以此标准相衡量，董事似乎还不足以被界定为“专家”，但须注意的一点是，专家的外延不仅应是广泛和多元的，而且也是不断变化的，随着时代的进步和社会分工的．细密化，会有越来越多的行业从业人员被纳入专家范畴。也正因此，应对专家作较为宽泛和具开放性的界定：即具有特定的专门技术和知识，并以提供技能和知识性服务为业的人员。随着我国经济的发展，董事作为一种特殊的职业和阶层，也已经端倪初露，在这种情况下，将董事界定为专家的一种，似乎也并无不妥。
三、董事对债权人责任的定量分析：连带责任抑或补充责任
在董事对债权人承担连带责任还是补充责任问题上，现行学界较为一致的观点是董事与公司一起对债权人承担连带责任。各国立法也大多作了类似规定，如日本、韩国、我国台湾和澳门地区等。《日本商法》第266条之三规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负连带赔偿责任；《韩国公司法》第401条规定，董事因恶意或重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；台湾地区公司法也规定公司负责人对于公司业务之执行，如有违法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。那么呼声甚高的连带责任于我国到底是否合理呢？
首先，如此沉重的责任承担对董事是否公平。现代社会商场从来都是瞬息万变，经营公司业务本就非常复杂且经常要面临各种挑战，董事这项职业完全可以说是极具风险性的一种职业，再加上董事执行公司事务也多是为公司利益而为之，并不完全是追求自身利益，而且
其行为还要常常受制于控制股东的意志，所以无限加重董事责任，动辄要董事承担无限连带责任，对大多数一向尽心尽职的董事来说，是不公平的——连带责任的承担极可能使董事因偶尔一次的失误而致倾家荡产。而且这种责任的大幅加重还可能导致人们拒绝担任董事之职——这对公司和债权人来说，当然是不利的。债权人的利益要维护，董事的利益也同样需要维护。在两者之间需求一种平衡是极为必要的，这也是各国在规定董事责任的同时也往往设置董事赔偿限额制度、董事诉讼费用补偿制度、董事责任保险制度等等的原因所在。
其次，就算规定了董事要承担无限连带责任，这种规定在现实中是否有实现的可能呢？一般来说，公司财力是远远强于董事的，债权人受侵害时，也大多会先向公司主张赔偿（当然也不排除先向董事主张的可能性），在公司处正常经营，可使债权人的主张获得满足的情况下，董事实际上是无需向债权人承担责任的，那么此时连带责任的规定意义又何在？在公司处经营困境甚至破产状态时，公司无法满足债权人的赔偿请求，在这种情况下，责任的主要承担者为侵权董事，此时，要求董事承担连带责任或是补充责任，又有什么区别呢？
正是基于这些考虑，我们认为董事对债权人承担补充责任较为适宜。
四、董事对债权人承担责任的条件：构成要件和具体情形
关于侵权行为的构成要件，民法学界通说为三要件说，即过错、损害事实和因果关系。我们在分析董事对债权人的侵权行为时，亦按照此展开。
首先来分析过错要件。对于董事在何种情况下要对债权人承担责任，各国规定不尽相同，主要有三种：董事在执行职务时有故意或重大过失侵害债权人利益、董事对侵害债权人利益有故意或重大过失以及董事违反法令的规定侵害债权人利益。学界在此问题上也主张不一，三种观点各有其支持者。这三种观点之间到底有没有质的差异呢？
前两者强调主观上的过错，后者强调客观上的违法性，这是三者在表面上的区别。关于过错和不法的关系，历来存有不同的立法例和学说，有的认为不法包含在过错之中，两者没有区别，法国在立法上即采取此种立场，有的则认为过错与不法仍存差别，违法行为并不一定是有过错的行为，过错并不能包含不法，德国即主张此种观点。也正是在此问题上的观点不一，导致对侵权责任的构成要件有三要件和四要件之说的纷争。我们认同前者，即过错与违法并无区别，凡有过错的行为，自然也是违法的行为，反之亦然——因为随着过错概念的客观化以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，尤其在现代社会，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，违反了这些行为标准，不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身可以吸收违法。
我们来进一步分析过错说的两种观点——是要求董事在执行职务时有故意或重大过失，还是要求其对侵害债权人的利益有故意或重大过失？就判断的难易程度和全面保护债权人利益而言，似乎前者更为可取——因为举证证明董事在执行职务时有过错较证明董事对侵害债权人的利益有过错要容易得多，其更易判断，而且董事执行职务时的过错行为所涵盖的范围同董事侵害债权人利益的过错行为相比，其更为广泛，这似乎可以在更大范围内为债权人提供更为充分的保护。但不容忽视的一点是，我们已在前文将董事对债权人的责任界定为一种侵权责任而非特殊的法定责任，既然为一种对债权人的侵权责任，那么董事的故意和过失行为就必须是针对债权人，而不能是公司业务，这是由侵权行为的本质所决定的。所以应将过错界定为对侵害债权人利益有故意和过失行为。
对于故意的判断是比较容易的，即董事明知道自己的行为会造成债权人利益损害，并且希望或放任这种损害的发生。对于过失，则要复杂一些。学界一般将过失分为重大过失、一般过失和轻微过失，对于过失的划分标准，学者们观点也并不统一，学界通行的观点为：如果法律对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但并未违反一般人应当注意并能够注意的一般规则，就是一般过失；如果行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至连一般人都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就
是重大过失。在董事责任的认定上，不能过于苛刻，其承担责任不宜盲目扩大化，应限定于有重大过失之情形。这是因为现代经营活动日益专业化和复杂化，其本身具有极大的风险性和不确定性——商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无＼—失，而决策的及时性又要求董事只能在信息不完备的情况下做出判断，这种情况下，判断失误也就在所难免。所以较为合理的做法是，应以董事的行为状态而非其行为后果来评判其行为。
也正因为此，日本、韩国等国家均以故意和重大过失作为承担责任的前提，2002年日本修改后的公司法对董事责任还进行了进一步的减轻和限制。在英美国家为鼓励董事积极履行职责，鼓励公司经营中的风险承受，避免司法对公司经营的不当干预，确立了经营判断原则，该原则的中心内容是只要董事是出于善意，依照合理的信息和理性判断而做出的经营决策，即使对公司造成了不利甚至是灾难性的后果，董事也不承担责任。这也是我们在司法实践中应该予以坚持的。
另要说明是，在举证责任承担方面，鉴于与债权人相比，董事具有明显的信息优势，故实行过错推定，由董事对自己的行为承担举证责任较为公平。
至于损害及其与董事行为之间的因果关系的认定通常是司法实践中的难点。通常而言，董事的行为与债权人的受损的事实之间不具有直接的因果关系，而是一种间接因果关系，即指因董事的过错行为而致公司利益受损，从而危及债权人的债权实现，也即位次上公司受第一次损失，债权人因此而受第二次损失。这也是我们通常认为董事对公司债权人承担责任其性质属于间接责任的原因之一。但我们认为在特殊情况下，董事的行为也可能会与债权人的受损害事实之间发生直接的关联。如在董事不履行法定的组织清算义务之行为就可能使公司债权人本能得以实现的利益反而无从实现的直接原因。为此，从因果关系的关联度来看，董事对公司债权人的损害，可以分为直接损害和间接损害。当然，这里所说的直接损害和间接损害不同于我们通常在侵权法中所说的直接损失和间接损失，后者主要是从承担责任的范围来讲的。那么，董事对债权人责任范围究竟应否限定在直接损害的范围之内？学界观点也并不统一。有直接损害限定说和两损害包含说之分。我们认为直接责任限定说，过于严格地恪守传统的因果关系理论，而若仅限直接损害，要求间接损害时债权人只能通过公司对董事责任加以追究，但基于董事在公司中的支配地位，由公司追究董事之责任其效果值得怀疑，而董事之所以要对公司债权人承担责任恰恰是由于公司无法满足债权人的利益救济之诉求。因此，董事在对公司债权人承担责任的因果关系的认定和损害的确定上应该采广义的因果关系理论，只要董事对债权人的利益造成损失，而不管债权人利益受损是直接还是间接，董事都应该对其承担相应的责任，即应该采取直接损害和间接损害结合之观点。
从前面的分析我们可以看出董事对债权人承担责任是基于其对债权人信义义务的违反。其具体可以包括：一是违反对债权人的间接信义义务，给公司造成损失，并致债权人利益受到侵害的行为，具体如关联交易行为、挪用公司资金及侵占公司财产行为、擅自将公司资金借贷给他人或为他人提供担保、违反章程规定或未经股东（大）会同意的自我交易行为和竞业行为、擅自披露公司秘密等等；二是违反对债权人的直接信义义务，致债权人利益受损的行为，具体表现为懈怠申请公司破产或重整行为、公司濒临破产和进入破产程序后的不正当行为，如将公司资产占为己有、无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权等等。基于董事责任的间接性和补充性的特点，就多数国家和地区的实践来看，董事对第三人承担责任通常发生在公司无法独立承担责任之场合。
五、董事对债权人承担责任的依据：我国现有法律规定
我国《公司法》明确规定了董事对公司的忠实义务和勤勉义务，第150条和153条分别规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。但对董事对债权人的
信义义务和民事责任承担只字未提。随之而来的问题是，我们能否以缺乏公司法的直接规定而将债权人对公司董事的起诉拒之之于司法之外？答案似乎并非那么简单。一是正如前文所说，在现实生活中确实存在着通过司法途径追究公司董事责任以维护债权人利益之客观诉求，也不乏追究其责任的法理依据；二是公司法依据的欠缺并不意味着所有法律依据的缺失。
我国《证券法》第69条是备受关注的一个条款。该条规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法，财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露材料，有虚假记载；误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事等应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能证明自己没有过错的除外。该条虽所涉范围狭窄，只限信息披露此种情况，但毕竟是对董事对第三人责任的一条直接规定。当然，严格来讲这里的第三人还主要是证券时常的投资者，公司的股东或潜在的股东，与公司的债权人还有很大的区别，但这足以表明了公司董事责任扩大化的一般趋势。
新《破产法》倒是向前迈出了更大的一大步。该法第125条规定，企业董事违反忠实义务、勤勉义务、致使所在企业破产的，依法承担民事责任。尽管该条比较模糊，对谁承担责任，承担何种民事责任均未明确。但至少按我们的理解，这里的责任似乎就不应当仅仅局限于对公司之责任。该法第128条则更为明确些：债务人有本法第31、32、33条规定的行为（即无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权），损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。很显然，董事很可能就是公司的“法定代表人和其他的直接责任人员”，债权人可以以该条为依据，直接向董事要求承担责任。《破产法》第130条关于管理人责任的规定在立法精神上同第128条较为类似：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任，但关于管理人的担任，该法第22条规定，指定管理人的办法，由最高人民法院规定，第24条进一步限制，与本案有利害关系的人员不得担任管理人，因而在这种情况下，董事能否担任管理人，尚未可知，故当下，债权人无法直接依据该条款主张权利。
更为重要的是，前文已经明确，董事对债权人的责任为一种侵权责任，故债权人受损害的情况即便在《破产法》中没有规定，仍然可以依据《民法通则》第5条和第106条的规定寻求保护：该法第5条规定公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；第106条规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
综上，我们认为我国《公司法》中虽未对董事对债权人的责任承担有正面明确的规定，但依据《破产法》和《民法通则》的相关条款，债权人亦可寻得较为全面的保护，故在公司法增设此方面的条款之前，债权人面对董事的侵害行为，并非束手无策，其利益仍可得到较为周全的维护，对于那些基于法定责任说立场，认为只有在公司法中明确规定该项制度债权人权利才能获得救济的观点，我们并不认同。
注释:
[1]徐进：《我国董事责任保险的现状分析》，《广西经济管理干部学院学报》2004年第4期。
[2]王保树：《股份有限公司的董事与董事会》，《外国法译评》1994年第1期；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第265页。
[3]张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期。
[4]吴章敏：《论董事对第三人的独立责任》，西南政法大学2003年硕士学位论文；史
玲：《董事对第三人责任制度研究》，西南财经大学2005年硕士学位论文；曹阳：《董事对第三人责任研究》，西南政法大学2003年硕士学位论文。
[5]马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社2005年版，第994页。
[6]参见陈学梁：《美国公司法上董事对公司债权人之诚信义务》，对外经济贸易大学2000年硕士学位论文，导师沈四保；程国川：《论英国法上公司董事对债权人的义务》，对外经济贸易大学2003年硕士学位论文，导师鲍禄；赵松：《论董事对公司债权人的民事责任》，四川大学2004年硕士学位论文，导师曾彤。
[7]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第20、21页。
[8]参见郭雪军：《专家契约责任的经济分析》，《法学论坛》2004年第1期；屈茂辉：《专家民事责任基本问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》1998年第4期；何利：《论专家责任》，《广西政法管理干部学院学报》2004年第4期。
[9]参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第106页。
[10]同前注，第347页。
[11]同前注，第1009页。
[12]同前注，第347页。
[13]同前注第1022页。
[14]蔡元庆：《日本董事责任免除制度的新发展》，《现代法学》2003年第3期。
[15]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第189-190页。
出处:《国家检察官学院学报》2007年第1期。
冯果武汉大学副教授, 柴瑞娟武汉大学法学院
董事的忠实义务与诚信义务有什么区别
董事的忠实义务与诚信义务有什么区别 一、董事的忠实义务与诚信义务有什么区别 主要的区别体现在： 第一，诚信义务是民事基本法规定的基本义务，即使法律上没有明确规定，民商事主体也应承担; 第二，忠实义务主要是董事行为时忠实于公司利益的义务，而诚信义务是董事行为不仅要诚信地维护公司的利益，还要考虑社会公共利益和相关者的合法利益)。 董事忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益 作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。对于董事忠实义务之理论基础，两大法系国家的公司法均作出了规定。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的。在大陆法系国家，董事之忠实义务源于董事之受任人地位。 诚信义务是在民商事法律领域基于诚实信用原则而产生的义务。它要求主体在从事民商事活动时维持当事人之间利益平衡和当事人与社会公共利益之间的平衡。它是一种法定的、默示的、附随的义务，即使法律没有明确规定也不能免除。它要求董事应当在强行法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司的利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益作为自己执行董事职务地标准，全心全意为公司(最终为公司的利益相关者)服务。
二、董事的权利和职责 (一)职权： (1)出席董事会，并行使表决权; (2)报酬请求权; (3)签名权此项权力同时亦是义务，如在以公司名义颁发的有关文件上签名; (4)公司章程规定的其他职权; (5)董事是公司的管理人员; (6)法律赋予董事自由运用源于公司章程的权力。 （二）责任： 1、董事负责公司的日常运作和管理工作。 2、董事的权力是受信管理公司。“受信”表示他们有诚实信用的责任。他们行事必须以公司的利益为依归，并须按照指定的目的运用权力。例如，董事办事时不能处与个人利益与公司利益有冲突的地位。此外，董事未经公司同意，不能利用职位为自己谋取利益。 3、董事在办理公司业务时如有疏忽，必须就疏忽而引起的损害对公司负责。 4、《公司法》对董事职责有严苛的规定。董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。 综上所述，对于公司中董事的忠实义务和诚信义务还是有很多重合的部分的，但并不代表两者是相同的，各有各的需要遵守的义务内
股份公司董事的权利、义务与责任(一)
股份公司董事的权利、义务与责任(一) (一)董事的意义董事是股份有限公司必设的董事会的组成人员。1、董事是董事会的成员。在中国的股份有限公司中，董事会为必设机关，而董事是它的成员。没有董事，就没有董事会。所以，董事是董事会的基础。2、董事应为股份有限公司所必设。在中国公司法中，虽然没有"必设"董事的字样，但它既为必设机关的成员，则当然属必设之列。另外，依公司法第74条的规定，公司申请设立登记时，应向公司登记机关报送"董事会成员姓名及住所"。如不申报，公司就不能被核准登记，从而也不能公告成立。可见，要设立股份有限公司，则非设置董事不可。董事是否可单独成为股份有限公司的业务执行和经营意思决定(经营决策)机关?这是一个值得研究的问题。依现行公司法，董事会作为一个组织，是公司的业务执行和经营意思决定(经营决策)机关，董事不能单独执行业务和作出经营意思决定。但依公司法规定，"公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会的部分职权"（(公120一一公指公司法)，以下同）这表明董事长在特定情况下可单独执行任务。然而，授权是其关键，不被授权的董事是不能单独行使董事会的职权的。所以，人们一般不将董事个人作为公司的业务机关。(二)董事的权利与义务1、董事权利、义务产生的根据。一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。这种法律关系一缔结，相应的权利义务就产生了。董事的权利、义务是作为何种法律关系的内容存在的?虽然，董事的权利、义务涉及的面很广，既有对公司的权利、义务，又有对股东和第三人的权利、义务。但从根本上说，董事的权利、义务是因它同公司的关系而引起的。这种关系建立的根据是公司法，但不限于公司法。换言之，它还可以根不违背公司法的公司章程建立。这些规定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法规定的股份有限公司的必设机关，但他们是公司法规定的必设的业务执行机关和经营决策机关董事会的成员。这些，就是董事权利、义务产生的重要根据。对董事权利、义务产生影响的另一因素，是公司与董事关系的性质。公司与董事的关系属何种性质，向来有不同主张。其一，主张董事与公司的关系是代理关系，即认为董事是公司的代理人，它以公司的名义进行活动，而不承担个人责任。其二，主张董事与公司的关系是委任关系，所谓委任，指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人，而处理事务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称作委任标的。就公司与董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的经营与管理。这种委任关系，与其他委任契约有别，它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。根据委任关系，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。委任关系的要点是:第一，委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务;第二，董事的善良管理的注意义务，应是对公司经营(含事务处理)尽其客观的注意义务;第三，受任人董事对委任者公司，应该诚心诚意，忠实于委任者。无疑，上述两种主张都是为了说明董事在公司中的地位及这一地位的性质。但是，代理说较难达到这一目的。因为，中国的代理制度和公司与董事关系的实态相去甚远。董事对公司的经营管理虽依公司的意思，但为达到经营管理公司财产的目的，须多少依自己的意思，因而多少有自己的决定权。代理关系则不同。代理人在代理权限内，仅以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任。这里，代理人在实施代理行为时不能有自己的意思。如果将公司与董事的关系理解为被代理与代理关系，董事作为代理人则仅能依股东大会行事。股东大会未作决定的，董事不能为公司实施任何行为，这同公司法中规定的股东大会和董事会的关系是根本不同的。而在委任关系中，受任人接受委任人的委任，虽依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任关系更能表达公司与董事关系的性质。值得注意的是，以往人们只是用委任关系说明董事的义务和责任，却很少用以说明董事的权利。显然，这忽视了权利和义务的一致性，因而是有片面性的。现在，应强调委任关系不仅导致董事义务的产生，也导致董事权利的产
论上市公司董事对公司债权人的连带责任
论上市公司董事对公司债权人的连带责任摘要:上市公司董事是否应该对公司债权人承担连带责任,在我国还有争议｡无论从公司的历史发展､公司内部运行机制､平衡公司各利益主体之间的关系､各国公司立法的实践以及我国公司立法的过程来看,我国都有进一步明确董事对公司债权人承担连带责任的必要｡明确董事对公司债权人的连带责任,有利于完善我国公司治理结构,对我国社会主义市场经济建设有重要意义｡ 关键词:上市公司;董事;债权人;连带责任; 一､ 问题的提出 近年来,我国上市公司董事及高级管理人员,利用手中的权力和地位,操纵上市公司,侵害上市公司债权人利益的事层出不穷｡如顾雏军侵占､诈骗､挪用科龙3.5亿元资金案､创维集团前主席及前执行董事黄宏生盗取公司资金5 200万港元及涉嫌诈骗认股权被香港法院判囚六年案､齐鲁石化
两任董事长王延康､张深涉嫌贪污受贿案､科大创新原总裁陆晓明涉嫌滥用职权案､洛阳春都食品股份有限公司董事长刘海峰涉嫌挪用资金案､金正数码董事长万平涉嫌挪用资金案､格力集团副总裁梁建华涉嫌行贿受贿案､ 伊利股份董事长郑俊怀涉嫌挪用公款案､河南中原高速公路股份有限公司童言白､四川托普软件股份有限公司原董事长宋如华和西安达尔曼实业股份有限公司许宗林失踪案
……如此等等,每一个案件涉及的资金都以亿计,给公司及债权人造成的损失可以说触目惊心｡这种情况的出现与目前我国公司及证券立法严重滞后､上市公司董事责任制度缺失､特别是与上市公司董事对债权人不用承担连带责任有很大关系｡有学者指出:“董事对第三人的责任问题,是涉及到在特定立法体制下对董事责任范围如何取舍和选择的大问题,是《公司法》对董事责任内容构建过程中的关键”[1]｡事实上,董事应否对第三人(主要是公司的债权人)承担连带责任,不仅涉及董事责任制度的完善问题,而且直接关系到现代公司治理结构的完善､市场交易安全､乃至整个市场体系能够顺利运转等重大问题｡民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民事法律后果｡民事责任产生的依据就是违反民事义务的行为[2]｡无义务即无责任,违反义务即招致责任的承担｡董事作为公司的受任人,在管理公司事务和执行公司业务的过程中,对公司负有注意义务和忠实义务｡如果董事怠于履行这些义务,并因此损害公司利益时,董事应对公司承担相应的赔偿责任｡但董事与公司债权人之间并不存在他与公司那样的法律关系,因而董事对于债权人不承担相应的义务｡但是,如果董事有重大过失或故意,从而造成债权人损失时,董事应否承担民事责任,我国《公司法》对此付诸阙如,理论上也存在着不同的看法｡
公司董事勤勉义务与法律责任的理论与实践
公司董事勤勉义务与法律责任的理论与实践 王树忠[ wangshuzhong ] 于2007-10-11 10:49:08.0 发表在[ 实务] 内容摘要：勤勉义务是指董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。在现代公司的组织结构中，董事可谓是公司管治的核心。强化公司董事勤勉义务，对于完善董事及经营管理层的约束和监督机制，保护股东利益及保证公司的规范运作，都有积极的影响。本文就公司董事应具有哪些勤勉义务以及违反勤勉义务应承担的法律责任作以初步探讨。 在现代公司治理结构中，董事会作为一个公司的中观决策和执行机构，其作用突显重要。董事则是这一机构合议体的个体成员。每一名董事能否尽责履行义务，直接影响到公司能否健康持续的发展，关乎公司的命运。我国《公司法》第148第规定了董事、监事和高级管理人员的忠实和勤勉义务，但董事的勤勉义务具体有哪些？如果违反应当承担怎样的法律责任？对此法律均未作出规定，只是在150条概括性的规定了董事在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对于道德色彩浓厚的勤勉义务只作出如此原则性的规定远不能解决实践操作时出现的问题。亚当斯密说过：“在钱财处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私合伙公司的伙员，则纯粹为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司那样用意周到，是很难做到的。” 这就需要有更加缜密的规则见于立法之中。 一、公司董事勤勉义务的理论基础与判断标准 何谓董事勤勉义务，现在较为通行的含义是指董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。如果说忠实义务只是基本的道德要求，勤勉义务则是履行事务的技能要求，忠实义务解决了主观认知问题，勤勉义务则解决了客观操作问题，是对行为的一种指引。在不同的法系中，由于法律传统的不同，对于公司与董事的法律关系有不同的主张。大陆法系通常认为，董事是公司的受任人，董事因股东会选任而与公司发生委任关系。例如，日本《商法》第254条3款规定，公司和董事的关系，依照有关委任的规定。德国立法侧重代理关系，而在英美法系国家，公司与董事的法律关系主要有代理关系和信托关系两种。但无论在哪一种法律关系学说下，都特别强调董事的勤勉义务。我国《公司法》袭承大陆法系委托关系说，认为公司董事与公司是基于信任而产生的一种委托关系，董事应依照公司股东会、股东大会或董事会的决议，从公司的最高利益出发，尽最大的努力，以一个称职公司管理人应有的谨慎从事公司的经营管理行为。 在委托关系说下，勤勉义务的判断标准包括以下几点： 1、善意。董事应当在其内心对其行为及其后果尽到了适当的注意义务，即可满足善意的要求。 2、注意。董事在实施管理行为时，应当尽职尽责，应当适当的勤勉、注意和发挥技能。 3、符合公司最佳利益。董事在进行商业决策的时候应该合理的相信其行为符合公司的最佳利益。 二、公司董事应具有的勤勉义务 通过分析，我们得出了我国公司法架构下董事勤勉义务的理论基础和判断标准。在这一结论的指引下，
美国公司法上的董事注意义务研究
美国公司法上的董事注意义务研究 我国公司法长期以来不存在董事注意义务,直到2005年修订公司法时才增加了勤勉义务。这一简单至极的勤勉义务条款留下了诸多疑问,例如,我国公司法中的勤勉义务是否就是注意义务?勤勉义务是否具有可诉性?如果具有可诉性,其责任标准是什么?诸如此类的问题,至今悬而未决。董事注意义务是英美公司法上的概念,对该制度追本溯源,从判例法和成文法两个层面上对其进行考察,可以最大限度地解决勤勉义务或注意义务长期存在的疑惑,进而为董事勤勉义务或注意义务的具体制度设计提供理论支持。本文从认识论上对美国公司法上的董事注意义务加以宏观考察,出发点在于,尽管中美两国在法律传统、法律文化以及司法制度等方面存在较大差异,但中国的公司制度毕竟是舶来品,与美国的公司法律制度尤其是公司法理论必然存在某些共性。 因此,对美国公司法上的董事注意义务进行认识论上的宏观研究对我国公司法肯定具有指导意义。本文分为引言、正文和结论三大部分,其中正文分为五章,具体内容如下：引言部分概括介绍了论文的研究对象和目的、国内外研究现状、研究的理论意义和实践价值以及研究方法。正文第一章从历史角度对董事注意义务这一问责机制加以考察。通过考察发现,美国董事注意义务的渊源是判例法,早期判例法关注勤勉义务而非注意义务。 随着实践的发展,董事注意义务受到更多的关注。目前约定俗成使用注意义务这一概念,但通说认为注意义务包含着勤勉义务之要求。董事注意义务不但适用于决策职责,而且适用于监督职责。法官在审查董事注意义务案件时保持相当谨慎,尤其是审查董事决策行为时,经营判断原则使注意义务的责任标准从侵权法中的一般过失标准降低为重大过失标准,董事免责制度更是使董事注意义务名存实亡,但股东仍然有权寻求董事会决议撤销之救济。 即使是董事履行监督职责的场合,注意义务的责任标准也明显低于侵权法中的一般过失标准。令人惊讶的是,特拉华州董事注意义务姗姗来迟,成文公司法中至今都不见董事注意义务的影子。注意义务在《示范公司法》中经历了艰难的立法过程,主要矛盾集中在注意义务与经营判断原则的关系上。《示范公司法》1998年行为标准与责任标准二分法比较清晰地将注意义务和经营判断原则成文化,但同时引发了新的问题。
董事责任保险制度研究课程(DOCX 43页)
董事责任保险制度研究课程(DOCX 43页)
董事责任保险制度研究 第一节董事民事责任理论?“股份公司的经营，例由董事会处理。董事会在执行业务上固不免受股东大会的支配，但股东们对公司的业务多无所知，如果他们没有派别，他们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给他们的红利，不找董事会的麻烦。所以，要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司合伙人那样用意周到，是很难做到的。”［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力等译，商务印书馆1974年版，第303页。在一个市场经济主导的社会里，在崇尚自由之理念的同时，也应强化社会个体责任之观念。“一个自由社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第89页。责任概念之所以日渐演化成了一个法律概念，“其原因就在于就一个人的行动是否造成了一项法律义务或是否使他接受惩罚而言，法律要求有明确无误的标准以资判定”。［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第89页。民法理论认为，责任为义务不履行的结果或义务不履行的担保。英美法系国家的判例法和法典化的欠缺，未将民事责任与民事义务严格区分，obligation，duty，liability，responsibility等很多都包含了责任或义务的术语。大陆法系国家对于民事责任与民事义务予以区分，认为民事责任为民事法律关系的构成要素，民事权利、民事义务和民事责任组合成民事法律关系，责任为权利和义务关系的法律保障。但不论对于民事责任与民事义务区分与否，欲研究民事责任，必考察民事义务。欲考察作为董事责任保险理论基础之一的董事的民事责任，亦需考察其民事义务。?一、董事之义务?（一）董事义务产生之法理基础?民事主体的法律地位不仅决定了其所享有的权利，同时也决定了其所应承担的民事义务。现代公司多由董事会享有公司事务的经营管理权和具体业务执行权，作为董事会成员的董事通过权力委托而享有对公司具体事务的管理权。对于董事在公司中所处的法律地位，因观察问题的角度
论董事的义务与责任
目录 (1) 论文摘要（中文） (2) 论文摘要（英文） (3) 一．研究董事的义务与责任问题的重要性 (4) 二、董事在公司中的地位 (4) 1．董事的法律地位诸说 (5) 2．董事的权利 (7) 三、董事应有哪些义务与责任 (7) 1．董事的义务 (7) 2．董事的法律责任 (8) 3．董事的行政责任 (9) 4．刑事责任 (9) 四．董事的义务与责任的缺陷及怎样完善 (9) 参考文献 (13) 致谢 (14)
现代公司法的显著特征是企业所有权与经营权相分离，股东会中心主义逐渐向董事会中心主义发展变迁，作为对内管理公司事务、对外代表公司的董事，其在公司经营管理活动中的权利日益膨胀。而董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。基于扩权与扩责同步制衡的原则，在董事权利扩张之时，有必要强化董事的义务，并建立行之有效的责任追究制度,及时出台相应的董事责任限制机制,确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。但我国《公司法》就此作出的规定存在立法漏洞。现正值股份有限公司发展的关键时刻，所以说从立法上完善和规范董事的义务，具有突出的现实意义。 关键词：董事、责任、义务
ABSTRACT The characteristic of the contemporary company law is the separation of ownership and managerial authority of enterprise, and the gradual shift of shareholder - center to band - director - center, so the directors, as the manager and representative of the company, develop increasingly their right in the management.The balance between the power and liability of directors is one pre-condition of successful corporate governance. So, based on the principle of balance between the expansion of right and obligation, with the expansion of the director’s right, it is necessary to strengthen his obligation and establish the rules to ascertain the responsibility. However, the Company Law in China fails to make the detailed rules and has legislative loopholes. According to the process of contemporary enterprise system in China, based on the clarification of the relationship between the director and company and the advanced experience of foreign company laws, the paper probes into the dir ector’s responsibility and obligation with the purpose to perfect the corresponding rules of his obligation in the Company Law. Key words: director; responsibility; obligation
中国公司董事的义务和责任
中国公司董事的义务和责任 -------------------------------------------------------------------------------- 中国公司董事的义务和责任 一、谁有权代表公司？ 根据中国《公司法》的规定，XX公司和股份XX必须设董事会，董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的。 西方一些国家的法律规定，董事可以代表公司，具有执行公司行为的权力。但在我国，公司的一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法律制度有所不同。 根据中国证券监督委员会颁布的《上而公司章程指引》的规定，未经公司章程规定或者董事会合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事；董事以个人名义行事时，在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的惜况下，该董事应事先声明其立场和身份。 依据我国《公司法》，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员。由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。 二、董事的资格限制
中国《公司法》第57条和第58条对于公司执行机构或公司经营管理人员设有若干资格限制。 该条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和经理： （1）无行为能力人或限制行为能力人； （2）有财产犯罪或被剥夺政治权利犯罪，执行期未逾5年的； （3）因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长，自破产清算完毕未满3年的； （4）有XX经营记录被吊销营业执照企业的法定代表人，其期限未满3年的； （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的人； （6）现任的国家公务员。 三、董事的义务和责任 尽管在中国公司法规框架下，公司董事并无执行权，但现行法规还是赋予了董事较多的义务与责任： l、董事的忠实义务。
论董事的忠实义务
论董事的忠实义务 摘要：我国在借鉴发达国家公司法的基础之上，于2005年修改了公司法，设立了管理层的董事义务规范，可算我国公司法的进步之举了。然而，今年来爆发的多起管理层与股东的利益纠纷。从现行法律规定上看，虽然对现行的董事忠诚义务做了较明确的规定，但仍有一些不足。这些典型的例子纷纷告诉了我们，如果不能充分的发挥董事的忠实义务在公司治理中的作用。我们如果不加以治理，任由股东公司的人背信弃义，以权谋私，投资者必然望而却步，公司亦会因为过高的代理成本而失去竞争优势。相比之下，我国的公司法在董事的忠诚义务方面还存在较大缺陷，需要完善的部分还是很多的。国外的公司法与我国的公司法相比，发展时间较长，有较长时间的历史，同时，各方面的经验案例相对来说较为丰富。我们可以借鉴国外的优秀案例，完善董事忠实义务的规定，继而保护股东与公司的利益。 关键字：公司法董事义务借鉴完善
一、董事忠诚义务的法理基础 随着《公司法》中公司的组织及其公司的机构不断地发展，在公司的结构中出现了有股东大会为中心向董事会为中心的一种转变趋势。各国也纷纷从立法的角度去削弱股东大会的权利，以此种方式来增加董事们的股东会的权利，使得董事会发展到现如今成为了公司的权力决策机关。还使得董事们与公司间的关系是以正确的认识董事的忠实义务为的前提和基础的，由于各国法系的不同，英美法系的国家与大陆法系的国家对董事们与公司间的法律关系的规定与认识有着相对较大差异。 英美法系认为，董事忠实的义务应该以信托为理论基础。信托关系是受托人基于委托人对财产所有权的转移而以财产所有权人的身份对财产加以处理，并将财产收益交给委托人指定的受益人，因此而形成的一种委托人、受托人以及受益人之间的法律关系。与英美法体系不同的是，大陆法系则主张委任说才是董事忠实义务的基础。委任指一方当事人委托另一方处理事务，另一方依照双方之间的约定处理该事务，二者形成一种契约关系。 董事的勤勉义务和董事的忠实义务是公司法里关于董事的两项较为重要的义务，这两项义务之间有着密切的联系，也有一些区别:第一，义务的属性。董事的勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员在处理公司事务时应当持有适当的注意和勤勉义务;董事的忠实义务对董事、监事、高级管理人员对公司、股东等负有诚实信用的责任。第二，义务的功能。勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员合理地履行职务以达到追求公司经营的最佳效果;而忠实义务主要是为了避免当公司利益与个人利益发生冲突时，个人利益应服从公司利益。第三，承担责任形式。董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，以公司遭受损害和责任人有过错、故意或重大过失为构成要件，而董事、监事、高级管理人员所负忠实义务的责任只是违约责任，并且不以公司有损害为构成要件。两种义务的判断标准不同。对于勤勉义务的认真履行不但应以客观的现象为标准，而且也须经过对其主观加以分析来判
论董事对第三人民事责任
论董事对第三人民事责任 关键词: 董事/第三人/民事责任 内容提要: 为了强化董事责任，绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度，这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流，我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上，应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上，将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上，董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。 一、我国董事对第三人民事责任立法现状 我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论，法人机关行为看做是法人的行为，其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任，但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为
也应承担一定的民事责任，从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。 我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任，也明确了责任的性质即民事赔偿责任，可谓开我国立法之先河。但是可惜的是，这只是我国海南地区的地方性立法，其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条，规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面，公司法虽然较之以往有了很大发展和进步，增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度，但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的：第一，《公司法》第16条，如果出现董事越权的行为，违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保，如果担保协议无效的话，债权人无法收回债权，由此给债权人造成的损失，应当由谁来承担？如何承担？公司法没有具体规定。第二，《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权，那么此时应该如何确定赔偿责任人？我国有很多公司，特别是一些私营的有限责任公司，股东往往不是实际出资人，董事完全控制了公司，成为公司的实际控制人，公司根本不可能会起诉董事。第三，《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事，但却没有明确董事应该对此负赔偿责任，提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害，还是起诉其应承担赔偿责任？总之，我国公司法中董
董事责任强制保险之强制性与合宪性
第23卷第2期 2011年4月广东行政学院学报Journa l o fGuangdong Institute of Public A d m inistrati o n Vo l 23No 2Apr 2011 收稿日期:2010 11 23 基金项目:上海市第三期重点学科华政经济法学(编号: S30902)的建设成果;上海市教委2011年度科研创新项目 董事责 任强制保险法律制度研究 (编号:11YS188)的阶段性成果。 作者简介:孙宏涛(1978 ),男,山东济南人,华东政法大学经济法学院讲师,博士后流动站研究人员,研究方向为保险法与公司法。董事责任强制保险之强制性与合宪性 孙宏涛 (华东政法大学 经济法学院,上海 201620) 摘要:虽然董事责任强制保险限制了订立、变更以及解除合同的自由,并直接影响到股东对其财产 的自由处分权,但其目的是为了维护公共利益,在形式之正当性上符合法律保留原则,在手段上遵循了比例原则,因而具有相应的合宪性。 关键词:董事责任;强制保险;强制性;合宪性 中图分类号:DF411 91 文献标识码:A 文章编号:1008 4533(2011)02 0060 05 在董事责任保险中,保险合同的第三人除了公司之外还包括股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体。由此不难看出,在董事责任保险中,作为第三人的利益相关主体的范围是非常广泛的,这与我国现阶段推行的强制保险,例如机动车交通事故责任强制保险、铁路旅客意外伤害强制保险、民用航空器地面第三人责任强制保险等适用的前提基本相同,都限于涉及社会公众利益的领域。应当看到的是,董事责任强制保险的推行会直接限制投保人订立合同的自由并进而侵害其财产自由支配权。因此,为了论证推行董事责任强制保险的合理性,本文将针对为推行董事责任强制保险所采取的强制性措施及其合宪性进行深入的分析和论证。 一、董事责任强制保险之强制性:合同自由之限制 所有权绝对、合同自由和过错责任是近代私法的三大基本原则,而合同自由又是私法自治原则中最核心的组成部分。从这种意义上说,合同自由是私法自治这座大厦的重要支柱,也是合同法的灵魂和生命。英国著名的契约法学者P .S .阿狄亚认为:合同自由原则包含了两个紧密相连并且截然不同的方面,第一,合同自由原则强调合同是基于双方合意;第二,强调合同的产生 是自由选择的结果,没有外部妨碍,如政府或立法的干预。[1]8-9笔者认为,合同自由原则应当包 括以下几方面的具体内容:(1)合同是否缔结的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)合同变更或解除的自由;(5)选择缔约方式的自由。保险合同作为私法合同的一种,理应遵循合同自由原则,但是考虑到保险人与投保人在经济力量上处于不平等的地位,[2]如果放任当事人双方自由协商确定保险合同的内容,则势必会导致保险人利用经济上的优越地位压迫投保人,从而出现形式上的合同自由引发实质上的合同垄断并有损社会正义。从这个角度考虑,世界各国大都将保险合同作为附和合同,由保险人事先拟定保险合同条款,并运用保险法的相关规定来排除保险合同中那些减轻保险人的义务或加重投保人、被保险人义务的不公平60
论董事对公司第三人的责任
论董事对公司第三人的责任 董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。“但是，（我国）公司法侧重于权利的规定，包括董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立，董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不仅在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的重要地位是不相称的。第三人虽处于公司的外部，但其与公司有着非常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护交易安全，进而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较分析的方法，具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界定 关于董事的定义,各立法和学说并不统一，我国《公司法》也未界定董事的定义。根据《布莱克法律辞典》，董事为：“依照法律被任命或
被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据《英汉辞海》，董事为：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。4因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事（vorstand）及为机关担当人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，从董事职能和概念区分上，并按照我国《公司法》的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。 公司第三人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的第三人，在学说上颇有争议。第三人（third party）指“对于一个合约或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及到其权
论董事对企业债权人的责任.doc
论董事对公司债权人的责任- 关键词：董事债权人侵权责任重大过失 内容提要：2005年的《公司法》修改在众多制度方面都取得了突破性进展，但也仍有些问题悬而未决，董事对债权人的责任承担便是其中之一。间接关系在特定情形下的直接化使董事对第三人，尤其是债权人承担责任有着强烈的现实诉求，尽管我国公司法并未直接规定董事对第三人的责任，但并不排除其他法律的适用和援引，同时董事对第三人的责任不能盲目扩大化，必须严格限定其适用的条件和界限，其性质只能是补充性的。 我国新《公司法》在众多制度方面都取得了突破性进展，但董事对债权人的责任承担问题仍悬而未决。对此问题，学界普遍认为在董事因故意或重大过失或违反法律、行政法规及公司章程而给债权人造成损失时，董事应与公司一起对债权人承担连带责任。而新《公司法》仅对董事对公司和股东的责任做了明文规定，对董事对债权人责任则只字未提。我们认为学界观点未被采纳的主要原因在于：担忧若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。立法的这种谨慎态度为我们进一步思考董事对债权人责任制度留下了空间。
一、董事对债权人承担责任的必要性：基础间接关系在特定情形下的直接化 传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的，其立论依据一是董事仅与公司之间存在直接关系，各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系，董事也因此对公司承担信义义务，违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任，这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系，故债权人也就不能向董事主张直接责任。二是董事常常不具有足够的财产承担责任，若由其负责，将使第三人的损失得不到应有的补偿，而公司一般都具有足够的赔偿能力，由公司对债权人承担责任更有利于债权人利益的保护。以上理由虽有一定道理，但若据此全盘否定董事对债权人的责任，尚显立基不稳： 首先，随着董事会中心主义的确立，公司的实际权力重心已经移至董事会，更准确一点说，是移至了董事会各成员身上，董事的个人意志在当今公司运作中可直接影响到公司的生死存亡，并引起股东和债权人等第三人利益的震动。董事的公司实际控制者地位和对股东会的反向控制现状，是迥异于传统公司架构的。也正因此，董事与债权人的关系也发生了质的变化：以往债权人与董事之间的间接关系，因公司这一隔离墙的虚化，而出现了转化为直接关系的趋势——董事行为极有可能直接损害债权
公司董事及高级管理人员责任保险条款
公司董事及高级管理人员责任保险条款保险单持有者、被保险公司和被保险人第一条凡在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司均可以投保本保险，经保险人同意承保并在保险单上载明，成为保险单持有人及被保险公司，其在职董事或高级管理人员成为被保险人。 保险责任 第二条董事与高级管理人员责任 自保险单载明的追溯日期起至保险期间终止日期止，被保险人因履行被保险公司董事、高级管理人员或雇员职务存在过错行为，在保险期间内或者在发现期内首次遭受索赔而造成损失的，对于该损失未经被保险公司补偿的部分，保险人根据本保险合同的约定负责向被保险人赔偿。 第三条公司补偿 自保险单载明的追溯日期起至保险期间终止日期止，被保险人因履行被保险公司董事、高级管理人员或雇员职务存在过错行为，在保险期间内或者在发现期内首次遭受索赔而造成损失的，对于该损失经被保险公司补偿的部分，保险人根据本保险合同的约定负责向被保险公司赔偿。 第四条诉讼或仲裁费用补偿
自保险单载明的追溯日期起至保险期间终止日期止，被保险人因履行被保险公司董事、高级管理人员或雇员职务存在过错行为，在保险期间内或者在发现期内首次遭受索赔，被保险人或被保险公司因此经保险人书面同意而参加诉讼或仲裁的，保险人根据本保险合同的约定负责向被保险人或被保险公司赔偿抗辩费用。但被保险人或被保险公司一旦无权在本保险单项下获得对董事与高级管理人员责任或公司补偿的赔偿，除本保险合同另有不同的约定外，必须返还保险人所支付的抗辩费用。 责任免除 第五条因被保险人的下列任何行为导致索赔所造成的损失，保险人不负责赔偿： （一）违反被保险公司的章程或其他规章制度； （二）不诚实、欺诈或犯罪； （三）贪污、侵占、贿赂或以其他手段非法谋取个人利益或个人优势； （四）提供担保、承诺代为履行债务或表示赠与； （五）从事非法经营或为自家买卖被保险公司的有价证券； （六）抄袭、窃取、泄漏、未经合法授权使用他人商业秘密或侵犯他人知识产权。
论公司法中的董事勤勉义务
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/005989940.html, 论公司法中的董事勤勉义务 作者：许多多 来源：《消费导刊》2017年第07期 摘要：勤勉义务，作为现如今公司运营中董事需要遵守的一项重要的义务，已经在现实生活中起到越来越重要的作用。我国《公司法》虽然明确规定了董事的勤勉义务，但对于董事勤勉的标准、范围及违反勤勉义务时的归责原则等问题均未涉及，并且在《公司法》中缺乏此方面具体的可操作性规定，这导致在董事怠于行使职责或者无法很好管理公司而导致巨大损失发生时，难以找到惩罚的法律规定和规范。 关键词：勤勉义务判断标准完善措施 近年来，随着各类案件的发生，董事的勤勉义务也越来越多的出现在人们的视野中。我国《公司法》也对于勤勉义务做出了相应的规定。那么，什么是勤勉义务？ 一、勤勉义务的具体表现 （一）勤勉义务的内容。董事勤勉义务，指的是董事必需善意的处理公司的相关事务，并尽到通俗意义上一般的人在其所处的职位或者相似的情况下所应当具有的符合一般人的行为的勤勉、谨慎和注意。董事具有公司管理、经营与决策的职权及权利，不论是将其视为公司代理人亦或是委托人，董事在其行使职权的过程中，都应当对于公司和股东尽到自己所应当具有的最大限度上的注意义务，从而使公司能够获得更大的利益。 （二）勤勉义务的职能。我国引入董事勤勉义务的目的是为了使董事能更好的行使自己的职权。当前社会，董事勤勉义务主要由“决策”和“监督”这两个部分内容组成。 首先是董事的决策职能。决策职能，指的是公司的董事在进行决策时应当保有勤勉的态度。第一，收集信息。当今社会，信息的重要性显而易见，对于公司来说同样如此。因此，董事要对信息进行全面、完整的搜集，从而保证决策的正确做出。第二，评估信息。在搜集到信息以后，董事要基于其专业素养和所具有的经验知识对信息进行评估，从而减少风险发生的可能性。第三，谨慎决策。 其次是董事的监督职能。在有限责任公司中，公司一般由董事直接进行管理。而在股份有限公司中，公司一般由专门的人进行管理，董事会的主要工作内容则包括制定公司的业务和计划，定期举行会议等内容。所以，其监督只能在一定程度上有效防止有损害公司利益的事情发生。 二、国外勤勉义务的判断标准 在现行的国外关于股东勤勉义务的立法当中，主要有以下几种不同的模式：
论董事与公司之间的法律关系
论董事与公司之间的法律关系 尽管2006年1月1日起实施的新《公司法》第148条至第150条规定了董事的义务和责任，但在董事与公司的法律关系问题上仍然缺乏明确的立场。董事与公司之间法律关系的性质决定着董事在公司运营中的权力、义务和责任。为明确董事的法律地位，有必要借鉴各国立法，在公司法中进一步明确董事与公司之间的“准委任关系”并完善相关立法。 一、英美法系关于董事与公司之间法律关系的主要学说 （一）信托关系说和准信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司（joint stock company）的设立方式。当时，英国公司制定法尚未颁布，公司的法律人格尚未确立，所谓的合股公司是依据衡平法上的信托制度而设立的：董事是公司财产的受托人，对公司财产享有法律上的所有权（legal ownership），负有像对待自己的财产一样照管好受托财产、“善良而忠实”地将受托财产的收益交给受益人的受信义务，公司股东则是公司财产的委托人和公司财产的受益人，公司本身的独立地位在这一关系中并不明确。随着英国公司制定法的颁布，公司的独立人格得以确立，信托关系说由于与公司制定法中的有关规定相冲突而受到质疑，其主要原因有三：1. 公司财产所有权归公司法人所有，而不是归公司董事所有；2. 公司董事的职责是积极运用公司财产为股东谋取最大利益，而不是消极谨慎地保管受托财产的完整；3. 受托人是以自己的名义与第三人发生法律关系，而董事履行职务时常常是以公司的名义参与社会交易。 准信托关系说是学者们在认识到信托关系说的理论缺陷后提出的。该说认为，董事与公-司的关系类似于信托关系，而非完全等同于信托关系。 （二）代理关系说。代理关系说自19世纪后半叶以来，一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性学说。早在19世纪中叶，英国学者佩林斯针对董事与公司的代理关系论述道：“一个对外招股的公司董事，其法律地位是什么？他们不过是公司的代理人。”［1］（P221）人们对代理关系说也存在不同看法。1958年《美国代理法重述》的编撰者们对代理关系说持否定态度。该重述第14条C款认为“一个企业的董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代理人”。 （三）特殊关系说。认识到信托关系说和代理关系说的不足后，英美公司法学者提出了特殊关系学说。该说认为，董事和公司的关系是代理制度和信托制度都无法包容的一种特殊关系，“不能仅仅因为存在信义关系就把董事（会）与公司之间的关系归结为代理或者信托关系。把董事与公司间的关系归结为固定的一种，无异于作茧自缚。”