普通法与衡平法

普通法与衡平法

----主辅关系中的正义与公平

摘要：

普通法和衡平法之分是普通法法系各国的一个共同传统，它主要在英国形成和发展。英国衡平法产生与14—15世纪，普通法僵化之时，但是早在普通刚刚形成的12—13世纪，法官们为避免法律的刻板应用而引起的判决不公，就本着“公平合理”的原则，开始在特殊案件中灵活运用普通法，从而孕育了英国衡平法的最初萌芽。自此，独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式诞生了。

在普通法法系国家有别于大陆法系国家的重要特征是遵循先例1，这是以英国为中心的进化论的理性主义国家所需要的，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。这既体现了对判例法对前辈的一种敬畏，更体现了法官乃至整个普通法法系国家在处理和判决案件时对正义与公平的诉求。

因为普通法和衡平法之分主要形成和发展与英国，所以本文的论述也仅限于英国的普通法和衡平法。

关键字：普通法；衡平法；公平；正义

1遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

Abstract：

The common law and the balance law division is a common law legal system various countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the application to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born.

Is different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the binding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand.

Because the common law and the balance law division mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law.

Key word: common law; Equity; Justice; justice

一、英国普通法的形成和发展

（一）、英国统一国家的建立

在历史上，英国也称不列颠群岛。早在25万年前就有人类活动，她们生活在刀耕火种的原始时代，直到公元前1世纪，罗马人占领英国，同时在英国引入了奴隶制统治方式，直至5世纪英国都是罗马帝国的殖民地。罗马法也曾导入英国，但正如R.C.范.卡内冈教授在著作《英国普通法的诞生》中所说的“英国之所以没有想大陆法那样强烈收到罗马法复兴的影响，是因为二者在历史发展中产生了年代上的错位……”罗马法的遗迹并没有在英国得到发展。英国法的起源始于盎格鲁---萨克逊时代1。公元3世纪后，罗马帝国日渐衰落，并在公元407年将军队全部撤出了英国。属于欧洲大陆的一支盎格鲁萨克逊人借机侵入英国并定居下来，组成了一些列王国。后来随着各王国之间的不断战争和与丹麦人的战争，王国的数量逐渐减少，加上教会势力的侵入，在公元827年左右，威塞克斯国王埃格柏特(Egber，802—838年在位)被社会各界尊为“不列颠之王”。到了10世纪中叶，威塞克斯国王阿瑟尔斯坦（As-thelstan,925---940年在位）进一步收复了丹麦占领地，征服了苏格兰和威尔士，成为“全不列颠之王”建立起了统一的国家，自此法律也开始形成。在数百年的原始氏族社会阶段，英国形成了自己的法律惯例，以习惯法调整为主，其中某些惯例已采取成文的形式。

（二）、英国封建化过程的完成

诺曼底征服即诺曼征服战争英国封建化过程的完成诺曼征服战争是11世纪中叶法国诺曼底公爵威廉同英国大封建主哈罗德为争夺英国王位进而征服英国的一场战争。这场战争既是诺曼人对外扩张的继续，又是西欧同英国之间的又一次社会大融合。它以威廉的胜利而告终，对英国历史的发展产生了深远的影响。威廉一世为了统治被征服民族，宣布附庸关系

1盎格鲁-撒克逊（Anglo-Saxon）的本意就是盎格鲁（Angles）和撒克逊（Saxons）两个民族结合的民族，是一个集合用语，通常用来形容五世纪初到1066年诺曼征服之间，生活于大不列颠东部和南部地区，在语言、种族上相近的民族。

公元前地中海伊比利亚人，比克人，凯尔特人，先后来到不列颠。公元1-5世纪大不列颠岛东南部为罗马帝国统治。罗马人撤走后，欧洲北部的盎格鲁人、萨克逊人、朱特人相继入侵并定居。7世纪开始形成封建制度，许多小国并成七个王国，争雄达200年之久，史称“盎格鲁—撒克逊时代”。

直接化，实现中央集权制，国王是全国土地的最高所有者，全国大小封建主作为国王土地的受封者要直接向国王效忠。为了站稳脚跟，威廉征服英国后宣布的一项重要法令就是英国各地的习惯法仍然有效，同时国王通过派巡回法官到全国各地审理案件，调查，整理各地的习惯法，在审判实践中逐步各地法律趋向统一。

（三）英国普通法的形成

1、王室法庭

所谓普通法的形成过程，在一定意义上也可以说是王室法庭不断拓展自己司法管辖权，并最终在与众多法庭的竞争中取得压倒性优势的过程。因为按照格兰威尔的说法，普通法其实就是王室法庭的习惯法，普通法地位的确立必然以王室法庭成为司法载体的主流为前提。1

2、地方法庭

地方法庭主要包括郡法庭和百户区法庭，它们都是中世纪英国重要的地方行政和司法机构，由郡长或其副手主持，在当时的社会中扮演了重要的角色。

3、领主法庭

领主法庭是中世纪另一种社会力量的代表，领主法庭的存在基于两种可能性，一种是有国王授予特权，如巴拉丁郡，它们一般都有类似于王权的权力，如司法权，征税权，甚至还包括铸币权等。另一种是基于领主和封臣之间的封建关系，只要有三个以上的封臣，领主就可以为他们设立法庭以外处理她们之间的纠纷和其他事项，最典型的就是通常所说的庄园法庭。

4、王室法庭自身的完善

王室法庭自身的完善是王室获得司法管辖权的重要举措。

1李红海《普通法的历史解读：从梅特兰开始》北京，清华大学出版社，2003年版，第88—89页。

最早的中央王室法庭是诺曼王朝时期开始的御前会议，它是当时实现中央集权专制统治的一个重要组织。英国中世纪的中央国家机关一般都从这里分化出去。

由于王室势力的增加以及诸种事物的增多，到13世纪已经建立了三个王室高等司法机关：财务法庭、普通诉讼法庭、御座法庭，它们在开始是分别负责手里直接涉及往事利益的财产案件；财产权，特别是地产案件；重大刑事案件。王室法庭的法官经常在各地巡回审判，对地方法院不公平的判决有权撤销。他们所适用的法律是通过自己的判例逐步形成的，高于地方法院所适用的习惯。由此法律适用于全英格兰，被成为普通法。这种法庭和法官也通常被成为普通法法院和法官。

（四）、英国普通法的发展与令状制1和诉讼格式的兴起

普通法是以“令状”制度发展起来的。令状是“成文的命令或批准令”2最初，令状发出也是个案化的，是针对某一具体的案件，经过一定的时间，每一种令状都代表了通用于该令状下即该令状所指或所涵盖的一套诉讼程序。

令状制和诉讼格式在程序上的意义在于它使同类案件的程序统一化，以何种方式通知被告到庭、是否可以通过扣押财产迫使被告到庭，被告的答辩可以有哪些种类等等。令状的文本被标准化，原告所要做的不过是填上当事人的姓名和地址。到12世纪末，有大法官签发的定型令状约有75种，在13世纪和14世纪，令状的数量有较大的增加。它们背以半官方的形式收集在一起，称作《令状登记册》，在法律实务者中广泛流传。

对于当时的人们来说，令状制使王室的恩泽通过某种途径施与普通的民众。国王作为“正

1普通法形成过程中的一个重要制度是令状制度。所谓令状，其实就是我们今天所说的“条子”，起初它由国王或教皇基于臣下的申请而针对某一特定主体（主要是权贵）发出。在12世纪初期以前，无论从内容还是用语方面，令状都反映了统治者的权威及命令式的口吻，如“你必须将某物返还给某人”。但自亨利二世起，这些令状不再直接命令相对人如何做，而是要求他们到王室法官面前解决争讼，由法官而不是国王决定双方权利义务的分配。从此，令状由直接分配权利义务的“命令书”演变成了启动诉讼的司法文书——这便是在普通法法庭上开始诉讼的起始令状。我们把令状的这一发展过程称之为行政令状的司法化。此时，起始令状成为在王室法庭开始诉讼的一个必备的条件，国王通过自己的文秘署签发令状，当事人需出钱购买，因此它成为王室财政收入的来源之一。但其意义却并不限于或不主要限于财政方面，而主要在争夺案件的司法管辖权方面。《普通法的历史解读---从梅特兰开始》李红海

2戴维.M.沃克著：《牛津法律发词典》光明日报出版社，1998年版，第948页

义的化身”命令作为“国王良心的守护人”的大法官处理案件时根据道德和良心的要求行事，使请愿者获得他们所期望的“上帝之爱”和仁慈的恩典。这样，王室法庭在司法管辖权形式上被限制于当时已经存在的那些令状中，国王推进法律统一的工作通过再现令状基础上的“类似案件的诉讼”的方式进行。对当事人而言，诉讼只意味着正确选择一个恰当的令状，如果选择的令状是不正确的或是在上述的诉讼格式中不存在的，那么法官将有权不受理此案件。这种中世纪的令状制在今天已经不复存在了，但是正如梅特所说的：“我们已经埋葬了的民事诉讼程序，但它们从坟墓中统治着我们。”1正当普通法面临僵化和死板的窘境时，衡平法呼之欲出。

二、衡平法的形成前提及历史背景

14世纪的英国，资本主义在工农商业和航海等方面都取得了重大发展，与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法应运而生。

（一）、衡平法产生的历史背景

从13世纪开始，越来越多的人开始想国王申诉，请求国王为他们主持正义。由于令状制的限制，法官假期过长等种种原因，当事人在普通法法庭上得不到保护。在当时人们的观念中。王权是至高无上的，国王是“正义的化身”。起初王国会亲自审理案件，但是后来因不堪重负而将此众人交给被称为“国王良心的守护人”的大法官。大法官则以国王赋予的最高司法权为依据，根据“公平”、“正义”等衡平原则对这些案件进行独立审判。随着案件的不断积累，传统的遵循先例的习惯又一次发生了作用。14世纪中叶（爱德华三十时期），大法官作为衡平审判机构初见端倪，1340年的一项条例姜大法官管辖的案件正式列入法院体系。1390年进一步一切可由大法官管辖的案件均值直接交由大法官审理，不必通过御前会议。于是英国法开始有了一个新的渊源---衡平法。1474年，大法官第一次以自己的名义做1鲍禄著：《法理学与比较法》.对外经济贸易大学出版社2002年8月第一版.第44页。

出判决，这种不经过普通法法院做出的特殊审理称之为衡平。到16世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官的官署发展成为与衡平法法院并列的、同样是王室法庭的法院，即衡平法院或称大法官法院。大法官法院所做出的判决也就形成一批与普通法并列的另一种法律---衡平法。它直至18.19世纪才发展成为较为完整的体系。

（二）、衡平法形成的原因

14世纪英国衡平的产生绝非历史的偶然，其本身也并不象当时一些英国的法学家所说，是所谓“自然正义”通过英王的良心所得到的感知和体现，更不是大法官随心所欲的创造。衡平法的产生有其深刻的政治经济以及其它社会历史原因。

第一、历史原因

1066年诺曼底威廉征服1英国后，建立了强大的中央集权，从而在较长的时间内维持了国内局势的稳定，这为英国经济的发展创造了有利的政治环境。到13世纪中叶，英国的封建经济发展到相当高的水平，特别是羊毛业的兴旺，有利促进了英国手工业、商业和对外贸易的迅速发展，英国经济走上了多元化的发展道路。随着商品经济比重的增加，尤其是农村中商品生产规模的扩大，新的财产关系不断涌现，就要求法律能够做出相应的调整，而传统的普通法对此却无能为力，因为此时的普通法自身陷入了困境。

第二、现实原因

自从亨利二世实施司法改革以来，普通法一直在英国占据统治地位，经过一百多年的风雨洗礼，到14世纪，普通法体系已经丧失了以前的生机和活力，变得僵化、保守和落后。主要表现在：

1、程序上的形式主义

英国的普通法素有“程序的努力”之称，“先程序、后权利”是普通法最重要的格言之

1诺曼底征服即诺曼征服战争英国封建化过程的完成诺曼征服战争是11世纪中叶法国诺曼底公爵威廉同英国大封建主哈罗德为争夺英国王位进而征服英国的一场战争。这场战争既是诺曼人对外扩张的继续，又是西欧同英国之间的又一次社会大融合。它以威廉的胜利而告终，对英国历史的发展产生了深远的影响。

一。在普通法法系，实体法对程序法有着极大的依赖性，有什么样的诉讼程序，才会有什么样的实体权利和义务。对此，勒内.达维德一针见血地指出：“普通法不是一时失公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”1而上面提到的令状制就是其典型代表。“没有令状，就不能在往事法庭起诉”，令状适用不正确法官也可以不受理案件。特别在1258年英国议会正式通过《牛津条例》禁止创制新令状之后，旧令状及其所对应的诉讼形式和程序的种类被严格固定。令状制的刻板，僵化尽显无疑。加之其高昂的诉讼费用，也让当时的普通民众望而却步。

2、内容上的保守主义

普通法产生于11、12世纪，它所反映和调整的是旧的封建制度和纯粹自然经济相伴而生的权利和义务关系，而到了13、14世纪英国资本主义经济的快速发展，商品经济的快速发展滋生出与之相适应的受益，借贷、抵押以及财产转让等行为。普通法的僵化、呆板自然不能适应这样的发展，这将必然削弱法律对社会生活的宏观调空。

3、审判制度的陈旧

随着普通法自身独立性的加强，普通法丧失了早期的灵活性一步步走向封建和保守，也表现在其审判制度的陈旧和过时。最为典型的是“证人宣誓法”，诉讼双方可自行召集证人支持自己的诉讼主张，如果被告人的证人多于原告，则判决原告败诉，反之亦然。这样的判决极易导致真正的受害人不公平的待遇。

4、救济方式单一

普通法向受害人提供的唯一救济方式就是赔偿金钱，而且只能对那些现实存在的损害进行赔偿，而对无法以金钱衡量损失及受害人将来遭受的损失普通法不予考虑。此外，由于普通法院无权对任何人发布禁令，因而无力制止侵权行为的发生、持续以及重复。

1[法]勒内.达维德，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第300页。

三、普通法和衡平法---亲密的主辅关系

梅特兰将普通法与衡平法的关系阐释为“主辅关系”更多的揭示了二者之间各自的地位。普通法和衡平法并不是一成不变的，它们之间的关系不能用简单的融合或对抗来形容。因为○1、它们无法合并为一种全新的法律渊源；○2、它们之间彼此离不开。

在17世纪，由于普通法法院和王权之间的斗争，普通法和衡平法之间曾发生冲突（普通法法官柯克和衡平法法官埃尔斯米尔之间的冲突，在下文会提及。）自17时间以来，二者趋于妥协和协调，特别在19世纪以后这两种法律的关系极为密切。

（一）、普通法和衡平法二者之间的趋同性

第一、在本质上的统一

英国的普通法与衡平法作为英国法律的两大渊源，二者都是普通法国家法律制度的组成部分。目的都是为了维护英国封建法律体系的完善，加速英国资本主义多元化道路的发展。正如汉伯里和莫德斯利在《现代衡平法》一书中指出的：“这两条审判权在同一水道并列流过，但它们的水并不混合”。作为英国封建法律体系的组成部分，它们在本质上是统一的。

第二、均是经验理性1的产物

同所有其他现存法律体系相比，英国法更强调探究它的历史源流，对此，霍姆斯就有一句众所周知的名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”在此形容英国的普通法和衡平法再合适不过，因为它们均是经验理性的产物。

经验理性源自于英国2，这种情形不是偶然的，它同英国人重传统、笃信经验的民族精神气质紧密相关，于是便顺理成章的产生了经验理性主义哲学。同时，也因为对经验的笃信，也就合乎逻辑的产生了作为人类重要制度形式的判例法。

1经验理性属于人类认识理性范畴，经验理性的特征是类比思维。在近代西方存在可知论与不可知论的争议，它们是成文法典与判例法的前提基础，经验理性属于后者。

2徐丽娥的《培根及其哲学》（人民出版社1987年出版）是我国研究经验主义哲学最见成果的书目之一。书中重视“英美经验论传统中的知性清晰和不惑精神”，介绍了英美经验论传统中的细密科学分析以及重视实证的态度、方法和精神。

判例法源自与英国遵循先例的传统，他们注重先例，将已经行之有效的判例经验规范化、制度化、定型化。英国的法律最早可以追溯到盎格鲁撒克逊时代的习惯法，那时的法律是人类实践经验的产物。直至诺曼底征服之后，为维护当时得之不易的王权，威廉并没有消灭或是创制新的法律制度，而是在审判中主要依靠拟制的方式，类推过去的法律关系来解决眼前的纠纷，“不同的态度是由历史决定的，在一个没有法律大全可以考察，法官只好凭经验建设普通法的国家，英国的态度自然就形成了。”1英国人相信法律是从远古以来就已存在，所以法只能被发现、宣示而不能被创造。于是，英国法发展出了“由判例到判例类推的方法”，这也就是英美法系长期以来没有一种规范性法律的原因。

不同的制度意味着不同的哲学，但它本身不是哲学。在以判例法为主的英国法官的经验式智慧需要将个案的判决变为普遍适用的规则。普通法法院的法官和衡平法法院的法官需要将个别案件中的“裁判规则”作为具体的承载形式。裁判规则并不是事先抽象存在的，而是在面对具体争议时，由法官从以前各个先例长篇大论的判决理由中发掘出来，依据自己的判案经验和理性智慧进行筛选、归纳和类推，最终在前人的智慧中总结出自己恰当的“法律”考虑。最后在司法程序中决定这个个案有别与其它浩如烟海的案例的判决是由当时记录在案的案件（经验的产物）、具体的案件事实、当时的社会背景、当然最为重要的还是法官的经验理性共同决定的。

可见，在英国普通法法官和衡平法法官在判案是最终都将归咎于经验理性。

第三、实质上都是对公平的体现

普通法和衡平法实质上都体现了公平原则2。

普通法中遵循先例原则就是公平原则的体现，普通法法官通过对以前案件的梳理、类推

1出自《大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系》冉昊，中国社会科学院法学研究所，研究员。

2在整篇文章中适用的公平原则的概念及其延伸都将适用[美]约翰.罗尔斯著《正义论》中的观点，何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版。

对案件最终做出判决。在判决之前，没有谁能够预测案件的结果如何，会适用什么法律规则（若有规则的话），会确认什么权利。判决制存在与这个案件之中。普通法全部通过由这些案件中的裁判规则组成，它以当事人之间的整体关系为出发点。假设在一个公平正义的社会中，存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的。那么，普通法的实施过程显然就是在这个社会中的一种公平程序。它使个案的处理在相对公平的环境中得到公平的对待。

衡平法的出现则更是一种公平原则的体现。

衡平自产生之时就带着“公平、正义”的符号。亚里士多德将衡平观念深入人心，在此之前柏拉图提出：“法律的一般性，若不籍著衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者。”亚里士多德则主张法治，认为法治由于人治，他认识到这样一个现实，可能会出现这样的情形，如法律规则的一般性和刚性会在个别案件中导致困难，因为法律始终是一种一般性的陈述，但也存在一般性陈述所不能包括的情形，所以他提出衡平的方法解决困难。他将衡平定义为：当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正，在独特的案件中法律常常不能做到公平。在他看来，衡平是与法律并存的标准，并具有调节和补充法律的功能。

在西方法学界，“衡平”一词也是一个多义词：○1、它的基本含义是公正、公平、正义等；○2、对机械的遵守法律的一种例外，即在特定情况下，遵守法律反会导致不公平，不合理的结果，因而要适用另一种合理的，公平的标准；○3、英国自中世纪开始的与普通法并列的一种法律。本文所讲的即指第三种意义，当然这种意义上的衡平法也源于第一、二种意义上的衡平。衡平法中的大法官以国王赋予的最高司法权为依据，以“公平”、“正义”为原则对案件进行独立审理。在英语中，他们形成的判决被称为“Decree”，这种判决有别于普通法的判决，因为它只约束当事人而不涉及第三者。这体现了更高层次上的公平，即个别公正。梅因曾说过：“衡平概念的起源及在实现个别公正中的意义……”在普通法国家，司法判例

是个案思维的产物，为个别公正提供了具有可比性的范例，更加有助于个别公正的实现。（二）、普通法和衡平法二者之间的求异性。

在上述的论述中不难发现，无论是亚里士多德还是梅特兰，在强调普通法和衡平法二者之间具有相同性的同时也揭示了二者之间的不同特质。

第一、“主辅关系”阐述解释二者关系

从理论上说，这两种法律的关系是非常密切的。在衡平法兴起以前，普通法是一种独立的、自成一体的法律，但衡平法从一开始就不是一种独立的、自成一体的法律，它是以普通法的存在为前提并围绕普通法产生和发展的。对此，18世纪英国著名法官考珀概括过：“衡平法既不健全普通法，也不能破坏普通法，而是辅助他。”可见，普通法和衡平法之间虽有差异，但是二者并不矛盾，前者不能废除或取代后者，而后者则起到辅助前者的作用。用梅特兰的“主辅关系”阐释二者的关系在再合适不过。英国比较法法学家韦尔所做的阐释更加确证了二者之间的“主辅关系”，他这样说道：“衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建，这些添加部分在风格上显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦已统一管理了几十来年，但如果不经常讲原先的结构，也就无法说明这些添加部分，它们绝不是一个独立的构成单位。”1二者之间的主辅关系是这样得到验证的：

○1、衡平法的兴起主要原因是当时英国经济的飞速发展，代表陈旧封建制的普通法由于其机械、僵化和落后的特点不能适应社会发展的需要，于是衡平法兴起。但是衡平法的产生并不意味着普通法的消失，衡平法不能也不会取代普通法，而是使两者并存，使衡平法填补普通法的缺陷。因而在普通法系国家，人们经常讲，“衡平权利”和“法律权利”、“衡平补救”和“法律补救”，等等。在解释法学时法学家也经常讲：：“在法律中如何，在衡平中如何”，这里讲的法律就是普通法；衡平就是指衡平法。

1T.韦尔：《普通法法系》，载《国际比较法百科全书》1974年第二卷第81页。

○2、衡平法中一个公认的准则：“衡平追随法律”。即“衡平法追随普通法”，这个准则说明衡平法并不推翻普通法，它仅对普通法加以补充和修改；即使衡平法要创立自己特有的规则（衡平规则）时，它也会尽可能提出与有关普通法规则相似的规则。1可见，二者在英国法律体系中的关系是这样的，普通法是其主干，衡平法是其辅助。衡平法调整衡平法力所不能及的部分。

第二、衡平法体现更高层次的公平即正义2

○1、衡平与正义的关系，属于衡平的内部层面，这一观点在亚里士多德的《伦理学》一书中可见阐释。亚里士多德认为：衡平就是事实上的公正，但这种公正不因法律（普通法，笔者注）而产生，是对法律正义的矫正，衡平的观念并不总是与正义不同。他说：法律的成文化是为了彰显立法者的意图，但有的时候，若立法者在场的话，他会做出与成文法规定不同的判决……经正当方式制定出的法律（普通法）被证明是有缺陷的，如果还遵守它们的饿话，将会有违自然正当，在这样的案件中，判决就不应依据法律（普通法，笔者注）的规定做出，而应诉诸与衡平……衡平作为普通法的辅助，能够在一定程度上弥补普通法的确定性和概括性所可能损及的某些公正，在此，个别公正可以说是一种“衡平”的公正。

○2、正如进化论理性主义代表休谟所说的：正义是一种谨慎的、吝惜的德行。假定我们生活在一个安定有序的正义社会之中，作为公平的正义以一种可能得是大家一起做出的最一般的选择开始，亦即选择一种正义观的首要原则，这些原则支配这对制度的所有随后的批评和改造。然后，在选择了一种正义观之后，我们就可以推测他们套决定一部宪法和建立一个1O.K.梅特卡夫著《英国法的一般原则》1976年版第36页

2更高层次的公平是正义是作者自己的理解。主要的理论储备来自于[美]约翰.罗尔斯著《正义论》。他在书中提出了“作为公平的正义”的观点。罗尔斯所谓的“作为公平的正义”即意味着正义原则是在一种公平的原初状态中被一致同意的，或者说，意味着社会合作条件是在公平的条件下一致统一的，做达到的是一公平的契约，所产生的也将是一公平的结果。普通法在前面的文章中已经提到，它体现一种公平的原则，它期望的结果是在“遵循先例”这一公平原则的引导之下达致一个正确的或公平的结果，但它仅仅是一种期望的结果，是否真正达成，没有人知道（影响判例法判决的多种因素）。但是作为衡平法，自产生之时就与正义划上等号，虽然正义与衡平非同属一物，亦非类属有别，二者的差异不在种类，而在其程度。某种层度上来讲衡平的程度高于正义。衡平是对个案加以判断即衡量，由判例到判例的推理过程中，衡平在个案中寻找自己，它体现的是一种个别化的正义。

立法机关来制定法律等，所有这些都符合于最初同意的正义原则。1

在英国普通法和衡平法中，普通法法官和衡平法法官都秉着“公平的原则”审理个案，做出自己的法律考量。但是有一个问题值得考量假设普通法和衡平法是在公平的社会制度中出现的，那么是否可以达致其预期的结果呢？在此我们引入罗尔斯的另一理论“纯粹程序正义”2理论。在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序人们恰当的遵守，且结果也会是正确的或公平的。普通法就是这样的一种纯粹程序正义，它没有既定的审判依据，没有成文的法典规定，只能遵循先例，从判例到判例的推理类推中判决案件，所以遵循先例本身就是一种公平原则的体现，既不会磨灭以前的案件也不会对现在的案件进行徇私的判决，所有的案例判决都可以在以前的案件中看到影子。在判决之前没有水能够预测案件的结果，但它仅仅是一种期望的结果，是否真正达成，没有人知道（影响判例法判决的多种因素）。纯粹程序正义的一个明确特征是：我们不能因为一种特殊的结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的，这里存在不可预测的可能性。而衡平法在亚里斯多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。正义具有一般化的性格，显现在抽象的规范，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当。诚如德国著名法律哲学家拉德布鲁赫（Radbruch）所指出的，正义的理念亦要求在一般规范观点下检视个案，而成为具有个别化的正义。3

所以，普通法在我看来是一种纯粹程序正义，它的正义和公平实现需要存在一种正确的或公平的程序，其结果具有一定的不可预知性。衡平法则是一种个别化正义的实现，它通过对个案的梳理和类推在个案中探寻自己，实现案件的个别化正义。

1[美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版，第13页。2美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版，第85---88页。3[台]王泽鉴著《民法学说与判例研究》（八册）中国政法大学出版社，1998年版，第23—24页。

四、结语

普通法和衡平法作为普通法法系中的两个重要渊源，在长达数百年的法治发展过程中二者形成独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式。汉伯里、莫德斯利在他们的著作《现代衡平法》中这样概括：“两条审判权在统一水道并列流过，但它们的水并不混合”二者从冲突、妥协到最终的融合，都散发着普通法法系国家独具特征的气息。当然，这也体现了一种对公平和正义的不懈的追求。

参考文献：

【1】《比较法总论》[德]K.茨威格特，H.克茨著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，法律出版社出版，2003年版。

【2】美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版。

【3】[台]王泽鉴著《民法学说与判例研究》（八册）中国政法大学出版社，1998年版。

【4】李红海《普通法的历史解读：从梅特兰开始》北京，清华大学出版社，2003年版.

【5】谢晖《判例法与经验主义哲学》[J]中国法学2000年第三期。

【6】沈宗灵《论普通法和衡平法的历史发展和现状》[J]北京大学学报（哲学社会科学报）1986年第三期。

【7】潘华仿、高鸿钧。贺卫方《当代西方法系主要法律渊源比较研究》[J]比较法研究1987年第三辑。

普通法与衡平法之间的关系

普通法与衡平法之间的关系 摘要： 长期以来，针对普通法与衡平法之间的关系，许多法学家门有各自不同的说法。本论文在前人对普通法和衡平法的关系论述的基础上，结合普通法和衡平法产生的历史背景和条件来分析二者的联系与区别。 关键词： 联系；区别；历史背景；条件； 一．普通法与衡平法兴起历史概况 普通法发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室依据古老的地方习惯、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同的判例的基础上发展起来的各种原则和规则的总称。 就像一棵树的成长过程，从树苗到大树是一个漫长的过程，英国的普通法从萌芽到最终的确立也同样如此，就像密尔松所说的：“所有的变化都是在不知不觉地进行的”。 自从1066年诺曼底公爵威廉政府英国后，诺曼人一方面加强中央集权，另一方面，为了缓和与当地人的矛盾，保留了地方自治权和日耳曼人的习惯法，但是并不是完全的自治，地方的在涉及征税和涉及税务的诉讼上收到国库专员的监督，国库专员在办案时，根据当地的习惯法和不与国王的立法相抵触的惯例，这些专员的的判决案例就成为后面普通法建立的重要来源。国库专员们在不断的交流中，逐渐对于某一些判决形成了共识。 英国的第二任国王亨利一世上位后，着手推进王室法庭的专业化，推行巡回

法庭制度，各个地区的司法事物由巡回法官来负责处理。 以共识的判例为基础，在巡回法庭制度的推进下，便逐渐形成了以判例形式出现的普通法。 普通法和衡平法是先后发展起来的两个法律事物，衡平法是为了克服衡平法的僵化应运而生的。 衡平法是特定历史条件下的产物，普通法的僵化、大法官的救济以及教皇革命对衡平法的兴起都有很重要的作用。具体在后面有论述。 二．普通法与衡平法——完美的搭档 针对普通法与衡平法的关系，很多法学家有不同的见解。我觉得普通法与衡平法更像是两个“朋友”，他们并没有许多人想象的那么对立。比如，梅兰特把普通法与衡平法的关系比作是“文本”和“注释”之间的关系。英国法学家韦尔也说过：“衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建，这些添加部分在风格上显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦已统一管理了几十年来，但如果不经常讲原先的结构，也就无法说明这些添加部分，它们绝不是一个独立的构成单位。” 可以看出，梅兰特和韦尔同样承认普通法和衡平法之间的密切关系，它们之间有很多的共同点。 比如，从形成的过程来看，先前的判例发挥了重要作用。和普通法一样，起初并没有成文的明文规定作为判决的依据，在司法实践中，法官们根据自己以前判决的经验，不断总结出合理的判决形式形成作为以后类似案件判决的先例依据，从而逐渐形成了衡平法的基本原则。

普通法

英国普通法的形成 ——从《大宪章》的角度考察【摘要】对英国法进行研究，一个重要的方向就是对“英国较早形成法治社会的前提条件”、“构成现代英国法治社会坚实的制度基础”的普通法的发展进行研究。鉴于此，本文以推动英国普通法的形成、确立和发展的《大宪章》为角度，对普通法的逐步成长过程及其《大宪章》在普通法形成过程中所起到的承前启后的作用予以阐释和探讨。 【关键词】普通法形成大宪章作用 引言 近年来，随着中西方政治经济交往的加深及文化交流的活跃，我国法学界逐渐兴起了一股研究西方法的潮流，而这其中对英国普通法的研究又逐渐成为一个理论热点。这是因为：首先英国是当代世界三大法系中普通法系的发源地，其法律制度中许多原理、原则、规则甚至概念、术语等都被世界许多国家和地区尤其是普通法系的国家和地区所借鉴、吸收和引用。就英国法自身来说，普通法1不仅仅是其法制领域的一个独特内容，而且也是“英国较早形成法治社会的前提条件，同时也是构成现代英国法治社会坚实的制度基础”。2所以对英国法的研究是重要的，而对普通法的研究则更是具有一种基础研究的价 1本文所指的普通法是指始于11世纪的英国中央普通法院创立、适用并加以发展的、通行于全英国的、具有普遍实效的法律原则和法律规则。 2张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第212页。

值。其次,正如伯尔曼在《法律与革命》一书中所指出的：“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个‘实体’，这个‘实体’被设想为在时间是经过了数代和数个世纪的发展”。1它说明，西方法律发展的一个突出特点就是具有高度的历史延续性，这一论断尤其适用英国的普通法的发展，因为“有些法系比其他法系更有意识强调同过去的联系，更多的依赖传统的法律思想方式而不管社会和经济如何变化，这方面应英国为最。事实上，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大骚动”。2 所以，对英国法进行研究，一个重要的方向就是对“英国较早形成法治社会的前提条件”、“构成现代英国法治社会坚实的制度基础”的普通法的发展进行研究。鉴于此，本文以推动英国普通法的形成、确立和发展的《大宪章》为角度，3对普通法的逐步成长过程及其《大宪章》在普通法形成过程中所起到的承前启后的作用予以阐释和探讨。 一《大宪章》产生前的普通法 普通法，同地方习惯相反，是整个英国普遍适用的法，这种法在1066年是不存在的。 1【美】哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第10－11页。 2【德】K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第273页。 3笔者赞同英国学者约翰?哈德森的观点，主张普通法是在1215年《大宪章》时代由各种不同的因素的相互作用而形成的。详见【英】约翰·哈德森：《英国普通法的形成》，刘四新译，2006年版。

普通法与衡平法

普通法与衡平法 ----主辅关系中的正义与公平 摘要： 普通法和衡平法之分是普通法法系各国的一个共同传统，它主要在英国形成和发展。英国衡平法产生与14—15世纪，普通法僵化之时，但是早在普通刚刚形成的12—13世纪，法官们为避免法律的刻板应用而引起的判决不公，就本着“公平合理”的原则，开始在特殊案件中灵活运用普通法，从而孕育了英国衡平法的最初萌芽。自此，独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式诞生了。 在普通法法系国家有别于大陆法系国家的重要特征是遵循先例1，这是以英国为中心的进化论的理性主义国家所需要的，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。这既体现了对判例法对前辈的一种敬畏，更体现了法官乃至整个普通法法系国家在处理和判决案件时对正义与公平的诉求。 因为普通法和衡平法之分主要形成和发展与英国，所以本文的论述也仅限于英国的普通法和衡平法。 关键字：普通法；衡平法；公平；正义 1遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

Abstract： The common law and the balance law division is a common law legal system various countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the application to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born. Is different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the binding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand. Because the common law and the balance law division mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law. Key word: common law; Equity; Justice; justice

大陆法系和普通法系的区别

大陆法系特点： 1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。 2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。 3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。 4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。 5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。 普通法系特点： （一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳； 2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳； 3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实； 4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。 5、找出前例中所包含的规则或原则。 6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。 （二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。 （三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院

衡平法_普通法_制定法_定义

衡平法 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令 状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据， 而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理， 也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动 产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止 重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据 古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直 接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349 年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这 类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平 者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采 用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种 诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，

衡平法

衡平法 衡平法初论衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 简介 衡平法 14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁

发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 发展 衡平法 (Equity) ，也称平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。现时，所有法院可同时适用衡平法和普通法。而当衡平法与普通法出现矛盾，便以衡平法为归依。 ? 衡平法与普通法形成的严格规则形成对照，它产生的理由是“法越严时无辜者伤害也就越大” (Summum jus,summa injuria,summa lex,summa crux.) ，通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道，所以衡平法代表公平

大陆法系和英美法系的对比

大陆法系和英美法系的对比 法系 (1)法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类，是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。(2)法系划分的理论依据主要是法的传统。差异产生的原因: 地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。 英美法系特点： (1)以英国为中心，英国普通法为基础； (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯； (4)在法律发展中，法官具有突出作用； (5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的"诉讼中心主义"。大陆法系的特点: 1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。 ②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。 ③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。 ④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。 大陆法系英美法系 定义大陆法系强调成文法作用，结构上强 调系统化、条理化、法典化和逻辑性， 并将全部法律分为公法和私法。 也称普通法系，基于以往判决的判例上逐步形成 的一种在全国普遍通用的法律，分为普通法和衡 平法两部分。 形成西欧英国 主要代表法国和德国英国和美国 其他代表国家和地区瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西 班牙、葡萄牙、荷兰、日本、整个拉 丁美洲、非洲近东一些国家、美国路 易斯安纳州、加拿大魁北克省。 加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、 巴基斯坦，以及我国香港地区等 法律结构公法 指与国家状况有关的法律， 包括宪法、行政法、刑法、 诉讼法和国际公法。 普通法 通过国王法院的判例逐步形成的一种 全国普遍适用的法律。 私法 指与个人利益有关的法律， 包括民法和商法。 平衡法 14世纪时为补充和匡正普通法的不足， 由英国枢密大臣法院发展起来，不受普 通法约束，按公平与正义原则作出判决 的判例法。 法律渊源继承了罗马法而产生的。 作为成文法国家，宪法、法典以及其 他的法律条例等是大陆法系国家的主 要渊源，判例在原则上不作为法的正 式渊源。 未继承罗马法。 判例曾是英美法的主要渊源，其基础是“先例约 束力”原则，即法院在判决中所包括的判决理由 必须得到遵循。但19世纪末20世纪初成文法在 英美法系国家的比重和作用不断上升，成文法也 成了英美法的重要渊源。

浅议民法中的衡平法原则的适用

浅议民法中的衡平法原则的适用 论文关键词:民法衡平原则适用条件 论文摘要:衡平原则是英美法系的重要法律规则,大陆法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上,分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件,并对在司法实践中具体应用该原则进行了探讨。 一、衡平法原则的历史渊源 衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源,是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则,因其号称以”公平”、“正义”为基础,故而得名。①其实“衡平”之词并非为英人所独创,其源于拉丁文acuus,此词意即为公平。在历史上,“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用,但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的,所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础,人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状,同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等,都使人民饱受了普通法的严格死板之苦,不得不诉诸英王,英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件,衡平法体系也就逐渐形成了。 在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念,也没有形成衡平法的体系,但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”②这种看法是有例可证的,奥地利民法典中明确给予法官衡平权;罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体,人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。③ 在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。④亨利·梅里曼进一步论述的是:“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时,

衡平法 普通法 制定法 定义

衡平法 equity 英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。 同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段，特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告，被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令，使原告放弃起诉，结果往往引起两种法院之间的对立。到19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显地不能适应统治的需要。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。 衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。 虽然衡平法作为不成文法，起初并没有明文规定的具体原则，在案件审理过程中，大法官拥有很大的自由裁量权，比如，大法官有权根据案件的具体情况，决定是否采取、采取何种救济手段，但是，在司法实践中，大法官也不断总结一些判例作为先例，

普通法和衡平法的异同

普通法 概念 所谓普通是相对于特殊而言，具有“共同”、“普遍”、“通行于全国”的意愿。 从普通法的这一最初含义出发，又引申出其他四种含义： ①与制定法相对而言，普通法是指判例法；②与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例；③与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系）； ④与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。 普通法系里的普通法，即与衡平法系相对应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。 从1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后，英国的法律制度随之发生重大变化。诺曼人为了维护从撒克逊贵族那里夺来的土地，镇压农民的反抗，不得不加强王权，实行中央集权制。由亲信顾问组成御前会议（一译御前库里亚或王国法院），协助国王统制全国行政、司法和财务等事务。征服者威廉为了缓和同撒克逊人的矛盾，继续保留地方自治权和日耳曼人的习惯法，但同时又从御前会议派出国库专员监督地方政权、巡回征税和审理涉及税务的诉讼。亨利二世（1154～1189在位）时，实行司法改革，扩大上述专员的审判权，并在这些专员的基础上建立中央巡回法院，进一步削弱各地封建领主和司法审判权；同时废除神明裁判和决斗，吸收骑士和富裕农民为陪审官参加某些审判活动。被委派定期到各地巡回审判的专员即法官，在办案时，除依据国王诏书敕令而外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。英国的这种判例法之所以又叫普通法，就是因为它已不同于以往的地方习惯，它是国家确认的通行于全国的法律。

大陆法系和英美法系的区别

大陆法系和英美法系的区别 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。 英美法系与大陆法系的六个区别：①法律思维方式的特点：民法法系通常是演绎思维，而英美法系通常是归纳思维，如类比。②法律渊源：民法法系中制定法较多，而英美法系中通常判例法较多。③法律分类方面，民法法系有公法和私法划分，英美法系有普通法、衡平法划分。④诉讼制度方面，民法法系是属于纠问式诉讼，而普通法法系是对抗式诉讼。⑤法典编撰，民法法系的法典多，而普通法法系的法典相对少。⑥还有法律概念、法律体系等方面的区别。需要明确：区别不是绝对而是一种相对的区别。 大陆法系和英美法系的主要区别有： (1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。 (2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。 (3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。 (4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等公私法两种成分的法；英美法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 (5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。 一、英美法系的形成和特点 （一）什么是英美法系 英美法系是指以英国普通法为主要基础建立起来的世界性法律体系，其中英国和美国的法律制度最具代表性。英美法系又称普通法系、英吉利法系、海洋法系。 英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、衡平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。英美法系的形成主要是指英国法律制度的形成。美国法律制度虽然源于英国，但它在英国法律制度的基础上发展了自己的法律制度，与英国法律制度已有很大差别，所以英美法系可以分为英国和美国两个支系。 （二）英美法系的形成

关于普通法和衡平法的区别

答：虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式，其产生都依托于王权，但两者仍存在以下几个方面区别： (1)调整对象不同，普通法调整的对象是全方位的，几乎涉及法律的各个领域；衡平法调整的对象是有限的，只涉及普通法不能调整的私法领域。普通法的救济方法主要是损害赔偿。普通法的这些有限的救济方法不能满足某些情况下债权人的要求。衡平法则提供了一些新的救济方法，弥补了普通法救济的不足。如① 强制履行；② 禁令。(2)渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主；衡平法则以罗马法为主。(3)程序不同，普通法的程序复杂、僵化；衡平法的程序简单、灵活。(4)救济方法不同，普通法的救济方法只有损害赔偿；衡平法的救济方法则很多。(5) 法律规则的效力层次不同。在相当长的时期里，英国实行普通法法院和衡平法法院并存的局面。1873年英国对司法机构做了重大改革，废除了两种法院并存的结构体制，建立单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，但在法律上明确规定衡平法优于普通法的原则，即在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法和普通法都属判例法。衡平法在发展过程中逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或规则。衡平法的不少原则也为普通法的法律部门如刑法、合同法和侵权行为法所适用。衡平法对于信托法的发展尤其重要。在合同法、地产法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。 衡平法是普通法的补充。前者是法律体系的主导。后者只能起到完善和弥补的作用。衡平法是由英国法官定期举行学术会议演变而来的。最后形成了衡平法院制度。从而确定了其地位。它也属于判例法。只是判例来源上更加具有学理性。也因此只涉及普通法不能调节或者调节不力的领域。 在普通法系中，“遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。 判例法，就是把判例作为以后此类案件的标准,注重判例,其实就是偏重事实的效力,普通法就是弹性比较大,每个案件都是按照一些大体的规定进行判罚的,相同的案件可能也不同判罚,这就是注重的法律效力!而且这样法官的自由判罚度高,反正都是有利有弊的! 衡平法是在普通法法院得不到公平解决时，向国王申诉，有王室顾问和大法官根据公平原则进行处理而形成的判例法，效力于普通法平行。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。

英国法——普通法与衡平法的博弈

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/0513508250.html, 英国法——普通法与衡平法的博弈 作者：韩润生王宇琨 来源：《财税前沿·理论版》2013年第06期 摘要：英美法系是西方两大法系之一，在现代世界法系中占据着重要的地位。追根溯 源，英国法是英美法系得以发展的根苗。纵观英国法的发展，不难发现，英国曾经一度呈现出这样一种景象，一套法院系统做出了不公正的判决，而另一套法院系统则在矫正着这种不公正。在这两套系统的相互作用下，发展出了英国法所特有的法律体系，即普通法与衡平法。 关键词：英国法；普通法；衡平法 英国法是英国政治经济、历史文化、宗教传统、地理环境等诸多因素长期发展的产物。自欧洲中世纪以来，英国人不仅展示了他们在土地耕种以及采矿等方面的高超技术，更显示了他们非凡的勇气和法律智慧。 英国法的结构是十分独特而有趣的。除普通法法院的普通法外，还有“衡平的补救办法”，即衡平法的存在。这种双重结构的形成，诚然是诸多因素相互影响的结果，然而英国普通法固守“程序优先于权利”的理念则是其直接诱因。在最初的阶段，普通法法院和衡平法法院之间的关系还较和谐。然而，不久两者之间的关系就渐趋紧张，出现一套法院系统实施的规则，却被另一个法院系统斥之为不正义或不公正的现象；直到1873年，英国国会通过了《司法组织法》，取消了各自独立、彼此竞争的普通法法院和衡平法法院，组成了统一的法院体系，规定任何一个法官既可以适用衡平法也可以适用普通法，此后经过长期的发展，才使得两者之间的关系趋于统一。由此可以看出，普通法与衡平法之间的博弈大致经历了三个阶段，即和谐与相互辅助阶段、斗争与相互对立阶段、妥协与相互融合阶段。 一、和谐与相互辅助阶段 当最初（如13世纪）各种诉请被呈贡国王并请求他施恩或网开一面时，国王的回复通常都是，“让他诉诸普通法”！而并没有诉诸任何特殊的法律。后来到15世纪，当大法官脱离国王及其御前会议的阴影而自行作出判决时，他并不认为自己是在施行一种不同于普通法的法律体系。在大法官看来，他只是在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序予以获得的情况下，通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。他不是在而且也不可能摧毁法律而只是在实现它。而且，在普通法和衡平法的关系僵硬之前，有证据表明大法官法庭和普通法法庭之间的关系曾非常和谐：两个中央普通法法庭（指皇家民事法庭和国王法庭）的法官经常 前来文秘署提供法律意见；针对有人说“衡平法庭是良心法庭、并不依据法律判案”的说法，1676年，一位大法官以下面的话来反驳衡平法完全依靠其内在良心的观念：“我审判案件所依赖的良心只是社会性和政治性的，并与某些规范相连”。因此，从历史来看，衡平法和普通法之间不是你死我活的敌对关系，而是前者协助后者的君臣辅佐关系，其关系曾经非常和谐；衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了更好地实现之。

《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》

《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》 ［摘要］： 英美法系和大陆法系是近现代最重要的两大法系。英国法是英美法系的母法，英美法中许多重要的概念、原则和制度都产生于英国。英国法的一个重要的特色是以判例法为主要法律渊源。英国法在宪法和其他部门法方面都有很多独特的制度，对其他英美法系国家，甚至非英美法系国家的相关制度都产生了重要影响。美国法是在继承英国法的基础上形成的，并根据自己的国情和理念有所创新。美国继承了英国普通法、衡平法和制定法的表现形式，但在内容上已有很大的发展，尤其是制定法，不仅数量多、地位高，而且由于联邦制国家结构形式而划分为联邦和州两个层次。美国法在宪法、商法、行政法、司法制度等领域有许多建树，对其他国家的法制发展很有影响力。 法、德、日三国是大陆法系的重要代表，法国是大陆法系的母法，它继承了罗马法的传统，法律渊源以成文法为主。《法国民法典》在法国法律体系中居于核心地位，它所确认的无限私有、契约自治、过失责任等原则奠定了19世纪民法的基础。此外，法国法的“六法”结构体系、法典编撰理念和技术以及人权保障、行政法院、诉讼等方面的制度都对大陆法系国家产生了深远的影响。德国法是大陆法系的另一面旗帜，也是在继承罗马法的基础上建立的。与法国法不同的是，德国法中包含的日耳曼因素更多，而且更注重社会利益的维护，以《德国民法典》为代表的德国法典结构更加严谨概念更加准确，对20世纪大陆法系各国法制的影响更大。 ［正文］： 一．英美法系特征 英美法系，又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、韩国以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。 （1）司法体系 法院组织：1.英国：上议院是实际上的最高法院。 2.美国：双轨制的法院组织。美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。 （2）法律的形式： 在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相

第六讲欧陆法、英国普通法、欧洲法与美国法(第三稿)_548302160

清华大学法学院 比较侵权法与人格权法（六） 王泽鉴教授（2009.10） 欧陆法、英国普通法，欧洲法与美国法 ——发展简史以侵权法为中心 1.绪说 2.欧陆法 3.欧洲法 4.美国法 5.结论 壹、绪说 一、发展简史

二、案例 试问下列案例在法国法、德国法、英国法（与中国法）上应如何处理？ 1．甲挖断乙公司的电缆，致丙工厂停工不能营业 2. 甲以高薪引诱乙歌星与丙歌厅违约 3. 甲驾车过失撞死乙，路人丙妇目睹其事流产，乙的未婚妻丁在2小时后到达医院，见乙死状，精神崩溃，导致精神病。 4. 甲孕妇到乙医院产检，丙医生疏于注意未发现丁胎儿患有遗传病。丁生而患有残障。甲、丁得向乙、丙主张何种权利？ 贰、欧陆侵权法 一、历史及哲学基础 （一）罗马法 1.十二铜表法（BC450） 2. Lex Aquilia时期（BC286） 内容：侵害物与奴隶的损害赔偿 由直接行为到间接行为 发展：由物到人（自由人） 由故意到过失 Iniuria（违法性）的概念 但未发展为一般概括原则 关于Lex Aquilia法人解释适用，优帝学说汇编（Digesten）记载着Ulpian, Gaius等罗马古典时期大法学家的见解，是法学的宝藏。兹举乙则Ulpian的论述如下：Mela氏谓，数人一起玩球，其中一人用力踢球，该球落于远处正在为某奴隶刮胡子的理发师的手中，致其小刀切伤奴隶的喉咙时，应认其有过失，须依Lex Aquilia负责。Procalus氏谓，其过失在于理发师，因其在通常玩球或交通繁忙之处从事理发，应将过失归其负担。又可认为被害者明知理发处所在于危险地方，仍信赖理发师，乃咎由自取（D.9.2.11）D是优士丁尼帝所编纂Digest（学说汇编）的简称，9.2.11指第九编、第二章、第十一节。近年来，大陆中国政法

论英美刑法中的普通法罪(一)

论英美刑法中的普通法罪(一) 回顾英美刑法的发展史，实体刑法在多数情况下是以普通法开始的，只是在后来才基本上成为法规。因此，为了确定犯罪在英美现代刑法中的地位，就应当从普通法着手开始我们的研究工作。对于普通法的实质，英国人自己的定义也相当模糊，他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律，反映了英国的法律意识和公正精神。1858年美国纽约的一家法院在判决中指出：“英国的普通法是由圣贤发表的意见中，或者由古老的普遍的习惯中推演出来的，并且得到法院认可的一些原则的集合。〔1〕英国的教科书也作了大致相同的解释，即“普通是国家的古老法律，是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律”。普通法最突出的特点是，它不是由立法文件规定的法规总和，而是在司法实践中，由英国最高司法机关-上诉法院和上议院的判例组成。在英国历史上，普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为普通法和衡平法也可能转化为制定法，判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则，即刑事案件的判决，应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。就英国而论，遵从先例原则指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前，对上议院本身也有约束力，只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年，上议院大法官改变了原来的立场，认为“过于硬性地服从前例可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展”，因而规定在某些情况下，可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少，这和英国上议院的政治地位有关。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的判决，对下级法院有约束力，但对该法院其他法官和刑事法院法官并无绝对约束力，而仅有重要的说服力〔2〕。第四，下级法院的判例不能约束上级法院，这是一般的情况。但考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决，即使判决有错误，也信赖它。这是因为法有溯及力，一旦产生新的判例，容易使社会陷入混乱，所以要格外谨慎。在遵从先例的问题上，美国不象英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为他们自己受本院以前判决的约束，即可以推翻以前的判决。当然，为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易推翻以前的判例，但在涉及法律是否违宪的问题上，却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改，只好由法院本身更正自己的宪法判例。进入20世纪以后，英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动，仅受普通法调整的犯罪就很少了，绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括：第一，英国上下两院的法律。现在，英国的议会较之以前发生了很大变化，上下两院经常定期开会，讨论和通过一些法令，这些法令是英国成文法的一个重要组成部分。英国议会通过的法令非常庞杂，许多是同一名称，要想正确地适用这些法令，必须区别清楚这些法令通过的年、月、日。英国议会虽然通过了许多单行的刑事法规，但对伪造罪、侵犯人身罪，却始终没有提出过统一的法令，1880年虽有人提出过议案，但未获议会通过。第二，具有刑法规范的行政法规。例如“道路交通法”、“特许证法”等等。在普通法中不作为的犯罪很少，而行政法规中却时常将不作为视为犯罪。例如发现特殊类型的传染病人，没有立即向有关部门报告，就可视为不作为犯罪。英国的行政法规大致可分为二类，一类是授权行政部门制定的某些法规；另一类是地方政府就某一问题而规定的条例。除行政法规之外，有些民事法规，例如破产法，也附带刑事法规。至于美国，成文法已成为定罪量刑的主要根据之一。第一，参、众两院通过的有关刑事法律。美国国会承担着制定法律的繁重任务，仅1981年就制定了157项，各州议会也有立法权。第二，司法部门制定的法律。美国法院除监督政府之外，本身同时也有立法权。法院制定的条例在被立法机构修改之前一直有效。但立法机构的决定是最终决定并具有约束力。第三，行政部门和机构所制定的规章条例，也具有法律效力和作用。随着联邦政府活动的大大增加，它所涉及日常生活