国际私法期末复习重点

★★★法则区别说时代

意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。

法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。

荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则”

（一）意大利的法则区别说（Theory of statuta）

国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。

1．产生的历史背景

意大利资本主义的萌芽

经济的发展

城邦共和国产生

后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起

2．主要观点

提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。

3．意义

标志国际私法理论形态的形成

提出许多具体规则

（二）法国杜摩林的意思自治说

巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。

1．历史背景

十六世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区，罗马法仍然有效，北部则基本适用习惯法，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。

2．学说的内容

杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”（Autonomie de volonte/autonomy of will）。

（三）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说

1．历史背景

十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

2．胡伯“三原则”

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；

（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。

3．学说的意义

荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则，就是承认或者不承认外国法的域外效力，适用或者不适用外国法律，完全取决于各国的主权考虑。

★★★外国人的民商事法律地位

1、外国人民事法律地位的概念

外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

2、外国人民事法律地位的历史发展

一国根据什么原则和方式，赋予在内国的外国人以何种民事法律地位，通常是规定在各国所实行的各种待遇制度中的。从19世纪初到现在，世界各国在实践中逐步形成了数种关于外国人民事法律地位的制度。

3、国民待遇(National Treatment)

国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。

特点：

第一，国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则。

第二，国民待遇的适用范围一般是特定的。

第三，国民待遇的适用都有一定的例外。

4、最惠国待遇

最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

特点：

1、最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定。

2、最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇。

3、最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面。

4、最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位。

5、不歧视待遇

歧视待遇，又称差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人，从而导致该外国人的民事地位不仅低于内国人，也低于在内国的所有其他外国人。

不歧视待遇，又称非歧视待遇或无差别待遇，是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民和法人。

6、优惠待遇

优惠待遇是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇既可以规定在国内立法中，也可以规定在国际条约中。

7、普遍优惠待遇

普遍优惠待遇，简称普惠制，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍

的、非互惠的和非歧视的关税优惠待遇。

特点：

1、普遍性。即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。

2、非互惠性。即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇，而不要求后者提供对待的“反向优惠”。

3、非歧视性。即发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇。

★★★冲突规范

一、冲突规范的概念

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。

有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。

二、冲突规范的特征

1、直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择作用。

2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。

3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的，不具有明确性。

4、结构与其他法律规范不同。

三、冲突规范的结构

范围

指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象。

系属

指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。

四、冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

（一）单边冲突规范

1、概念

指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。

表现：①明确指出适用内国法。②明确指出适用外国法。③明确指出适用某一特定国家的法律。

2、特征：

首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。

其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。

（二）双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何

国的法律。

特征：

1、双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；

2、从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念。

3、双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。

（三）重叠适用的冲突规范

1、概念

是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。

2、特征：

首先，给涉外民事关系确定的法律一般同时有两个或两个以上。

其次，所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。

再次，反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。

（四）选择适用的冲突规范

（1）无条件的选择适用的冲突规范

指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。

（2）有条件选择适用的冲突规范

指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。

选择适用的冲突规范具有以下特征：

首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。

其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系。

五、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。

（一）连接点的法律意义

从形式上看，它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；

从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。（二）连接点的分类

1．客观连接点和主观连接点

2．静态连接点和动态连接点

六、系属公式

由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。

（一）属人法（Lex personalis）

属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。

属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。

（二）物之所在地法（Lex rei sitae）

物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。

通常用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。

（三）行为地法（Lex loci actus）

行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律。

这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。

（四）当事人合意选择的法律

指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。

主要用来确定合同的法律适用问题。

（五）法院地法

是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。

主要确定几类民事关系的法律适用问题：

（六）最密切联系地国法

它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。

主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。

（七）旗国法(Law of the flag)

它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜。

主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。

★★★适用冲突规范的一般制度

一、识别的概念

识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用

冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

二、识别冲突

识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。

产生的原因

（一）对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范

（二）对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门

（三）不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同

（四）不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念

三、识别冲突的解决

（一）依法院地法说

主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。

理由：

1、一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；

2、依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；

3、用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。

（二）依准据法说

其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。

其主要理由是

1、法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法；

2、法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。

步骤：

1、依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定

2、找出应采用的冲突规则

3、找出准据法

4、依准据法进行识别

5、进一步确定应使用的冲突规则

6、选择处理争议的实体法

7、依实体法作出判决

（三）分析法学和比较法说

认为识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。

其理由是，涉外民商事法律关系和数国法律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选

出准据法，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。

不足之处：

1、建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少

2、极大地增加了法院的负担，法官不可能知晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。

（四）个案识别说

认为识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。

（五）折衷说

主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。

（六）两级识别说

首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。

而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。

四、中国的立法与实践

在识别问题上，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的文件规定。

在理论上，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下也考虑其他的识别方法。

★实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分

某一问题是实质问题还是程序问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。

某一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可能适用外国法。

程序问题适用法院地法，其理由是：

（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现；

（2）程序问题适用法院地法是实际的需要；

（3）程序问题适用法院地法是正义的要求；

（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。

实质问题可以适用外国法

实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法。

这个原则，也是得到各国普遍承认的。

二、时效问题

时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。

大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。

英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。

三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任（burden of proof）问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。

欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。

四、推定问题

推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。可分为事实的推定和法律的推定。

欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。

英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说，事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同的观点。

五、赔偿问题

大陆法系国家认为赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻了这种做法，认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。

美国1971年《冲突法重述》第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。

★反致

一、反致的概念

所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

反致有广义和狭义的反致、转致（transmission）、间接反致（indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。

（一）反致

亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。

（二）转致

在法文中亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。

（三）间接反致

又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。

（四）外国法院说

是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（double renvoi）、“完全反致”（total renvoi）或“英国反致原则”（the English doctrine of renvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。

二、反致产生的原因

1、法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包含该国实体法，也包含该国的冲突法。

2、相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突。

3、致送关系没有中断。

三、反致的理论与实践

（一）理论上的对立：

1、是否尊重国家主权；

2、是否能达到判决结果的一致性；

3、能否把外国法分割为冲突规范和实体规范；

4、关于合理性和稳定性的问题。

（二）立法上的分歧

1、接受反致；

2、反对反致。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致。

★法律规避

一、法律规避的概念

法律规避（evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi），是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成

（一）从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意。

（二）从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。

（三）从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。

（四）从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律问题。

（五）从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。

三、法律规避的性质

以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertram）、萨瑟为代表的部分学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分。

以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。

法律规避与公共秩序保留比较

比较项目法律规避公共秩序保留

起因不同当事人故意改变连接点的事实构成适用冲突规范指引的法律的结果与冲突