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法律思想史

是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。(一)、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念,即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的,反映的是法律制度所追求的社会理想。其实,在中国古代法制思想中,并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究,这里的现代意义上的,即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国,至多考虑的是法的功能、法所追求的目的,而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”,也即是“法者,天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教(也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想)意识。礼法,儒家文化是中国传统法律思想的精髓,它追求什么呢?它追求的是社会秩序的井然,追求的是统治的稳定,法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统,法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定,而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌,对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能,则必然使法成为公里心态下的工具,更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说:“狱者,万民之命,所以禁暴止邪,养育民生也”(《汉书.宣帝纪》)此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法,是明君治理天下的武器,法和刑是联系在一起的。(顾准《顾准文稿》中国青年出版社

2002.P333)对于法的价值的思考也就是对于法理思考,而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期,许多思想家尤其是法家的代表,就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨,提出了一系列具有合理因素的思想见解,这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼,精挑细选,逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系,指导了中国两千多年来的封建法制建设,并奠定了中华法系的法学理论基础,这一体系的知道思想是封建的纲常名教,法的作用在于维护专制皇权和等级特权,是一种防民之具,是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰,到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。面对这一枷锁,面对西方法律文化的挑战,必然要经历一个破旧立新的过程,这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲,而西人首明平等;中国亲亲,而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下;中国尊主,而西人隆民;中国委天数,而西人恃人力。(严复《论世变之亟》)再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律,都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世,灭除不法邪恶之人,使公道与正义流传国境,并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界,以自然法为超越的理想,以正义之实现为立法,司法其他一切之公生活之理想,此希腊哲学所有超越理想之观念,实为与世界法律以进步之原动力”然而,我们在这一过程中经历了艰辛的历程,清末的宪政改革,民国的“六法全书”,无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现;1949年,中华人民共和国成立,对“六法全书”进行了彻底否定和批判,而这时则必然需要建立起新的体现中国社会主义理想的的法学理论的法的价值的体系的建立。毛泽东说我们不但善于破坏一个旧世界还善于建立一个新世界。于是,在无法制建设经验的情况下参考前苏联的法制建设经验及马克思主义国家与法的理论研究成果……前苏联的法学理论体系是20世纪30年代以维辛斯基的理论为指导建立起来的,本身就不科学。维辛斯基是斯大林大清洗时期前苏联的高级检察官,曾积极参与了对一批前苏联高级领导人的残酷迫害,如布哈林、季诺维也夫,加米日涅夫、拉狄克等人的被害都与维辛斯基有关,他的法学理论的核心是指法归结为阶级统治的工具和统治阶级的意志。……在发的本质方面,认为法是统治阶级的意志反映;在法的功能方面,认为法是单纯的阶级镇压的工具和统治工具。进而在我国发展成为“以阶级斗争为纲”,将这一学科逐渐演变为“以政代法”。事实上发展了维辛斯基的法学理论体系并将之极端化。这一理论基本上奠定了共和国法学理论的基础。包括现在的表述仍然是:法律是国家意志的体现、法律是阶级斗争的产物、法律是政治控制的工具。似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴,其实质,还有着深刻的内在因素,即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述,中国传统法律思想之关于法的价值的思

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