2021年上海交通大学凯原法学院858法学综合(刑法学和民法学)考研核心题库之民法论述题精编

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1．试论人格权的发展状况及其在我国民法典中的地位。

【答案】人格权一直是我国民法典制定过程中的一个焦点问题。民法典是否应该将人格权的内容纳入，人格权是否应该独立成篇，法人的人格权是否予以承认等问题，是理论界讨论的重点。

（1）法人人格权问题。

法人人格权问题主要应该解决的是法人有无人格权的问题。现在对法人之人格权有不同的看法，主要有肯定说、否定说、拟制说。对于法人的人格权有无的认定，应该从理论与现实两个角度进行论证。人格权表示的是“人”之间的相对独立的一种状态或者倾向。法律对法人作出了规定，赋予法人以“人格”，也就是一个民事主体资格。法人的这种“人格”虽然必须依法设立才能获得，但是这并不是法律对法人人格的一种任意的虚构，却是因为法人作为一个“人”必须具有这种资格，社会的一些法律活动才能够有效进行，法人的人格权是对社会现实的承认。法人有了法律意义上的“姓名权”，有权要求保护其名称，有权独立的捍卫自己的利益，法律的赋予使得法人更像一个真正的“人”。

（2）人格权是否应在民法典中加以规定的问题。

人格权本是宪法创设和确认的，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权作出规定是现代民法是否尊重与保护“人格”的重要标志。虽然宪法对人格给予保护，但是，人格权的具体内容却更多地体现民法的特征，因此要对人格权进行充分的保护，就要在民法典中进行规定。民法典也只有将人格权与物权、债权、亲属权加以并列，才能对人格权进行有效保护。宪法为国家根本大法，不能对人格权进行详细的规定，由此引出的问题就是，如果不在民法典中进行规定，就会使得宪法关于人格权的规定流于形式，难以发挥实际的作用。

（3）人格权是否独立成篇问题。

对于人格权是否独立成篇有过太多争论，在争论中，主张不应独立成篇的观点认为，人格权作为民事主体必须包含的内容，其同自然人本身不可分离，并且在各国并没有将人格权单列的先例。而主张独立成篇的观点则认为人格权可以成为一项民事权利，可以成为一项与人格相分离的民事权利。只有当人格权在立法上被确认为一项民事权利以后，才能够成为侵权责任法保障的对象，民法才能真正为人格权利受到侵害的当事人提供法律上的充分救济。同时，人格权在民法通则中进行规定是一项伟大的创造，物权与人格权是民法典的基本权利，人格权应该同物权具有相同的地位，物权能单列，人格权就应该单列。

2．试论民事法律行为的生效条件。

【答案】（1）民事法律行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效条件而取得认可

的效力。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。对于要式法律行为，如果没有采取相应的形式，该行为无效；对于不要式法律行为，当事人应在法律允许的法律范围内选择适用口头形式或书面形式，也可采取其他形式。

（2）民事法律行为生效的实质要件包括：①行为人合格。行为人合格即行为人具有相应的民事行为能力。民事法律行为是设立、变更或消灭民事法律关系的行为，没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己的行为后果，就不能独立实施民事法律行为，所以，当事人的民事行为能力是民事法律行为的首要条件。“相应的民事行为能力”指行为能力与其所进行的民事法律行为要相适应。②行为人意思表示真实。所谓意思表示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。实际生活中，造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人或者第三人的欺诈、胁迫、威胁或者显失公平，使行为人在违背真实意思的情况下而成立的民事行为；二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内在意思不一致。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效和可撤销。③行为内容合法。民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。不违法是指行为内容和形式都不违法。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗是民法的基本原则之一，民事主体进行民事活动必须与之相符，违背公序良俗的行为是无效的。

3．试述从物应具备的条件及其意义。

【答案】在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物，从物是相对于主物而言的，主物是在两个结合使用中起主要作用的物。

从物应具有下列构成要件：第一，从物之使用目的应该具有永久性，从物必须常助主物的效用，此项效用不以经济效用和经济目的为限；第二，从物与主物同属于一人；第三，从物须具有独立性，不是主物的部分；第四，须在交易上视为从物。在交易上有特殊习惯，不被认为从物的，不得以从物论。

从物的法律效力：在法律没有相反规定或当事人没相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物，如转移主物所有权，则从物所有权亦随之移转；在当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但不能与之相反；若对主物所有权为一定限制，则限制亦及于从物，如设定抵押，则抵押之效力亦及于从物。

4．如何理解债权让与的条件。

【答案】债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其债权移转于第三人享有。债权的让与可分为部分的让与和全部的让与。部分债权让与，受让的第三人加人债的关系与原债权人共享债权，原来的债即变为多数人之债。依让与合同，可以为按份的债权也可以为连带债权。原债权人将债权全部让与第三人的，受让人成为债的关系中的新债权人。债权让与的原因有：（1）依法律规定的让与，如依继承法，继承开始后继承人取得被继承人对他人的债权；合同

上地位的概括承受，如出租人将租赁物转让给第三人，租赁物新的所有人继受对承租人的债权；对本应由他人履行的债务而为履行的求偿权人取代原债权人行使权利等。

（2）依法律行为的让与，如根据遗嘱、债权让与合同等。债权让与合同是债权让与的最主要方式。

债权让与一般应具备以下条件：

（1）须存在有效的债权。债权的让与，须以有效存在的债权为前提。若债权让与人让与的债权为无效或不存在，即为给付不能。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。

但下列债权仍可作为让与合同的标的：一是已过诉讼时效的债权。对债务人而言，为自然债务，债务人尚有履行的可能性，且债权人因债务人的履行而受的利益受法律保护而非为不当得利。二是因可撤销法律行为而生的债权。此种债权在撤销债权人行使撤销权前，为有效债权，况且，撤销权人有可能永久不行使撤销权，所以此种债权可以作为债权让与的标的。三是附条件债权，此种债权在条件成就前为或然债权，即效力未定的债权，但均为有效成立的债权，故可作为债权让与的标的。

（2）被让与的债权须具有可让与性。以下三类债权不得转让：第一，根据合同性质不得转让的合同债权。主要包括：基于个人信任关系而发生的债权；专为特定债权人利益而存在的债权；不作为债权，属于从权利的债权。第二，按照当事人的约定不得转让的债权。第三，依照法律规定不得转让的债权。

（3）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。当事人就债权转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销的合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在《合同法》规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。

（4）债权让与应通知债务人。债权让与生效后，受让人取得债权人地位，而在债权全部让与的场合，让与人与债务人之间因让与通知已没有任何关系。债务人可以以对抗原债权人的一切抗辩对抗新债权人。债权让与的通知因当然具有向债务人主张权利的意思，故债权让与一般还可以引起时效的中断。

在我国大陆，学理上对债权让与是否须经债权人同意这一问题，有数种主张。我们认为，债权让与是债权人对其权利的处分，债权让与合同是债权人与第三人之间的关于移转债权的合同，债务人并非合同的当事人，故其同意与否，不影响合同的成立。债权让与合同一经有效成立，债权即移转于受让人，但有两点值得注意：

（1）债权让与虽为债权人对其权利的处分，但权利的行使不得损害他人利益，故债权人让与债权对债务人造成损害的，债务人当然可以主张债权让与的无效或请求损害赔偿。

（2）至于对债务人的效力，债权的让与不得对抗善意债务人。即债务人在未知债权的让与时，