陈列在室外公共场所艺术品的合理使用

○祝建军 何晓平

一、问题的提出

原告深圳市新思润文化产业有限公司（以下简称新思润公司）是一家专门从事校园形象设计策划的公司，其根据与深圳市福田区益田中学等学校签订的合同，在上述学校校园内策划、设计、建设了一批校园文化形象设施，比如“墨韵书香”、“琴台流韵”、“绿茵少年”等雕塑。

舒小勇与原告新思润公司签订了《创意总监委任合同书》。舒小勇作为原告新思润公司的创意总监，参与了上述校园文化形象的设计与施工。舒小勇离开了原告新思润公司后，与他人投资成立了被告深圳市金智慧艺术设计有限公司（以下简称金智慧公司），被告金智慧公司亦是一家从事校园形象设计策划的公司。

原告新思润公司发现，被告金智慧公司未经许可，将原告新思润公司设计施工的上述校园形象雕塑拍摄成照片，张贴在被告金智慧公司的企业网站上，作商业推广宣传之用。

基于上述事实，原告新思润公司认为，被告金智慧公司的行为侵害了其对上述校园雕塑作品所享有的著作权（复制权），要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

深圳市罗湖区法院一审认为，根据原告新思润公司的陈述，涉案雕塑作品是舒小勇等员工在原告公司任职期间内完成的职务作品，原告新思润公司并未与员工就上述作品之著作权的归属作出约定，故原告新思润公司对涉案作品仅在业务范围内享有优先使用权，但其并不享有著作权，故原告新思润公司的诉讼请求缺乏依据，判决驳回其诉讼请求。一审判决后，新思润公司不服提起上诉。深圳中院二审认为，涉案雕塑作品属于上诉人新思润公司的法人作品，被上诉人金智慧公司未经许可，以摄影的方式复制这些作品并将照片张贴在其网站上，且未注明作者姓名、名称等出处，不合理地损害了上诉人新思润公司对请求保护作品的正常利用，已超出了合理使用的范畴，改判撤销一审判决，金智慧公司赔偿新思润公司经济损失人民币4万元。①

该案提出了一个新问题，即同行业具有竞争关系的企业，将竞争对手设计施工的陈列在室外的艺术作品以摄影等方式进行“从立体到平面”复制后，对复制品进行商业利用属于著作权法合理使用的范畴吗？

二、我国《著作权法》及司法解释对室外艺术作品合理使用的规定

我国《著作权法》第22条第1款规定了著作权合理使用的十二种情形，其中第10项规定，“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。该法条的立法本意是，陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身具有长期的公益性质，既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的。② 从我国著作权法的该条规定来看，其仅涉及对室外艺术作品进行平面复制而被认定属合理使用行为，但并未规定对平面复制品进行商业利用是否属合理使用的问题。

为了弥补《著作权法》上述规定的不足，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第18条规定，“著作权法第22条第1款第10项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公共活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。根据司法解释的该条规定，合理使用室外艺术作品的条件有五个：1、合理使用的对象必须是设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品；2、使用的方式仅限于临摹、绘画、摄影、录像四种；3、合理使用的前提必须要指明该艺术作品的著作权人姓名、作品名称； 4、临摹、绘画、摄影、录像人可以对其平面复制成果以合理的方式和范围再行使用；5、该再行使用不得侵害原作品作者的其他权利。只要满足这五个条件，即构成合理使用，这五个条件中，前三个条件非常容易判断，但后两个条件则比较难把握。

三、以司法解释规定的合理使用五要件解读本案

下面以司法解释规定的合理使用室外艺术作品的五个要件，来分析本案被告的使用方式是否构成合理使用。

首先考察合理使用的第一个条件，在适用著作权法室外艺术作品合理使用制度时，必须要审查“设置或者陈列在室外公共处所”这一先决条件，本案原告的雕塑作品陈列在深圳市中学校园内，基于维护正常教学秩序的需要，学校一般在周一到周五学生上课期间处于封闭状态，学校外的人不准进入校园内，此时，只有学校的师生才能接触涉案作品；但周末及周一至周五学生上课以外的时间，学校对人员出入的管理并不那么严格，亦即社会公众是可以进出学校的，这意味着涉案艺术作品属于设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品，换句话说，尽管中学校园内与城市街道上陈列的艺术作品在公开程度上有差异，但本案陈列在中学校园内的艺术作品，在性质上属于室外公共场所的艺术作品，具有适用室外艺术作品合理使用制度的前提。

从构成合理使用的第二个条件来看，本案被告使用涉案陈列在室外艺术作品的方式为，采用拍照的方式复制该艺术作品，然后将该复制的照片放在被告经营的网站上，这表明，被告使用涉案艺术作品的方式符合著作权法规定的“临摹、绘画、摄影、录像”四种法定方式的一种。

从满足合理使用的第三个条件来分析，所谓合理使用，是指他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但应当尊重作者的精神权利。著作权制度在于对著作权人的财产利益和人格利益提供两方面的保护，因此，著作权法司法解释规定在对室外艺术作品复制件进行合理使用时，必须以指出原作者的姓名和作品名称为条件，以尊重原作者的人格利益。但应注意的是，

《著作权法实施条例》第19条规定，

“使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称，但当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”，如此一来，尽管著作权法司法解释要求合理使用的前提必须要指明该艺术作品的著作权人姓名、作品名称，但基于作品使用方式的特性，使用艺术作品未指明著作权人姓名、作品名称，并不能当然认定该使用人不构成合理使用。在我国的著作权司法实践中，山东青岛中院判决的“五月的风”著作权侵权纠纷一案，被告使用原告的雕塑作品平面复制件时，未指明原告的名称及作品的名称，法院仍认定被告构成合理使用。③

本文案例中，陈列在中学校园内的雕塑作品是原告设计人员集体智慧的结晶，被告以拍照的方式将这些雕塑作品复制并在网上发布，是为了展示雕塑作品的美感，这种使用作品的方式可以不标注著作权人姓名、作品名称，也就是说，被告使用涉案艺术作品时，不标注原告的名称及作品名称，并不能就此认定被告的使用方式不符合合理使用的条件。

从合理使用的第四个条件来看，本案被告以拍照的方式复制涉案艺术作品，然后将该复制的照片放在被告经营的网站上，该使用方式符合“摄影人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用”条件吗？要分析该问题，必须要正确理解司法解释中的“以合理使用的方式和范围再行使用”？由于司法解释并未对该条件做进一步的细化规定，这导致司法实践中存在很大争议。在现实生活中，对室外艺术作品的摄影等成果进行利用，一般包括商业用途和非商业用途两种方式。商业用途包括对摄影等成果进行出售、作广告、

用作产品包装图案等；非商业用途包括对摄影等成果予以发表、参赛、展示及教学等。从上述司法解释的规定来看，其并没有以商业用途或非商业用途作为判断是否构成合理使用的区分标准，而是以摄影等成果的拍摄人不得损害原作者的合法利益为前提。这就意味着，既使是非商业用途使用摄影等成果，但如果妨碍了原作品作者合法权益的行使，也不属于合理使用的范畴；反之，既使是将摄影等成果用于商业用途，但该商业使用并不会妨碍原作品作者合法权益的行使，亦属于合理使用行为。④ 如此一来，对摄影等成果的商业或非商业使用，不是判断构成合理使用与否的条件。

其实，对室外艺术作品的摄影等成果进行使用包括三种目的的利用，一是根据摄影等成果的平面照片重新制作或建造相同或近似的三维立体艺术品；二是根据摄影等成果的平面照片，制作模型纪念品等复制件对外销售牟利；三是对摄影等成果的平面照片复制件进行商业利用，比如上传到网站上进行展示。第一种使用方式是要去建造与原三维艺术品具有直接替代性的三维艺术品，所以肯定会损害原室外艺术作品著作权人的经济利益，这种使用行为很难被认定属于合理使用。第二种使用行为虽然不能完全展示原三维艺术品的美感和艺术价值，但毕竟可以在一定程度上被视为原艺术品的替代欣赏品，与原艺术品存在一定竞争和替代关系，因此，也不能被看作是合理使用行为。对于第三种使用方式，通常三维立体艺术作品与二维平面复制件本身并不存在竞争关系，这是因为，对三维立体艺术作品的建造与使用，是室外艺术作品著作权人获取经济利益的来源，而仅仅对立体艺术作品的平面复制件进行利用，并不会与立体艺术作品著作权人的合法权益产生冲突，正因为如此，许多国家的立法规定，临摹或拍摄公共场所立体艺术作品的平面成果，并对其进行商业利用，一般属于合理使用的范畴。本案被告的使用方式属于上述第三种使用方式，因此，可以认定被告的使用方式符合“摄影人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用”条件。

从构成合理使用的第五个条件来看，本案被告对涉案艺术作品的拍照成果再行使用是否会侵害原作品作者的其他权利？为此，有观点认为，著作权法司法解释并未规定，同行业使用室外艺术作品可以构成合理使用的例外。而持相反观点的人认为，“本案被告是由原告的离职员工投资成立的，被告将原告的雕塑作品拍摄成照片后放置在自己的网站上，对于潜在的交易对象来说，易使他们产生该雕塑作品是被告设计的印象，从而达到宣传被告的目的。被告使用涉案雕塑作品复制件的行为，显然是要借助原告雕塑作品的美誉来推销自己，具有很强的商业暗示性，该使用能直接获取经济利益。由于被告与原告属于同行，被告使用雕塑照片的领域与原告雕塑作品的领域相同，被告显然存在着恶意，允许被告不经许可且不向原告支付报酬就使用涉案雕塑作品的拍摄成果，会损害原告的合法权益。因此，从平衡双方利益的角度进行考量，被告的行为不应当被认定为合理使用行为”。鉴于此，同行业使用室外艺术作品是判定本案是否构成合理使用的关键因素。笔者认为，上述相反观点不成立，理由是判断是否构成合理使用，仍应坚持使用人对室外艺术作品的使用，是否会构成对原艺术作品的替代性或冲突性使用为标准，如不构成则属于合理使用。

四、以比较法分析同行业使用是否构成合理使用的例外

从比较法的视野来看，许多国家对室外艺术作品的合理使用制度进行了规定。比如，美国《建筑作品版权保护法》规定，“对矗立在公共场所或者是在公共场所视力可及范围内的建筑物，建筑作品的版权不应被解释为版权人有权阻止他人对建物物制作照片、绘画，或其他图片并加以散发或公开展示”。可见，美国法对于拍摄或临摹立体艺术品所形成的平面作品，是允许该平面作品被投入商业利用的。

《日本著作权法》第46条规定，“对于公共场所艺术作品的拍摄，不能以在公共场所永久矗立该作品的复制件为目的”，该立法的目的在于，制作或建造相同或相似的三维艺术作品是权利人利用三维艺术作品的正常方式，也是权利人获得经济利益的主要来源，如允许将根据平面的建筑作品照片去建造相同或相似建筑物的行为看作是“合理使用行为”，则著作权法规定三维艺术作品变得毫无意义；但是日本著作权法并不限制将三维艺术品以二维平面方式进行复制后，将该平面复制件投入商业利用的行为，亦即对该平面作品进行使用的行为属于“合理使用”。

《德国著作权法》第59条第1款规定，“人们可以使用绘画、素描、照片或者电影等方式对那些处于

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露天大道旁、小路旁或者广场上的作品进行复制、发行以及公开再现”。《瑞典著作权法》第24条规定，“对于建筑物，可以以图片形式复制并向社会公众提供”，由此可见，瑞典著作权法将室外艺术作品进行“从立体到平面”复制，并对复制品进行商业利用的行为看作是合理使用行为。⑤

从上述列举的各国法律的规定来看，它们均将对室外艺术作品“从立体到平面”复制品的商业利用行为，看作是合理使用行为。但这些国家的著作权法均未规定，“同行业使用”构成室外艺术作品合理使用制度的例外，亦即室外艺术作品使用人与原艺术作品著作权人之间存在同业竞争关系，仍能构成合理使用。

五、结论：同行业使用室外艺术作品构成合理使用设置或陈列在室外公共场所的艺术作品属于人们公共文化生活的组成部分，应当给予社会公众更多的利用自由，对这些立体艺术作品进行平面复制并投入商业利用的行为，因该使用行为不会与立体艺术作品的使用发生冲突，一般应认定为合理使用行为。在室外艺术作品使用人与原艺术作品著作权人之间存在同

业竞争关系的情况下，使用人对室外艺术作品的使用并不会替代原艺术作品的使用，也不会不合理地损害原艺术作品著作权人的合法利益。这既符合Trips 协

议第13条规定的合理使用“三步检验法”，亦符合我国《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用的一般条款。

综上，笔者认为，本案被告的行为构成合理使用。法院的终审判决认定，被告不构成合理使用，值得商榷！

①具体案情详见深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民二初字第257号民事判决书，以及深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第49号民事判决书。④于晓白著：《陈列在室外公共场所的艺术品的合理使用》，载《人民司法》2005 年第5期。

④具体案情详见山东省青岛市中级人民法院（2003）青民初字第964号民事判决书。④曹颖逊著：《艺术品摄影作品的合理使用》，载《人民法院报》2011年11月9日第7版。⑤王迁著：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年第2版，第243页。

（作者单位：深圳市中级人民法院/南方医科大学）（责任编辑：常青）

定：百度并不“明知或应知”被链接的内容侵权，因此不构成“间接侵权”。此案在二审的成功调解所具有的社会意义，无疑将载入中国知识产权发展的史册，将其列为北京市十大知识产权典型案例是当之无愧的。但是，如果由此导致人们误认为一审判决所采取的过错认定标准是正确的，甚至导致其他法院在侵权诉讼中加以适用，恐将违背评选者的初衷。因此，认真反思一审判决书，探索适用于“信息定位工具”的间接侵权认定标准，仍然是学者和法院不容回避的任务。

本文是国家社科基金第10CFX057号项目《版权保护技术

规制研究》的初期成果。

①北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第5043号，第49页。在本案中，法院分别针对三大唱片公司下达了三个内容基本相同的判决书，本文仅引用其中环球唱片公

司诉百度案的判决书。

②见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1201号。

③北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第5043号，第50页。

④北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第5043号，第51页。

⑤北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第5043号，第53-54页。

⑥对于“无通知即无明知，无明知即无责任”的由来和对其的批评，请参见拙作：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第276-280页。

（作者单位：华东政法大学）

（责任编辑：常青）