合同法律风险防范

合同法律风险防范提纲

重庆源伟律师事务所所张道成

一、合同法律风险定义及原因

1、合同法律风险的定义。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

2、合同风险问题的产生具有多因性。

（1）从是否与当事人有关这个角度来观察，可以分为债权人原因、债务人原因和当事人以外的客观原因。

（2）从合同风险产生阶段考察，可以分为签约前的风险、签约阶段的风险、履约阶段的风险。

（3）从风险是否可控来区分，可以分为可控风险和不可控风险。

（4）从风险的法律适用区分，可以分为实体法适用方面的风险和程序法适用方面的风险。

本次讲座主要按风险产生的阶段,同时兼顾考虑其他风险划分，讲解合同风险产生的原因及防范措施。

二、合同法律风险的表现形式及风险防范措施

1、缔约前阶段的风险

1）泄露商业秘密

A 商业秘密的定义

B 商业秘密的范围:技术秘密、经营秘密及其他需要保密的有经济价值的商业信息。

C 提高保密意识、限定涉密人员范围、采取必要的保密手段 2）恶意磋商

A 定义

B 恶意磋商的后果：浪费人力财力、丧失商业时机、泄露商业秘密、被骗取预付款或保证金

C 防范措施：加强尽职调查、了解对方真实状况、增加交易对象

3）缺乏尽职调查

A 尽知调查的定义

B 尽职调查的范围: 参考上市公司尽职调查

C 尽职调查的必要性: 签约前了解交易标的、交易相对人、交易的经济价值、合同目的实现的可行性

4）被合同相对人的口头虚假承诺及一些假象所迷惑

A 虚假口头承诺及假象的危害：产生重大误解但无证据

B 防范措施：及时调查了解交易对方的承诺实现的可行性、对方履行能力、对方交易历史、信用程度；要求对方将口头承诺写入合同条款。

5）主动设计好交易结构或交易方案

A 掌握起草合同主动权

B 设计好交易结构（从几个方案中优选）

C 设计好合同中的相互牵制性条款（充分应用定金、预付款、担保、付款条件或交货条件等）

D 充分了解交易风险所在并尽可能提前作对应的合同条款安排

2、签约阶段的风险

1）对合同相对人及合同标的审查不严的风险

①对方没有履约能力或合同标的非法或不存在等，造成合同不能履行，或对方收取货物后付款不能，最终造成损失；

②防范：对对方进行尽职调查，如对方不具备能力，则应：

A、在设计合同条款时，按其没有能力考虑，在任何一个时点对方违约我方均能有效规避风险；

B、要求对方提供有效、足额担保。

2）混淆合同订立、成立和生效概念

案例：某国有企业未经国资委批准擅自协议转让其所持下属公司股权案件。约定生效条件为国资委批准。

合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成立；

合同成立：是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释；

合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效

3）双方权利义务约定不具体、详尽或虽具体但未考虑风险(重点讲解)

①如某国有建筑公司在签订工程合同时约定在开发商将房屋销售到80%时办理结算，销售到95%时付清全款。结果因开发商整体设计的原因导致销售不好，很久销售未达80%。

②风险防范：

A 对于重要的、风险较大的合同，应进行详细的尽职调查、搜集尽可能多的信息

B 市场预测、进行必要的经济可行性评估

C 应聘请法律顾问参与谈判、多考虑其它法律的规定

D 如涉及工程等专业问题，尚需专业工程师予以配合

E 尽可能多部门参与，尤其是财务、专业生产部门、销售部门，全方位了解商业运作的各个环节，以便约定详尽的责权利。

合同风险一般被错误认为是合同条款有瑕疵，而实际上合同条款有瑕疵仅仅是表象，导致合同风险的因素其实是多方面的，不仅仅是合同条款本身。

合同法仅仅为签订合同提供框架结构，而框架内的内容则是由实体法和程序法所规定的实质内容，其关系如下图：

合同法就是以下这个框架，实体内容的约定需要根据其他法律法规的规定及交易习惯等，就商务条款达成一致，在这个框架中装内容。

对合同法以外的其它法律法规的不熟悉或对其重要性的忽视，以及对合同的尽职调查不足和对专业缺乏具体了解，是目前导致合同风险的主要原因。举例：

A 股权转让—如果只简单考虑公司法、合同法，适用法律考虑范围窄，收购目的不明确，风险较大。

B 股权转让---合同法---公司法---房地产法、知识产权法、矿产资源法、诉讼法、国有资产管理法、担保法等法律、法规及司法解释。

C 装修合同陷阱：合同约定模糊，且大部分风险在于当事人不知道装修公司在那些环节容易赚钱。

建议：

商业交易（包括投资）应先确定交易的目的、论证该目的在经济价值上合理性，在此前提下，寻找为达到交易需要通过的路径、手段、方式，应结合与之有关的各种法律及取得专业技术人员的意见，进行全方位综合考虑。

4）所签合同无效或可能被撤销：具体理由见《合同法》第52条及53条等条款。

防范措施：

（1）审查是否损害国家利益。

（2）审查是否合谋损害第三方利益。

（3）审查合同目的是否非法。

（4）审查是否违反国家法律、行政法规强制性规定。

（5）审查有没有故意诱导对方或被对方诱导。

（6）审查合同是否显失公平。

（7）格式合同应在显著位置以明示方式提示对方注意合同格式化内容及格式合同提供方的免责条款。

（8）在“争议解决条款”中明确约定出现争议的解决方式，包括合同无效或被撤销情况下的处理措施。

5）所签合同为效力待定的合同

避免合同效力待定的防范措施：

（1）是否需批准、登记方能生效：

（2）限制民事行为能力人订立的合同的，有无经法定代理人追认。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

（3）代理人以被代理人名义订立的合同，注意审查授权委托书；没有授权委托书的，应要求被代理人追认。

（4）无处分权的人处分他人财产的，应经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。

（5）注意是否需要法定的交易程序，如需要则按规定办理。 6）合同中随意使用重大责任免责条款

《消法》24条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；

免责条款的效力：

（1）格式条款具有合同无效规定情形的无效

（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效。

根据合同法，下列条款无效：

（1）造成对方人生伤害的；

（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的

防范措施：删除明显不公平条款，在其他条款中增加对方的注意义务条款、通知义务条款等，以变通方式尽可能将有关责任转化给对方。 7）合同争议的解决方式、适用法律和文本效力确定等约定存在风险

潜在的风险：

（1）对方法院或仲裁机构管辖，易受地方保护。

（2）仲裁机构最容易受干预且一裁终决，不容易纠正。

防范措施：

（1）力争在己方住所地机构管辖

（2）尽可能由法院管辖

（3）尽可能利用解决争议条款处理无效、可撤销情况。

3、履行阶段的风险

1）预期违约

默示毁约：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

及时行使不安抗辩权：第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2）对方履约能力变化的风险

防范措施：

（1）需要密切跟踪合同的履行，以便及时发现重大变化后应当采取防范措施。

（2）及时行使先履行抗辩权、同时履行抗辩权及不安抗辩权，包括要求其提供担保或解除合同等。

（3）如对方以明示方式表示不再履行合同义务（明示毁约），则及时保留证据（包括录音、留签字盖章的通知等），在有证据的前提下，可以采取突然的诉前财产保全、证据保全等措施，以减小损失。 3）第三人代为履行的风险

风险在于： 1）第三人或新的债务人没有履行能力；2）有履行能力却不履行，从而延误交易时间及时机。

防范措施：1）合同约定“亲自履行原则”；2）将第三人代为履行通过谈判订为第三人共同负担债务；3）合同担保；4）加重违约损失的计算。

4）合同解除及风险防范（必须依法、依约行使解除权）（1）.合同解除及风险防范（必须依法、依约行使解除权）

（2）.损害赔偿（对方违约也应当减小损失）

（3）.违约责任（违约金和定金），对违约金约定需谨慎，如约定违约金为本金数额案件得到法院支持的案例

（4）.合同变更的法律风险（变更权利和变更程序）

（5）.履约过程中的风险把控、签证、索赔法律风险（送达在合同履行过程中风险防范具有十分重要的意义，比如送达召开股东会的通知、送达决算书等等）

4、合同管理的风险

1）合同管理机制不合理、签约权力层级混乱；

2）合同管理缺乏系统性、一致性的风险；

3）缺乏合同管理的监督、制约机制。

总结及特别提示:

合同风险的控制和防范是一个系统工程，任何一个地方出现问题，都可能导致合同风险。前面所讲的都是关于风险控制的法律知识和实务技巧，知识和技巧是可以通过各种方式渠道得到解决的，而风险意识较差的人即使掌握了知识和技巧，也不会设法回避风险，因此，在签订合同前后、以及履行合同过程中，经办人员及负责人员必须提高风险意识，缺乏合同法律风险意识、同时又缺乏责任心，对企业而言这才是最大的风险，因而合同风险防范最主要的措施归根到底仍在于对人员的选择和管理。

重庆源伟律师事务所

张道成

二00九年十月十四日