略论罪刑法定原则之立法体现

略论罪刑法定原则之立法体现

作者：李江

来源：《法制博览》2012年第02期

【摘要】罪刑法定，乃是刑法的基本原则之一，其贯穿于刑事立法的全过程；于我国现行《刑法》的基础上对其进行研究，具有相当的理论与实际意义。笔者欲先厘清罪刑法定原则之基本内涵，然后勾勒其在我国现行《刑法》总则与分则中的具体体现，进而分析其于刑事立法上之缺憾并提出合理的完善建议。

【关键词】罪刑法定；总则体现；分则体现；立法缺憾；完善建议

罪刑法定最早可追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》，其第39条规定：“凡自由民除经贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”［1］而罪刑法定成为刑法基本原则之一，则应归功于费尔巴哈的大力倡导，其曾提出“无法无罪”、“无法无刑”［2］之主张。我国1979年《刑法》并未囊括罪刑法定原则，反而规定了与之相悖的类推制度，现行《刑法》则确立了罪刑法定原则之应有地位。一、罪刑法定原则之基本内涵（一）罪刑法定原则之定义

罪刑法定原则之定义的表述一般为：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”［3］具体而言，即什么行为是犯罪，必须由刑法明文规定，没有规定的不是犯罪；对犯罪适用什么样的刑罚，也必须由刑法明文规定，没有规定的不能适用。（二）罪刑法定原则之形式要求

1.排斥习惯法

“在我们的刑法制度中，习惯法没有容身之地。因为承认习惯法具有法律效力，明显地违背了法律专属性原则。”［4］法院只能按照规定犯罪与刑罚的成文法对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法来对行为人定罪处刑。至于判例法，即判例中体现、确定的法律规则，事实上也具有刑事实体法的效力，故其在成文法的范围内具有法源性。

2.禁止类推解释

所谓类推解释，是对没有法律条文规定的行为，援用和它具有类似性质的行为的法律规定的解释。类推解释并不是对成文法的解释，而是对法律没有明文规定的行为进行法律创造。这会扩大刑法的处罚范围，损及刑法的稳定性；而法官超越权限，任意解释刑法，会侵害公民的个人自由与生命权利，均悖逆于罪刑法定原则。

3.否定绝对不定期刑

绝对不定期刑，是指在刑法中没有规定刑期的上限、下限或者上下限都不作规定的自由刑。法官在判决时，会宣布行为人的罪名和刑种，但至于究竟服刑多长时间，则由行刑机关根据罪犯的改造情况而定。如此，无疑会使刑法的人权保障机能丧失，不利于罪犯的改造，故法定刑与宣告刑都应否定绝对不定期刑。

4.禁止事后法

禁止事后法，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用该事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。事后法无溯及力，因为行为人只能依据已经施行的法律来预测自己行为的后果，规范自己的行为；而轻法具有溯及力，主要是由于其对被告人更为有利，与刑法的人权保障机能相契合。（三）罪刑法定原则之实质要求

1.明确性原则

孟德斯鸠曾说：“法律的用语，对每一个人要能唤起同样的观念”，“在法律已经把各种观念很明确地加以规定后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞”。［5］因而刑法条文的内容必须是明确的，以免招致刑法的恣意解释和滥用；关于事实的疑问，也须被当作罪刑法定原则的内容予以关注，以充分保障人权。

2.适当性原则

适当性原则是指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。在刑法中将某种行为规定为犯罪应有一定理据，不可随意而为，否则此种刑法会成为“恶法”；刑罚的规定也应适当，在罪行相当的前提下，应尽量禁止残酷刑罚的出现。二、罪刑法定原则在我国现行《刑法》中的体现（一）刑法总则中的体现

1.犯罪的法定化

现行《刑法》第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”是为关于犯罪法定化的基本条文。犯罪法定化在刑法总则中的体现还有：

第一，明确规定犯罪概念。根据现行《刑法》第13条之规定，犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应受到刑法处罚的行为；这使得犯罪的社会危害性与刑事违法性得到有机统一，对犯罪概念的解读具有积极意义。

第二，明确规定犯罪构成的共同要件。“犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。”［6］犯罪构成是具体地区分罪与非罪以及此罪与彼罪界限的明确刑法规格。现行《刑法》第14条对故意犯罪进行了规定；第15条则规定了过失犯罪；第16条将无罪过的意外事件与不可抗力排除在犯罪之外；第17条、18条分别是关于行为人刑事责任年龄与刑事责任能