法律方法(蔡琳)文档

?法律方法

——寻求正当的个案裁判

?蔡琳

?

?第一章法律方法概述

澄清：法律方法为追求“正当”的个案裁判。

此“正当”≠“善”（好）

后者更依赖于一定的价值评价标准，具有群体性（个体性），前者具有普遍性，奠基于普遍性的法律之上，亦寻求客观性。

法乃是规范性意义中的“现行法”，是所有法规范的整体。这必然包含于法律思想、法理念或者“法律原则”的意义联系。

一、法学的特性

1、法学的思考是一种对象化的思考，维护理解的主体间性。

2、法学的判断是合理与不合理、有效与无效、公正与不公正的判断。

3、法学是一种实践智慧，而非技艺之学。

4、法学反映人的经验理性。

5、法学强调个别化的方法，如情境思维等。

Jurisprudenz

Juris

Prudentia: 亚里士多德的Phronesis规定。

亚里士多德认为人类认识事物和表述真理的形式或知识形式有五种：

纯粹科学Episteme

技术或应用科学Techne

实践智慧Phronesis

理论智慧或哲学智慧Sophia

直观理智

实践智慧要求我们身体力行地去实现人类的善，它不是一门只求知识的学问。

亚里士多德（《尼各马可伦理学》）：

“ 公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正而是对法律的纠正，其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的，虽然对对错也无不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错不在法律之中，也不在立法者之中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己也会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是一般的公正，而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事物是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的食物，其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种准则不是固定不变的，而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。

法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。

例1：一个极端的例子：柏林围墙射杀案

1992年1月20日，柏林邦法院判决围墙守卫为射杀“非法越境”人民的行为，负杀人罪之刑事责任。1992.12，联邦普通法院确认判决。

1994年，联邦普通法院以间接正犯又判决东德时期的政治领导人、即前国防部部长暨军事总司令Heinz Kesslerr、前国防部副部长兼国民军参谋总长Fritz Streletz、德国社会主义统一党区委带主席Alberecht Suhl，亦应负刑事责任。

1996.10.24 联邦宪法法院第二庭裁定确认联邦普通法院判决的合宪性。

1997.前国防部部长暨前国家主席Egon Krenz也被柏林法院论以杀人罪之间接正犯。上诉后，2000.1.12 联邦宪法法院第二庭之预审庭援引1996年裁定，以显无理由不予受理。

Kesslerr, Streletz, Krenz，以及一名被判有罪的东德边境守卫向欧洲人权法院以德国为被告，提起诉讼。

2001.3.22.欧洲人权法院驳回诉讼。

柏林邦法院判决理由

阻却违法事由：东德《警察职权法》第17条第2项第1款规定：为阻止依具体情况显示为重罪之即将施行或继续，得使用枪械。

柏林邦法院认为，非法越境是一种轻罪，并非重罪。

且，1968.4.6 颁布的东德宪法第30条规定，生命权及身体权受宪法保障。

联邦普通法院判决理由

东德国防部第89号令，非法越境属于重罪。

但是依据拉德布鲁赫公式，其已明显、严重（无可忍受地）抵触正义之要求及国际法上保护之人权，应属无效，不得作为阻却违法事由。

且以违反人权为由认定当时法规无效，不抵溯及禁止原则。

德国联邦宪法法院见解

1、审查系争刑事法院判决是否逾越宪法设定：刑法上犯罪如何构成，不再违宪审查的范围

2、《基本法》第103条第2项罪行法定原则及溯及禁止原则是否足以使诉愿人免受刑事处罚？

溯及禁止原则，依宪法之意旨，得有所限缩。

于正常状态，在民主、权力分立及基本权利保护义务条件下所产生并且在原则上符合实质正义的刑法，为《基本法》第103条第2项所保障之绝对、严格之信赖保护。但，若依据一个既不民主、又无分权且不保障基本权利的国家法律，行使刑罚权，将导致《基本法》之无可放弃的法治国要求与《基本法》第103条第2项之绝对溯及禁止之间的冲突。

系争东德有关边境使用枪械的规定，该规定的法律状态已被命令所

凌驾，以致依比例原则作为使用枪械之准据的空间，已不存在，个人的生命被置于国家利益之下，为了政治目的之必要性，成文法被搁置一旁，构成实质上最严重的不法。

欧洲人权法院的见解

关于Kessler, Streletz与Krenz部分：

（1）原告主张的国家理性受东德宪法及法律所尊奉之尊重人类生命之原则的限缩。

（2）地雷、自动机枪以及不惜任何代价地格杀越境者，以确保边境的射杀令，明显抵触东德《宪法》第19条及第30条保障之基本权利。此等基本权利为刑法及边境法予以具体化，东德在国际法上负有遵守之义务。

（3）追究东德政治高干刑事责任之程序，其特殊性在于，他们援引作为阻却违法事由之格杀令，系由其自己下达于边境士兵者。不得主张对于宪法、法律、国际法上义务，乃至于国际谴责，一概不知。（4）原告等作为东德的政治领导人，其一方面以法律创设合法性的外观，同时却又从事与法体系相左的实务。不能援引《欧洲人权公约》第7条第1项，以此实务作为免责的藉口，否则将抵触该项规定旨在防止恣意刑事追诉的规范目的。

《欧洲人权公约》第7条第1项：

任何人之作为及不作为，依行为时之国内法或国际法不罚者，不得受判决处罚。刑罚亦不得重于行为时规定之刑罚。

（5）对于一个法治国家而言，对于在旧政权之下所犯的罪行予以刑事追诉，具有正当性。同样，法治国家的法院于解释、适用行为时之旧法规定时，亦得基于法治国家之原则，尤其是涉及国际上亦受保护之生命权。

（6）德国因统一所面临的问题，即如何处理在前政权时期之犯罪，也发生在其他转型为民主政权的国家。

对于边境守卫，欧洲人权法院的见解大抵如前，不同为个人责任部分：

（1）如果东德继续存在，从国际法的观点，东德亦须对上开行为负责。除上开国家责任外，原告个人对当时之行为亦应负刑事责任。此种责任即使并非导自上述国际法上条约，至少亦源于东德《刑法》第95条，其明定：凡侵犯人权、基本自由或东德国际法上之义务者，应负个人之刑事责任。

（2）虽然原告并未直接负责上述国家实务，而且系争事实发生于1972年，即欧洲人权条约签订之前，但他理应知道，如同任何一个普通的公民，对于一个只是试着离开自己的国家而手无寸铁的人开枪，侵害基本的人权。

例2：1973年Roe v. Wade 堕胎案的多种解读

（1）延续1920年以来多个判例中得出的家庭作为自治领域的理念，而建立起的隐私权。

附论：像隐私权这个未在宪法中明确列举的权利，应该得到怎样的保护？是否是最高法院将其自己的价值观强加给了合众国的民众？

但是宪法第九条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利”。如果认为只有在足够的人认为未被列举的权利应该受保护时，那些权利才是值得保护的，就是把它们降格到一个低等且更可疑的地位。

（2）主张妇女保持身体完整性之权利。

其理由可能是由此产生的妇女不公平负担所具有独特性。如果最高法院要证明保护妇女免受法律强迫而继续怀孕是正当的，其理由就不仅应当从关于自由的传统观念中，而且也应当从法律关于平等保护的文本要求中获得支持。

（3）交由各州自行决定。

但是，将一个决断留给各州，只不过搁置了这些问题：在这个领域，什么是宪法允许或者强迫我去做的？它是否允许我无视这种或者那种选择的自由？它是否允许我判定这个、那个人或者一个将出生的人的生死呢？

（4）划分非自愿妊娠的不同程度和不同原因的难题留待他日解决。

作为“理解的”学问的法学

例：

1、民法中的合理期限、合理注意、公共利益、公序良俗等为评价性规定。

2、《刑事诉讼法》第58条第1款：

人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。

3、逃学、逃家少年限制人身自由释664：违宪

参照现行少年事件处理法第３条第２款第３目规定，少年经常逃学或逃家者，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院处理之。同法第２６条第２款规定，少年法院于必要时，对于少年得以裁定命收容于少年观护所。但以不能责付或以责付为显不适当，而需收容者为限。同法第４２条第１项第４款规定，少年法院审理事件，应对少年以裁定谕知令入感化教育处所施以感化教育之保护处分。

大法官释字第６６３号解释认为，针对少年事件处理法第３条第２款第３目规定，少年经常逃学或逃家，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院依该法处理之。其中「经常逃学或逃家」规定，容易导致认定范围过广，且逃学或逃家原因非尽可归责于少年，或虽有该等行为但未具社会危险性，均须依少年法院处理，而「依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞」部分，所指涉的具体行为、性格或环境条件为何，也有未尽明确之处，尚非允当，宜尽速检讨修正之。

大法官指出，对于虞犯少年内拘束人身自由影响甚巨，是否符合宪法第２３条规定，应采「严格标准」予以审查。少年事件处理法第２６条各款规定，旨在对少年为暂时保护措施，目的正当。惟同条第２款尚有可资选择手段，像是命交付安置于适当福利或教养机构。而同法第４２条第１项保护处分旨在导正少年偏差行为目的也正当，但是交付安置在适当福利或教养机构，也能达成保护少年学习或社会化目的。因此，二款规定，就限制经常逃学或逃家虞犯

少年人身自由部分，不符合宪法第２３条以及同法第２２条意旨，应自解释公布尔日起，至迟于届满一个月时，失其效力。

4、Nixon v. Administration of General Services,433 U.S. 425,468-484, 1977.

尼克松下台之后，国会通过了一项以姓名来甄别Richard Milhous Nixon的法令，并规定，不像以前的总统，他不能接触他在白宫里的文件和录音，直到这些文件和录音已完全被总务管理局编目和检查过。

美国宪法第1条第9款第3项规定：“不得通过公民权利剥夺法案或者追溯既往的法律。”

这一禁止性条款意味着立法机关不得把他们想要惩罚的人单列出来。

虽然意见分歧，美国最高法院仍然得出结论，国会这一法令不是一项公民权利剥夺法案。最高法院多数判决认为，尼克松先生并没有被施加处罚，即便这是一项相当令人侮辱的限制，而且尼克松是法定的一人阶层。但是持异议的法官则认为这是一项禁止性公民权利法案。

5、《中华人民共和国宪法》第36条第3款

国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

二、法律方法的发生

1、人类的有限理性。法律规则的模糊性、冲突、晦涩等等。

2、生活事实与法律规则之间的不一致。

3、法学与司法裁判的特色在于它们几乎完全是在处理评价的事。例：

1、泸州二奶案

公序良俗

2、北京机动车单双号限行

“赋予优先地位”本身即是一种评价的表现。

但是，评价并非意味着法官的主观价值判断决定规范的解释。更不能以某种特殊的好恶评价而决定裁判。

例3：1989年Texas v. Johnson焚烧国旗案中，大法官取消了在德克萨斯焚烧国旗法令下做出的有罪判决。

肯尼迪大法官的单独附随意见：

“困难的事实在于，有时候我们必须做出我们并不喜欢的裁决。我们做出这些裁决，是因为他们是正确的，在那种意义上，即法律和宪法——正如我们所理解的那样——迫使这种结果成为必要。”

在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果，特别需要运用价值导向的思考方式。如诚实信用、重大事由、合理裁量等，这些标准并非全无内容，但是适用过程中必须将法律思想与特定的案件事实联接起来将此种思想具体化，具体化的标准又将影响未来类似案件中的适用，但是这个过程永远不会达到终点。三、法学方法与法律方法

1、反对意见：

如果使用“法律方法”一词就体现不出来适用法律解决个案纠纷所需要的那种技艺、学问和智慧，而给人一种简单地、机械地、计算化的、技术化地适用法律的感觉，体现不出法学本来的含义。2、赞同意见：一个特殊的理由

四、法律方法的主要内容

1、法条理论

2、法源理论

3、法律事实的认定

4、法律解释

5、法的续造

6、法律体系

7、法律推理、法律论证

法律方法各部分内容之间的关系：

（1 ）法律规范的基础理论：法条理论；法律规范的存在状态：法源理论；

（2）法律事实的认定；

（3）法律规范的理解和解释：法律解释；法的续造；法律体系；

（4）裁判的逻辑结构：法律推理

（5）裁判的正当性证成（如何证成与证成标准）：法律论证

五、参考书目

1、【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版；

2、黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版；

3、舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版；

4、郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版。

第二章法条的理论

一、描述性语句与规范性语句

?描述语句与规范语句不同，前者可为”真“、”假“判断，后者只能是有效或无效。

?规范语句的句法：法律条文中，最为常见的句法形式是确定语句，它将行为模式与特定的结果挂钩起来，根据条件

模式构成：如果存在特定的事实构成，那么就规定了特定

的法律效果。命令语句则是采用祈使句式，例如，禁止散

布个人讯息、不得妨碍他人自由表意行为。

二、法条、法律规范

（一）法条

法条的判断标准：构成要件，法律效果。

1、当一个法律条文事实上规定两个以上不同事务，在实务上被视

为数个法条。

例：台民法第184条：

“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”

民法通则第106条：

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

2、完全法条与不完全法条

从规范功能而言，几乎没有一个单独的法条能独立发挥规范功能。

完全法条：通常只意指那些在同一法条中包含有构成要件与法律效力这两个部分，而并非指法条可以不与其他法条组合在一起便已能够独立发挥规范功能而言。

不完全法条：意指不具备法律效力的规范要素的规定。其存在的必要性基于立法技术上的需要。

（1）说明性的法条：其或者详细描述应用在其他法条的概念或类型（描述型法条），或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（补充性法条）。

例：《担保法》第92条

本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。

（2）限制性法条

包含消极性适用规定（即不适用），只有将其与之前的积极性的适用规定合并起来，才能了解其意义。

例：《合同法》第19条：

有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

《合同法》第18条

要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（3）指示参照性法条（被引用的法条）

为避免繁琐和挂一漏万，法条常在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条。

例：《合同法》第184条

供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。《婚姻法》第32条第3款

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

(一)重婚或有配偶者与他人同居的；

(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

(四)因感情不和分居满二年的；

(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

被引用的法条，只是被类推适用到拟规范的案例类型。这和直接规范不同。拟规范的案例类型与被引用之法条所规范的案例类型只是相似而有不同。

例：和解成立者，与确定判决有同一效力。

而事实上，诉讼上的和解与判决的既判力并不相同。和解的解除并非因为和解协议的瑕疵，而是和解的不履行。

（4）作为指示参照的法定拟制法条

通过拟制将不同的案件类型当成相同，然后据之作相同的处理。如“视为……”

例：《合同法》第45条

当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

注意：

A、拟制的情形，在规范上已经毫无保留地将拟处理的案例类型当成被拟制引用之法条所规定的案例类型。这和引用性法条有差异。

B、拟制的作用并在于将不同的法律事实在事实上予以同一化，而是要求在规范上给予不同的法律事实以相同的评价。

3、法条之间的竞合

同一案件事实可以被多数法条指涉。

不同法效力位阶：（1）上位法优于下位法；

相同法效力位阶：

（2）后法优于前法；

（3）特别法优于普通法。

仅适用于系争法条法律效果相互排斥之时，逻辑上的特殊性关系才必然排除一般规范的运用。

（二）法律规范

法条组成法律规定，法律规则组成法规范。

单一法条往往不能构成一个包含构成要件与法律效力的完全的规定，因此需要将数个法条组合成规定单元，发挥其不矛盾的规范功能。

法规范必须被整体地了解，而不是通过单独的法条孤立地达成其规范任务。

三、法条的适用

1、法条适用与其他的法律方法之间的差异

例1：类推

类比推理的要旨，就是将一条法律规则扩张适用到一种新的个案事实：虽然该规则的措词并未覆盖个案事实，但基于规则背后的政策、

原则和目的，认为可以将个案事实涵摄进来。换言之，籍由考察法律规则之立论依据，并通过比较和推断的方法，将具有不同事实构成要件的法律规则，适用于类似的、没有规定的个案情况。

从外观上看，类比推理是一种“从特殊到特殊”、“由个别到个别”的推理，但就其内部而言，它还整合了从特殊事物推理到一般事物的步骤，即归纳。

类比推理的关节和难点：相似性判断

“相似性”是类比推理之可靠性的根本保证。

例2：权衡

宪法基本权利的权衡

前提：法律规则与法律原则的区分

将法律原则视为可最大化律令

宪法基本权利不被视为是绝对的、不可限缩的

适用方法：weight formula

民法解释学中的利益衡量

2、法条适用的逻辑模式

确定法效果的三段论法

T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）

S=T （S为T的一个事例）

S→R （对于S应赋予法效果R）

大前提：完全法条

小前提：具体事例归属法条构成要件之下

结论：对案件事实应赋予该法条规定的法效果

可能发生的竞合

T1→R T2→R

S=T1 S=T2

S→R S→R

亦可能

T1→R T2→R

S非=T1 S=T2

S非→R S→R

结论：

某特定案件事实不能划属特定法规范的构成要件，必须彻底审查所有可能适用于该事件的法律规范的构成要件。

取得小前提：

涵摄：将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下。

评价性的归类：将生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，而为评价性的归类。

例：许霆案

另外，

大前提中的R为一般描述的抽象法效果

结论中的R则为该当案件事实的具体法效果，其判断尚需以技术知识及社会经验为基础。

（例：一起行政诉讼以及强世功讨论的赡养判决）因此，确定法效果的三段论尚不能精确规定法效果，只是划定一个仍须填补的范围。

第三章法源理论

一、法律渊源的认识基础

——司法裁判的论证理由

1、实质理由（substantive reason)

实质理由可以是道德的、经济的、政治的、制度等方面，所有能够达到实质正义的规则或原则，比如习惯、惯例、学说、法理以及道德伦理都可以算作法源。

2、目的理由（goal reason)

目的理由，是从法律判决所将要可能产生的效果出发来决定如何适用法律。

法律是不确定的，法律的渊源范围也是无限的。

3、正当性理由(rightness reason)

正当性理由，是从善与正当两个方面去论证法律判决，而不管目的性。能够成为法律渊源的必然要经过正当性原则检验。

例：乞讨的限制、透明墙体限制

问：各个城市的管理制度能否作为限制公民权利的法律渊源？

如果从正当性理由出发，此类制度的正当性能否被证成？4、权威性理由（authority reason)

权威性理由，作出某一立法、司法或者其他决定，不是依据该规则的内容，而是该规则所包含或者体现的权力要素。例如立法机关颁布的法律、司法机关的判例以及行政在机关和其他被授权机关颁布的规范性法律文件。

二、法律渊源的理解

1、能够为司法判决和立法提供权威性依据的规则；

2、立法者立场和法官立场的差异

法的发现

三、法律渊源

1、制定法：因其形式取得法源地位

宪法问题：

宪法基本权利的法律化

政治宪政主义和司法宪政主义

宪法解释学

合宪性解释

2、国际法：因其形式取得法源地位

原则上，国际条约或协议以国家为其规范对象，而不直接对缔约国的国民发生效力，原则上必须经过缔约国将条约或协议之内容转为国内法，方始对其国民有约束力。

例：公共秩序保留—公共道德

（1）国际多数主义

（2）相关限制措施的意图，以及该措施与所要保护的利益之间的关

系

a.所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性；

b.所涉措施在多大程度上有助于实现该措施所追求的目的；

c.所涉措施对贸易的限制性影响。

d.援引例外的一方需要证明，相关措施的实施不得在情形相同的国家质检构成任意或不

合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制。

3、法院的裁判：因其实质获得法源地位

法院裁判与司法解释的差异：

司法解释：因其形式获得法源地位

《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）

第2条规定：

凡属于法源审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年）规定：司法解释的形式分为解释、规定、批复三种。

司法解释成为法源的权威性理由为全国人大常委会的授权。

大陆法系的法院裁判与英美法判例的差异：

法院裁判在个案裁判中所表示的法律见解具有事实上的拘束力。其理论基础为法的发现。

且法院裁判并非独立之法源，其拘束力基本上依附于制定法。

英美法中，判决先例则具有形式上的拘束力。

4、习惯法：因其实质获得法源地位？

《物权法》第85条

第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

习惯法的特点：

（1）有事实上之惯行；

（2）对于该惯行有法的确信；

（3）惯行之内容不违背公序良俗。

习惯法作为法律渊源的正当性理由：

民主原则：相比立法机关之立法，有受规范之人民更广泛及直接之参与。

5、学说：因其实质获得法源地位

学说是帮助法院认识社会之规范需要，及其规范内容的主要媒介或依据。

四、法源在司法实践中的意义

一、生活事实与法律事实

生活事实：与人有关之事项

法律规范的乃是人类生活，但并非所有的人类生活人际关系都为法律所规范。

属于法外空间的生活事实不具有法律上的意义，不引起法律效力。法律事实：生活事实中为法律所规范者，因其为法律所规范，所以成为法律事实。法律事实所以能引起法律效力，因其法律规定之适用的结果。

哪种生活事实应被评价为有规范上的意义，在性质上属于立法上的政策决定。

法律事实的特征：

具体性

生活事实的存在特征

事实性

受规范性

生活事实归入法律事实的方法：诠释循环

为了能够将生活事实如其所发生般地进行规范上的评价，评价者首先必须以陈述的方式将它表现出来，并在该陈述中，把一切在规范之评价上有意义的部分不多不少地保留下来。至于那些事项在规范的评价上是有意义的，只能由对该生活事项可能有其适用性之法律规定探知。

诠释循环

生活事实法律规范法律事实

诠释循环

*事实问题与法律问题的区分

事实问题：法官依据当事人的主张与举证而为判断；

法律问题：法官依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张。

区分的困难在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，必须以某种方式把某事描绘出来，它可以使用一般用语，也可使用法律用语来描述。

例：

下雨路面湿滑的街道上，A驾驶车辆转弯时车子打滑以致于发生车祸。街道的状况、车速、A驾车的方式的问题属于事实问题；

在此种情境下，这种驾驶方式是否“有过失”，则为法律问题。

但是，

事实问题与法律问题在有些情况下不可能截然两分：

例：

案件事实只能以本身已包含法律评价的用语来描述时。

“扰乱安宁的噪音”、“忠实”

*事实问题与法律问题的纠缠

一般情况下，判断者通常先独立于对事件的法律判断之外，依自然的经验以及日常用语来掌握现实发生事件之实然，并以语言的方式将其反映出来，然后，马上对其进行法律性的判断，后者又会是使其他事实问题发生。

法官最后如何判断个别事件，在很大程度上取决于判断时他考虑了哪些情境，乃至于他曾经尝试澄清哪些情况；选择应予考量的情事，则又取决于判断时其赋予各该情事的重要性。

因此，作为法官裁判时所描述的案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程已包含法的判断。

*案件事实的构成部分：

（1）具体的生活事件，实际上已发生之案件事实的想象；

（2）该案件事实确实发生的确认；

（3）将案件事实作如下评断：其确实具备法律的构成要素，或者说具有法律构成要件的构成要素。

判决书1：经审理查明：被告人陈斌于1992年11月14日在江苏省南通市通州大厦以福建省闽东豪华贸易有限公司的名义与江苏省宝应县城东工业供销经理部（供方）签订了购买红小麦2000吨的合同。合同约定：小麦每顿价格770元，总金额154万元，预付定金4万元（实付2万元），供方于1992年12月30日内发完2000吨红小麦，货到南通码头交完后，一次性结清货款。1992年11月21日，宝应县城东工业供销经理部又与宝应县黄浦粮管所签订了一份购销2000吨红小麦的合同。

该合同约定：分批发货，分批结算货款，12月底货款两清。后自1992年11月25日至1992年12月30日，由宝应黄浦粮管所分4批向南通港发运了红小麦2118.33吨，总货款163，114万元。③被告人陈斌在南通收到红小麦后，分别以每吨680元、每吨690元、每吨726元等低于进价的价格共卖给福建省连江县官头镇船主江泉官、福州市个体粮商林辉红小麦计1975.355吨；另以每吨780元的价格卖给福建省宁德市粮油贸易公司红小麦计142.975吨。被告人陈斌从以上单位和个人处得小麦款计120余万元，仅支付给宝应县城东工业供

销经理部74万元（含定金2万元和由宝应县人民检察院协助追回的20万元），其余40多万元被其用于偿还债务或转借他人。后被告人陈斌于1993年1月17日在被宝应县人民检察院侦察人员带至南通市追赃时，乘隙脱逃。脱逃期间，被告人陈斌又于1993年1月下旬至2月上旬分别从林辉和宁德市粮油贸易公司处付出未结清的小麦款计20余万元，并将其中的15万元转借他人，而对所欠宝应县城东工业供销经理部的89万元货款却未再作偿还。

1994年9月11日，被告人陈斌在福建省宁德市被抓获归案。

本院认为：被告人陈斌以非法占有为目的，以签订并开始履行合同为引诱，诈骗财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人陈斌犯诈骗罪事实清楚、证据确实。对被告人陈斌及其辩护人提出的没有诈骗的故意及不构成诈骗罪的辩解，经查：被告人陈斌在履行合同过程中，以给付部分货款为诱饵，致使供货单位继续与其履行合同，待全部货物交给被告人后，被告人陈斌除采取降价处置货物的手段外，既未将红小麦及销售款交福建闽东公司，亦未在约定的期限内给付所欠宝应县城东工业供销经理部巨额货款，而将货款转借他人或还债。

且其逃脱后，在又付得20余万元红小麦款后的较长时间内，无正当理由拒不支付其余货款，无继续履行合同之诚意，其非法占有故意明显，故对被告人及其辩护人的上述辩解意见不予采纳。为维护社会主义法制，保护正常的市场管理制度和集体财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》16第一条、17第二条之规定，判决如下：

判决书2：

第三，关于低价销售货物及未及时付清货款的问题……原审上诉人陈斌既要替闽东公司信守已经签订的合同，又要应对宝应经理部分批按期支付货款的要求，不得不将货物以低于进价的价格销售，此举实属被迫无奈，并非其主观所愿。降价销售造成一定的亏损，这也是导致货款不能及时归还的原因之一。

陈斌将收取的货款部分用于偿还债务和借给他人使用，意图通过资金周转弥补降价销售造成的部分亏损，但同时也在积极筹措资金归还宝应经理部的货款，并与宝应经理部协商适当延缓付款期限。就在陈斌与宝应经理部协商解决归还货款期间，检察机关对陈斌限制人身自由，导致陈斌最终无法支付全部货款

二、案件事实认定的判断与评价

1、以感知为基础的判断

“原始事实” 或“未经加工的案件事实”

感知只能接触到人类行为的外观部分。

2、以社会经验为判断标准

社会经验：一般社会经验、法律共同体的职业经验

个体直觉与经验

（1）对人类行为的解释为基础之判断

将人类行为视为一种目的取向的行为

判断的客观性基础：人际间共通性，以互动的主观性作为其了解的基础。

Intersubjective

例1：

本院认为，因本案涉及的人员许彭氏、许菊英、许文麟、许月英等均已过世，许菊英于20世纪50年代初就已出嫁，当时我国的户籍管理制度尚未建立，故根据现有户籍资料不能肯定或否定许彭氏、许菊英间存在养母女关系。又因年代久远，当事人及本院均无法查询到许彭氏夫妇、许菊英原始档案，无法确认或排除双方间养母女关系。

但从本案原、被告的证据来分析，原告证据3东吴丝织厂《工人职员劳动保险登记卡》一份、证明一份及被告证据东吴丝织厂工作人员的调查笔录，均表明现《工人职员劳动保险登记卡》系东吴丝织厂延续1967年的相应登记卡如实填写，且在当时申报或填写，许菊英为不良目的而虚报的可能性较小。……

至于被告证据2《苏州市私有出租房屋登记表》，因主要表明许彭氏单方向政府部门声明经济困难而申请照顾之用，不能排除许彭氏或填写人有隐瞒有其他直系亲属的可能；被告证据3证人沈素英虽认为其妹妹许菊英（小名小素）未被姑母许彭氏收养，但其作为许菊英的亲姐姐却不知晓妹妹小素为何姓姑父许文麟（许彭氏丈夫）的姓，因为根据我国姓氏传统，小素（即许菊英）应姓生父彭承先或生母王桂宝的姓之一，故沈素英的证言证明力较弱……

例2：

关于高垒交付动漫史下部是唯一的手写稿件还是电子版，双方当事人各执一词。本院认为，高垒将动漫史上部电子版交给付春时，

未要求付春出具收条，而将动漫史下部稿件交付刘冉时，特别要求刘冉出具了收条。根据生活常识，对于电子版或者复印件，一般大家认为还有其他备份而不必出具收条，但对于唯一的手写稿件，当事人出于慎重的考虑，一般会要求收取者出具收条。

同时，高垒向法庭出示了动漫史上部的手写稿件，其关于在出版社要求下交付动漫史上部电子版，但因时间紧没有来得及录入就交了动漫史下部手写稿件的说法，具有一定合理性。戏剧出版社应承担证明高垒交付的动漫史下部稿件为电子版的举证责任，但其未向本院提供充分的证据加以证明。综合以上方面的考虑，本院认为，高垒向刘冉交付的动漫史下部系手稿而非电子版，而且刘冉知道该手稿是唯一的、没有备份的，才给高垒出具了收条。

关于动漫史下部的字数，双方亦各执一词，但均未向本院提供相关的证据加以证明。本院考虑动漫史上部和下部是按照时间顺序写的，每部差不多描述一半时间段的日本动漫发展史，以及实践中一本书的上部和下部字数基本相同的情况，认定动漫史下部字数为12万字。……

例3：

根据生活常理，消防前室的消防通道一般是遇紧急情况时才会使用，而且根据该消防通道楼梯口距窗台1.96米的事实，即使身高1.65米的罗海燕通过消防前室时不慎摔倒，也决不可能摔倒在窗台之外，而且该窗台距地面还有0.815米的高度。公安机关经调查后已认定罗海燕死亡是：非他杀、高坠，所以对原告方主张的罗海燕系因被告管理不善、没有设置安全防护设施造成的意外失足死亡的事实，本院不予采信。

例4：

分析造成本案发生的原因，张涛是一个健康的成年人，白云旅社的内天井栏杆为82CM，在张涛不醉酒的情况下，意外翻出白云旅社内天井栏杆并摔到一楼天井地板的可能性极小；相反，即使栏杆高度为105CM，也只是安全性更高一些，但并不能排除张涛醉酒后不能控制自已，意外翻出栏杆摔死的可能。也就是说，此事故发生的根本原因, 不是栏杆高度不够规定的105CM，而是张涛醉酒不能控制自已的行为造成。

但是，被告白云旅社是对外营业的旅社，应根据有关规定完善设施，预防事故的发生，而被告邓金芳经营的白云旅社三楼内天井栏杆的高度为82CM，为事故的发生留下安全隐患，因此要对因设施不完善对他人造成的损害承担相应的赔偿责任。

（2）其他借社会经验而取得之判断

例：“瑕疵”

3、价值判断

例：

善良风俗、诚实信用等概括条款。

价值判断并不是在陈述判断者内心的评价行为，而应从一般个体伦理转向依照宪法基本价值标准的“具支配力的社会伦理”。

方法上，

法官应能以充分的理由正当化他必须做的价值判断。

概括条款的具体化，判断者必须填补判断的标准；

概括条款的运用，首先面临的是法官如何将其具体化，为特定案件“找法’，这种具体化与一般条款的道德与法律方面的评价相关”。

但是，需要注意的是，法官必须是以一种所有具有正常思维的人的判断力去解释法律规范，排除那些“个人化和（狭义的）政治化” 的东西。

4、留给法官的判断余地

（1）针对个案必须予以补充之价值标准的具体化；

（2）在个案法律事实所属类型的归类；

（3）过渡性过程之分界。

所谓过渡性过程是指法律常常利用具体的数量给予人为的分界，将其中的不确定构成要件要素相对的确定下来。

正当性基础：

“可认为是正当的”与“确定性”的差异

三、诉讼程序中的事实确定

证据规则

法官的确信、法官的品德

法律推定：根据事物间已经存在的盖然性联系，从法律价值或政策出发，直接确定法律上所需要的事实。

例1：

最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条：

“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承

人的人先死。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

例2：刑法上的巨额财产来源不明罪，如果不能证明是合法所得，推定为非法所得。非法持有型犯罪，如非法占持有毒品、武器等，如果不能证明是正当持有，那就推定为非法持有。

第五章法律解释

一、法律解释学的哲学源流

（一）从哲学诠释学到法律诠释学

诠释学Hermeneutica

来自希腊神祗Hermes, 也称为Mercury

是天神宙斯的使者，负责传递讯息给诸神和凡间的人。

其传达讯息，并不是单纯作为传达者，而是扮演诠释者的角色。也就是将诸神的言语解说成人们所了解的话语。

1、诠释学的史前史——为圣经解读服务

诠释学名词的正式使用是17世纪以后的事。同时期与诠释学相似意涵的词语有

Aris interpretaudi 解释方法

Exeyese 圣经注释

Philologie 语言学

神学家归纳为：

文字意义；隐喻意义；道德意义；显扬及奉行神意。

罗马教廷不允许对经文任意解释，必须在天主教会所设定的意义内宣讲。

16世纪宗教改革运动成就的新教神学，如马丁路德则认为经文本身纵有涵义不明之处，也可从其自身得知其意，不必墨守传统也不必依赖解读的技巧。

2、诠释学—方法意义上

（1）施莱尔马赫Friedrich Schleiermacher

1768-1834 哲学诠释学之父

建立系统性一般诠释学，使诠释学理论与方法适用于除神学外的哲学、艺术、文学及法学。

方法：以理解为中心，而理解又以原著文本为基础。

第一种诠释学循环：部分与整体的循环

诠释者先彻底了解文本之个别部分，然后在置诸原著的整体关联性之内，重组其意义。如此不仅是将部分提升为全体，也是以全体来矫正对部分的误解。

（2）狄尔泰Wilhelm Dilthey, 1833-1911

历史主义

诠释学方法运用在历史上是从整体中理解个别，从个别理解整体。作为历史诠释的源泉，不仅是文本，历史的真实性也是有待理解的对象。

理解是一种精神科学，是我们从对外表示意义的符号而认识其内在的过程。

3、哲学诠释学

（1）海德格尔（Martin Heidegger, 1889-1976)

理解属于此在的存在方式，是此在正在筹划的自我解释。理解因此具有存在论性质，且随着存在活动的历史展开。需要解释的不是文字文本，而是人类存在本身。

（2）加达默尔(Hans Georg Gadamer, 1900-2002)

只有理解者在根本上已对文本进行前理解时，理解才有可能。当我们使用文本时，我们就打算用文本达到什么。由于前理解引导文本理解，每一种文本诠释同时是诠释者当下意识的应用。通过诠释者的前理解，文本在诠释过程中变成各人不同的东西。

A 法律诠释学与历史学派诠释学的区别

法学家虽然要对法律文本有历史性的理解，但是这种理解只是为适应当前生活现实的需要。法学家理解法律，并不受国会立法过程的议事记录所约束，也不是要透过记录探求原意，而是要对生活关系的变迁，确定法律新的规范效力。

历史学派则并没有上述建立法教义学理论的任务，而只要以法律文本为对象确定其原始意义以及其地位价值。

伽达默尔认为萨维尼也犯有同样的错误。

B. 法治国家的法律必须对一切人平等适用，这是理解法律的着眼点，也是限制了法官的恣意判断。除非常简易的事件，法官可以按文本的涵义直接作成判断，律师或辩护人都可参与，以达成正确的裁判。

C.理解与应用不可分。纵然是书面下达的命令，执行命令必然是执行所理解的意义，而非表面上的字义，因此受命令者的执行具有某种程度的创设性理解在内。

D. 法学诠释学和神学诠释不同。

神学解释是从教条的义理中以语言或历史方法阐明，甚至加以解构，而法律的解释结果则构成法律教义的一部分。

神父或牧师在传道的时候也涉及福音的具体化，但是福音的内容不会增减，福音救赎的效力在于经文本身，而非传道的结果。法官的裁判具有造法的功能，而且法律的效力是透过法官的裁判而产生。

伽达默尔观点的继受

?考夫曼认为，诠释学的敌人既是自然法也包括法律实证主义，此两者均是致力于客观的认识概念、制定法概念、概

括的意识形态和封闭的体系理念。

诠释学则摒弃主客观两分图式，理解经常是主客观并存，适用者在推论时，是扮演一个积极建构的角色。这种法律思想主张一个开放的体系。

这种法律的未完成性不是什么缺陷，而是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的法律，也许会导致法律停滞不前。但是不是将诠释学自我封闭于其他理论，其知识探究世界及法律的诸多可能性之一种。

?埃塞尔将先见学说移入法律发现中。不同法律寻找者被承认的潜在合理期待，构成法律发现者的“期待视域”，它不是

主观的，而是共同的，代表着整个社会集团对法律的理解，

法官在其解释中必须阐述。

?

?拉伦茨则对哲学诠释学持谨慎的态度。一方面，他承认前理解是使理解成为可能的积极条件，但伽达默尔将一切先

见合法化则是不恰当的，其中还包括了必须排除的负面意

义与的先入之见。其次，埃塞尔的法官存在着严重的自负。

法官需要不断在理解过程中，努力获得法律标准的权威含

义，这要求法官愿意听任对其推断意义上的先前的想法提

出质疑，乃至修正。

（二）法律诠释学和法律解释学的差异

在规范解释中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。法律诠释学必须细致处理这个问题。但是诠释学作为法律发现的方法是非常含糊的，不具备法律发现的直接使用指示。

二、法律解释学的法学源流

法律解释学的历史如果被认为从古罗马五大法学家教授法的时期就已有之的话，它是指方法上的，甚至只能说是“实践”上的，而不能说已形成一门研究法律解释的学问。

盖尤斯、乌尔比安、帕比尼安、保罗、莫迪斯蒂努斯罗马五大法学家并不是我们现在所说的“学者”、“专家”，一开始他们只来自大的家族，而解释法律的活动，他们看作是对公共生活的贡献，不接受报酬在英国学者眼里，“他们既有学者的特点，又具有实务律师的特点” 。

?

?二十世纪以前的法学家们从不怀疑自己拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为准，他们的方法较之于其

他学问的方法毫不逊色。按卢博特（Lubtow）所言，古罗

马的法学家们从不谈论“方法”问题。

（一）萨维尼

近代法律方法学说，至少在德语区，发端于弗里德里希·卡尔·封·萨维尼。

是否和在多大程度上法官可以或必须积极地造法，一代又一代的法律学者研究了这个问题。在上文中我们已看到，考虑到法治和分权，法官应尽可能受法律条文约束。（费尔巴哈和其他人甚至认为禁止解释是必要的。）萨维尼的思考也属此列。

1、法律解释四规则

在其早期“法律方法学说”（1802/03）中，他所持的立场，虽不是完全法律实证主义的，但却包含着一些法律实证主义的成份。萨维尼把解释理解成“存在于法律中的思想之重构”。为此目的，他阐发了至今被标为“经典解释学说”的法律解释的四规则。《现代罗马法体系》1853年

1802/1803年法学方法论听课笔记

（雅各布.格林《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》）

法律解释是对法律所传达的思想的重构。

法律解释的三个要素：

逻辑：对法律表达出来的思想予以发生学阐述。它存在于从法律形成的视角对其内容进行阐述的过程中，并且表明法律各部分之间的关系。但此种思想必须被表达出来，为此，语言规范是必需的，由此引出第二个要素。

语法：它是逻辑的必要条件，对法律表达思想所使用的媒介进行阐明。

历史：同样，历史要素也是逻辑要素的必要条件。法律是在特定时代赋予特定民族的，为了揭示法律所蕴涵的思想，必须了解这些历史规定性。只有通过对制定法律的那个时期进行历史考察才能阐述法律的历史规定性。法律本身应该是客观的，也就是说，它应该改直接展现自身，因此，解释的全部前提都存在于法律自身之中，或者存在于一般知识之中，比如历史知识、语言知识。一旦解释者将自己置于立法者的立场上，就进入了解释过程，但此种立场必须能够直接从法律本身显现出来。人们通常认为，法律解释完全以立法者的意图为准，然而，这只说对了一半，解释只以法律的意图为准，前提是此种意图可以从法律本身获知。

体系=解释的各种对象的统一

典型的误入歧途的对立物：

（1）尚未达到真正的体系化高度的研究成果，即拥有多样性的素材，但没有成功地进行整合。

（2）超出真正的体系化高度的研究成果，即追求统一性，但却欠缺多样性。这种方法具有任意性，如哲学法学家。

体系的内容是立法，即法律规范。

体系的逻辑媒介（为了在整体脉络中认识他们，我们需要逻辑媒介）是形式。

需要界定各种法律相互之间的关系：哪些应当区分？哪些应当结合？如物权法和债权法应当区分。

在体系的各个部分应当对规则与例外之间的关系进行精确的阐述，这种关系在法律自身之中被思考并且成为其基础。

《现代罗马法体系》中的解释四要素：

首先是语法解释，其对象是词语，“它是从立法者思维走向我们的思维的通道”。

然后是逻辑要素，它的对象是思想的划分，即逻辑关系，在这种关系中，每一部分相依而存。

第三是历史要素，它关涉“法律制定时通过法律规则规定的情况适合现有法律关系”。

最后是体系要素，它涉及“重要的内在关联，这种关联将一切法律制度和法律规则连成一个大的整体”。

?

?这四种要素并不是解释的分类，而是一个单一解释过程中的要素。成功的要素，必须将它们作整体的运用。至于四

种要素之间的关系，则应视有待裁判之案件本身性质而定。

而且，对于方法选择这个根本问题，在萨维尼看来，不需要那四个规则的等级顺序，因为那四个规则“不是人们能依意愿在其中选择的四个解释种类，而是必须联合作用的不同活动，假如解释应该达到目的的话”。即据经典的解释辨因，存在着完全和谐的状态。但卡尔·恩吉施在指责v·萨维尼时无疑是对的，“他以机智的措辞掩盖了问题”，实际上，各种方法可能导致矛盾的结果，应该经常观察事实上的法院实践中的程序，“视不同的案件，选择相应的导致满意的结果的解释方法”。

2、解释规则与实证主义

在这四种解释图式中，不存在“扩大的”和“限制的”解释。萨维尼认为它们是不允许的，因为它们超出了立法者的立场，权威的解释标准必须是立法者的意志。因此，萨维尼拥护“主观的解释理论”（强调立法），而拒绝“客观的目的解释理论”，它依据的是法律之意义和目的（“法律理由”及“正义理由”），其理由为，法律之目的未变成法律的内容。这被看作是彻头彻尾的实证主义的，因为法律实证主义学说同样认为，走向法律的意义去超越法律是不允许的。Friedrich Müller 认为：

萨维尼认为解释法律的任务是站在立法者的立场，在可能认知的范围之内，将法律中所表示的思想重新组合，而且必须运用这四种方法，才能作出成功的解释。因此任何扩张、限缩解释，亦即符合立法目的而将法条文字放宽或限缩，都是不允许的。

立法目的在解释上不能当作一项规则加以运用，解释不是法律的续造，只是执行法律，从这些立场来看，萨维尼将法律视为一个封闭的体系，解释与适用法律只能遵照上述四种准则，或者说综合运用四个要素在体系内操作，就此而论，属于典型的法实证主义。

因此，主观的理论在一切时代都是法实证主义者们的乐园，他们最重要的王牌是法之确定性。相反，客观主义者有理由指出，如果人们不考虑生活关系在不停地变化（法的历史性），那么，法律必定变得僵化，并因而必定招致不公正的结果，但须思索的是，极端的客观理论可能使法官不受法律约束（legibus solutus），并违背分权原则。

3、萨维尼的转变

在萨维尼那里，在这方面（不仅于此）存在一个转变，他本来在早期就不是纯主观主义者，因为他令人惊讶地容忍以类比去填补漏洞。当然，他认为，类比仅是实证法律心甘情愿的补充。但此后及在他的晚期（《当代立法和法学的任务》和《今日罗马法的体系》），萨维尼终究在很大程度上离开了他的“方法学说”的立场。

这意味着法律不再优先，相反，“民族精神”是原本的法律渊源，法律规则必须通过对各种法律制度和典型的生活关系的体验与抽象被获得。扩大的和限制的解释被允许，目的解释不再遭到严厉的指责，尽管萨维尼对此保持克制态度，基于法律和“一般法律思想”的“根据”的解释，也许不再是解释，而是法官对之无权的造法。

（二）概念法学

巴尔扎克在谈到他最喜欢读的书时，他迷恋的不是任何一部声情并茂的文学作品，而是“用词讲究、逻辑严密的《拿破仑法典》。可见当时对人类理性、制定法律、设计制度的能力相当的信仰；结果在司法上，回应我们的法律解释学问题——法律是否需要解释？——其答案不言自明，那里是没有法律再需要解释的论调空间的。既然法律本身是完备的、无漏洞的，那么法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官也不过是“宣告法律的嘴”（孟德斯鸠语），是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。

?这种观点一开始它以法国“注释法学派”的面目出现，与法典编纂的运动相伴，这种法律观念建立在这样一个理性、科

学、系统的成文法之上，成文法既出，法学家唯注释、教

授乃可。

?另一种努力是概念法学。因为法官造法的禁令很快被证明没有可行性，这不仅由于法律的不完善性，还因为每一种

解释意味着对法律的支配，在此，解释者作为主体一起参

与到解释游戏中。可是，人们通过不同形式的论证来维护

主体-客体图式。

格奥尔格·弗里德里希·普赫塔在其《制度教程》（1841）第1卷中，建立了一个完整的“概念金字塔”，在其顶端屹立着一个最高概念，从中首先推导出一些非常抽象的和一般的概念，从这些概念又得出许多具体的和有内容的概念。

?其方法是从纯概念中演绎出法律规定，比如，从“法人”这一概念中推导出以下结论：因为法人是“人”，所以，它是有伤

害能力的，并是可接受刑罚的。概念起着认识的渊源作用。

那个著名的本体论的上帝存在之证，基于存在源于本质这

种本体主义：上帝的存在，必然地产生于“最圆满的本质”

的概念（否则，上帝是不圆满的）。

这一逻辑体系的境界是完美的，条件是，在其顶端屹立着一个最一般的概念，其余一切概念位于其下，也即能推出这些不同种类和不同下位种类的概念，人们也能从那个基础的每一要点出发，通过一系列的中间环节，采取放弃特殊性的方法，上升到最一般的概念。”普赫塔直截了当地称之为“概念的谱系学”。

其与唯理主义的自然法方法的亲戚关系是显然的，这毫不奇怪，因为自然法与实证主义在方法上血缘相近：二者均认为，能从较高的，最终从最高的应然中，演绎地推导出法律。其中的问题一直“仅仅”是：最高概念的内容从何而来？最高概念参与决定着一切被推导出的概念的内容，人们如何从这种循环中逃脱出来？

合法实证主义的伯恩哈德·温德沙伊德（Bernhart Windscheid，1817-1892）。

他主张立法者以伦理性实体为前提，立法者不是单单发布权力要求，而是在法律中捕捉到“民众的理性”。拉伦茨称此为“一个通过笃信立法者的理性的、性情温敦的、唯理主义的实证主义”。

作为实证主义者，他虽然赞同主观解释方法，但他美化了立法者的“意志”：重要的是这种意志的“客观理性”。因此，他在实践上持接近客观理论的态度，没有为主观解释方法的危害所压倒。

也即在十九世纪下半叶和二十世纪上半叶，客观解释理论一直占上风：

卡尔·宾丁(Karl Binding)，

阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)，

约瑟夫·科勒(Josef Kohler)，

古斯塔夫·拉德布鲁赫（Radbruch)，

威廉·绍尔(Wilhlem Sauer)。

引起这一转向的主要原因是，形式主义者的概念法学导致了一直在扩大的法的意义空洞化。人们想借助客观解释方法，重新给意

义空洞、抽象的法律概念添加意义。相应地，拉德布鲁赫认为，法律解释不是“对已知的认识”，不是“对先思的再思，而是对被思的透彻思考”，“解释者可能比制定者更好地理解法律，法律可能比其制定者更机智，甚至必定更机智”。重要的是法律，而不是立法者，也就是在法律中寻找它，人们称为“内在的目的论”。

如葡萄牙籍注释法学家费雷拉(Ferreira)所言，“尽管许多时候我们解释并就改善法律的方法表达我们的意见，但我们的意图仅限于解释条文中的内容以及法律规定应如何得以贯彻和完善。……那些求助于法律评注的人所希望的主要是了解法律中的内容和如何才能执行和符合其中的规定。”

?总结：概念法学的原理主要有三：

一是强调了法律体系的逻辑完备。潘德克吞法学已经承认了立法体系的所谓漏洞问题，但它认为可以建立一个“作为概念体系而设计”的法律体系，一个“概念的金字塔” 概念是普遍的，概念的逻辑操作可以获得其他的概念（“繁殖规则”），他们之间彼此相联，构成一个富有弹性的自足体系，富有智慧的法官、富有建设性的法理学，完全可以通过概念的归类，将体系化的法律引伸到任何遇到的、想象到的案件之中。

二是“归摄理论” （Subsumption）。即依据演绎推理就可以确保法律进入案件之中，“依法办事”。其中法律条文和法的概念原理作为大前提，小前提是摆在法官面前的案件事实，以归摄原理，即可产生特定法律效果之结论。

三是“客观性”解释。法是一个概念的体系，法官依其体系自得，所谓寻找立法者意图之主观主义绝非法律解释正途，盖属法官本人难能把握完整连贯之系统体系。法律解释仅在于全神贯注于概念法学确立之大全体系，道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事。

（三）利益法学

在大陆法系国家，对于概念法学的抨击首先来自耶林——先是概念法学的拥趸者，后是自由法学的奠基人。

不是逻辑优先，而是生活的价值居首！

耶林在《法学的扯谈和认真》中点名批评了概念法学的集大成者——潘德克吞学派，耶林认为法律是人类意志的产物，是社会的产物，其产生有一定的目的，受目的律之支配，“法之目的对未来法学犹如北极星之于航海者然”，故此解释法律必先了解法律的目的，“概念的操作一旦脱离自己的目的，概念法学也就成为游离于实际生活之外的逻辑游戏。”

当利益法学以法律秩序自身的评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的—逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底改变了法的适用。

逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。但是，确定性常常是一个幻想，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。它是整个诉讼的基础。你可以赋予任何结论以逻辑形式。你总是能够在契约中暗示某一条件，为什么要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻辑结论的事物所持的的态度。这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。

——霍姆斯

利益法学方法秉承耶林的思想，认为法律是对利益的分配与保护，法律以及法律科学最重要的任务，就是平衡生活中互相冲突的各种利益。当法官无法依逻辑结构圆满地处理社会生活之需要时，他须自行审查、衡量案子所牵涉的各方利益，协助较有理由的利益以及更值得保护的利益在冲突中胜出。

利益法学的问题：

利益——生活需要，要求，期待，地位，一方面被视作法的原因要素（生物的利益法学），另一方面，利益也被当成价值，应然来理解，利益也是利益评价的标准。但如何产生这种从实然到应然的过渡呢？

在法的理论上，利益法学不能令人满意，但在方法上，一如拉伦茨正确强调的，它取得了影响深远的成果。虽然它拒绝了客观解释理论，但在指点法律解释者们，注意作为法律的基础的利益情况和对之评价时，它在实践上使法律面向生活。此外，在法律出现漏洞时，法官应有权根据目的观，“通过自己的命令去补充”法（“程序利益法学”）。

议。它上承耶林的目的法学，下启以“价值取向”为思考中心的评价法学。它以概念主义和机械法学的对立面出场，推动并完成了法学方法论上的“概念/机械法学——利益法学——评价法学”这一转变。

法官或可主张其解释为正确的解释，但是没有一个解释可以主张它是终局并且绝对正确的解释。

生活关系如此多样，也一直在变化之中，解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。

解释程序不是一种单向前进的过程，毋宁是一种对向交互澄清的程序，借此可以确认或扬弃原来预期的意义内涵。

为什么需要法律解释？

?法律概念的不确定性

歧义性的概念：同一个概念，具有两种以上不同的意义。

如言论自由之言论，是属于一切用语言文字所表达的意见，还是仅限于与公意形成、真理发现，信仰表达有关之意见？

秋菊打官司引发的肖像权案件。

?模糊性的概念：概念的意义（内涵）无法清除界定其外延的范围。

如「凶器」=「依社会通识足以对人之生命身体容易发生危险之用具」

盐酸是否属于凶器？

?评价性的概念：必须透过价值判断来加以填补的概念。

如公序良俗。

?预测性的概念：在适用预测性概念时，必须给予经验法则或其他科学法则对未来的事件加以预测。

如“有严重危害人体健康……时”

三、解释的目标

立法者的意志：主观论

规范性的法律意义：客观论

两说对立的情况在现代仍然继续存在，在法院审理过程中也不乏其例。

支持主观说的理由：

?法律是由立法者制定的，它是立法者意志的产物，因此立法者的意图应当是法律真实精神所在；

?立法者的意图可以通过研究立法文献确定，因此它可以增加国家法律的确定性；

?根据权力分立的原则，立法机关制定法律，而司法机关只是适用立法机关制定的法律，因此立法者的意思在法律适

用上应为决定性的因素；

?客观说容易导致法官根据自己的正义感来裁判案件，这样就使得裁判主观化，法律的安定性由此受到破坏。

支持客观说的理由：

?一个有意思能力的立法者并不存在。制定法的草拟往往历经许多部门。因此很难确定立法者是谁。当各部门就某一

规范的意思理解不一致时，应以何人为准也不确定；

?制定法效力的基础是制定法的外在表现形式，而不是存在于立法者的内心意思；

?受制定法规范之人所信赖的是制定法的客观表示，而不是立法者的主观意思；

?客观说最能达成补充或创造法律的功能，若采用主观说，则法律的发展受制于古老的意思，不能适应新的社会需要。即便同样持解释目标观，在不同的国家也有不同的差异。

如：

英国的主观说：司法机关在解释法律时应尊重立法机关的意图，一般认为立法机关的意图是通过文字表达出来的，因此，当文字的含义清楚时，应当严格按照字面的含义解释制定法。

其理由是：

?分权的理由，司法机关应当从属于立法机关；因此，司法机关在解释制定法中的创造性角色应当否定。

?法的安定性理由：不正义法律所具有的确定性要比司法机关根据自己对正义的理解来裁判案件带来的不确定性更为

可取。

德国的主观说：要求解释者在解释制定法时应当寻找立法者立法时的资料。拉伦茨认为两说都有其部分的真理：

主观论意味着法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求以及其对于事物的考量。

但是法律发展一段时间后，它可能远离原创者原本的想法。因此需要客观论的思想。

法律解释的最终目标：

探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，所有因素不论是主观的还是客观的，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。

那么，是否是如拉德布鲁赫所说：

解释是解释结果的结果，解释方法是在确定结果之后，才被选择？

四、解释的标准

（一）拉伦茨的法律解释规则

拉伦茨并没有提出取代萨维尼的解释准则，而只是在萨维尼的基础上加以修正及改善。他除了强调文本的字义、法律整体意义的关联外，特别指出应考虑：历史上立法者制定法规的意向、目标及观点；客观的目的论规则；合宪性解释。

1、文字解释与文理解释

文义解释又称文字解释或语义解释，是指对法律条文的字义的解释，尤其是指对其中疑难字句的解释。而文理解释又称语法解释、文法解释，是指按照语法以及通常的使用方法而对法律条文的内容所做的解释，相当于英文中所说的gramatical interpretation。但也有学者将上述二者合称为文理解释。

?文义解释和文理解释是法律解释的首选方法，离开法律的字句必定会损害法律的稳定，除非法律的规定有明显的错

漏，才可以离开文字使用价值补充或漏洞补充的方法。使

用文理解释的方法可较少地涉及价值判断，只要按照文字

的普通意义做出解释就可，不能扩大也不能缩小文字含义

的范围。

?文义解释的具体方法有：

（1）依语言文字固有之义解释。多数法律条文中的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活，人们对其含义有通常之理解，应依此种通常之意义予以解释。如欺诈、乘人之危、追认、催告等。

（2）依某一专业学科的通行理论或学说解释。例如，《民法通则》规定自然人自出生取得权利能力，因死亡丧失权利能力，但何为“出生”，何为“死亡”，乃医学上之概念，须按照医学的一般意义予以解释，如现代医学所称出生是指婴儿离开母体并能独立呼吸，所谓死亡是指自然人心脏停止跳动和脑电图消失。

（3）依法律用语的特定含义解释。如民法中所称“善意”，不能依其语词意义解释为“善良意愿”或“慈善”，而是指“不知情”；同样，民法中所称“恶意”也非指“恶劣意愿”或“罪恶意图”，而是指“知情”。

一般情况下，法律的特殊语言用法应优于一般语言用法，但是一旦发现有有意偏离前者的情形，应返回到后者。

?字义解释的意义

如果已经被字义明白排除在外，就不能再依解释的方法，将之视为该用语的标准意义。因此，字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界限。字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义，这属于公开的法的续造领域，如漏洞填补、类推适用或目的论的限缩等。

?

?探求可能的字义及标准的字义时，应以立法当时的语言用法还是以现时的用法为准？

立法者是以当时的语言用法为据，应以当时的意义为出发点?

?假如立法当时并未赋予用语特定意涵，那应如何处理？

例1：用盐酸攻击人时，联邦宪法法院把这种情形当作刑法意义上的使用武器。法院认为，以往的语言用法已经有所转变，发生化学作用的工具也被视为武器，对武器一词，依今日的语言用法作广义的理解，事实上也能配合刑法规定的意义与目的。

批评意见：刑法上的武器概念并非空白概念，可以依当时的语言理解来任意填补，毋宁应依立法当时的理解来解释。

拉伦茨的主张：

假使可以获得能配合规范目的或基本思想之较佳解释的话，于此似乎可以用今天可能的字义为解释的界限。不管如何，今天的读者是以当下的语言认识来掌握规范的意义，解释以此为基础，比较不会使他遭遇不能预期的状况。

?文义解释与其他解释何者优先？

?不完全法条解释的法律意义脉络。

例2：

我国现行刑法第435条第1款规定：

“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。

1998年全国人大常委会对我国《兵役法》作出修改，修改后的《兵役法》第62条第1款规定：

“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队，按照中央军事委员会的规定给予行政处分；战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

问题：非战时逃离部队，情节严重的，是否可以按照我国现行《刑法》第435条第1款规定定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》（法释【2000】39号）中认定非战时逃离部队的，情节严重也可以按照《刑法》第435条第1款规定定罪处罚。

理由：

?《兵役法》属非刑事法律，且该法第62条属于一般性的规定，并没有对《刑法》作出修改；

?军人逃离部队的行为，无论是发生在战时还是非战时，都会严重危害国家兵役制度，妨害部队管理秩序，造成军心

浮动，危害国家的军事利益和国防安全，影响安定团结的

政治局面；

?《刑法》和《兵役法》都是刚刚修改过的，且相隔时间不长，如果要对刑法的规定作如此大的修改，立法者不可能

在修改刑法时没有考虑到，再说即使要修改，也要采取刑

法修正案等专门的形式，而不会在《兵役法》中单独规定。反对理由：

?根据《刑法》第435条第1款规定，对逃离部队的军人是否定罪不可能仅仅根据刑法就能确定，必须参考《兵役法》

的规定。

?行为的危害性，是否应受到刑法处罚，这是立法机关考虑的问题；

?应从有利于被告人的角度进行解释。

2、法律的意义脉络（逻辑-体系解释）

（1）法律经常由不完全法条所构成，它们与其他条文结合才能构成一个完全的法条，因此相互比较和关联之后，才能充分理解各该概念及规范内容；

例：《担保法》在关于保证人的资格的规定时明确了国家机关不得作为保证人，此无疑义，但在抵押担保中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定，然而根据前述关于禁止国家机关作为保证人的规定的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保。

（2）法律的意义脉络可以促成个别法律规定事理上的一致性。有利于克服法律条文之间的不协调和冲突。

例：

《合同法》第94条规定在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，对方可以解除合同，第68条规定应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的，可以中止履行自己的义务。

解释：

若当事人一方发现对方转移财产以逃避债务故认为其系以自己的行为表明不履行主要债务而提出依第94条解除合同，但对方提出此时只能依第68条之规定中止履行而不能解除合同，根据这两个条文在总则中的相互关系可以解释为二者并不排斥，当事人既可根据第68条的规定行使不安抗辩权，也可以根据第94条行使解除权，法律赋予其选择权，而对方不享有此选择权。

3、历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法（主观论的历史解

释）

（1）立法者的意志只能是已显示之立法者的根本意向以及在立法团体或其委员会的讨论中曾经被提出并且无异议的想法。

（2）对于不同的草案、讨论记录以及理由说明本身也需要解释，解释时特别应考量当时的语言理解、学理及司法裁判以及立法者当时身处而必须予以考量的事实状态。

例1：

《民法通则》在第二章第四节规定了“个体工商户、农村承包经营户”，但条文很少，且非常概括和笼统，“两户”到底享有哪些民事权利、对外债务如何承担、如何确定以个人财产经营抑或以家庭财产经营等。必须考究《民法通则》制定当时的历史背景即我国改革开放刚刚开始、农村中刚刚推行家庭联产承包责任制、城市中刚刚允许居民自谋职业等基本情况，方能对疑义问题作出合理的解释。

例2：District of Columbia et al. v. Heller

主题：美国宪法第二修正案的解释

“管理良好的民兵，为保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”

斯蒂文斯大法官考察了第二修正案的文本和历史，认为：

从第二修正案的共和主义目的出发，第二修正案赋予了州反抗联邦政府暴政的权利。

通过寻求驱动第二修正案生成的目的，从制宪者的意图中寻求论据。他认为：

制宪者唯一的意图就是从宪法的层面来保护用于军事的目的而持有和携带武器的权利，第二修正案保护的仅仅是与管理良好的民兵相

关而使用和拥有武器的权利，而并非为了非军事目的诸如打猎和自卫之类拥有和使用武器的权利。此修正案的最终目的是宪法所赋予州的主权不容分割。因此，修正案保护的个人权利不能脱离民兵的语境，因此不能限制政府管制非军事用途使用和拥有枪支的权力，最高法院所宣布的个人持有和携带武器的权利，并非制宪者写入第二修正案的，它只是改变原有法律的产物。

（3）一项法律规整经常只能合理的追求一个目的，因此如果能澄清这些不同的规整目的及其包含的立法者的评价，就可以由此推论若干个别规定的解释。

但是，

如果法律年代久远，再斤斤计较立法机关或制宪机关制定过程的记录，这样得来的结论，可能无法符合现实的需要。

但是，至于法律位阶较低的各种行政命令，多非恒久性质，或者欠缺与制定法律相当的过程，或者命令的发布并非代表人民的立法机关，不具有民主正当性，因此运用历史或起源解释的机会较少。

4、客观的目的论标准

符合规制目的及基本思想的解释，不问立法者是否意识到它的意义。

客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图，更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能，当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能。

客观的目的

如：维持和平（既存状态无法变更）

正当的纷争裁判

规整的均衡性，完善地考量受影响的全部利益

客观目的解释标准：

?规范范围的事物结构，连立法者也不能改变的实际的既存状态，假使他要合理的立法的话，在做任何规整时，他都

必须考虑及此；

?法秩序中的法律原则；

?正义的命令（受相同评价的事物应受相同处理）要求，尽可能避免评价上的矛盾。

例1：Mephisto案(BGHZ 50 153)

著名作家Klaus Mann一部名为Mephisto的小说，影射德国著名演员Gustaf Gründgens生前为迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Gründgens的养子且为唯一继承人，依德国民法第八二三条第一项規定提起诉讼，以该书侵害Gründgens 的人格权，请求法院禁止该书的复印、散布及出版。

在汉堡高等法院的判决中，法院认为，有争议的小说固然是艺术作品，依据基本法第5条所规定的艺术自由的基本权利，可以受到宪法的保护。但这并不意味着基本法第5条所规定的艺术自由就可以高于宪法所规定的其他自由和权利。事实上有争议的小说作者已经侵犯了受害者的人格权，根据利益权衡原则，应当做有利于受害者的宪法判断。

?

?德国联邦法院肯定原告的请求权，认为：「一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而

继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保

护……。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情況

下，沒有理由在其結束生命而无法为自身辩护之時，使人

格权之作为请求权归于消灭。」德国联邦法院判決理由以基

本法第1条及第2条之人性尊严及人格自由发展为依据，

并强调只有当个人可信赖其人格形象在死后不會遭到严重

扭曲，而在此期待下生活，人性尊嚴及人格自由发展在个

人生存時始能获得充足的保护。

例2：大法官释字第535号

警察勤务条例有关临检之规定，并无授权警察人员得不顾时间、地点及对象任意临检、取缔或随机检查、盘查之立法本意。除法律另有规定外，警察人员执行场所之临检勤务，应限于已发生危害或依客观、合理判断易生危害之处所、交通工具或公共场所为之，其中处所为私人居住之空间者，并应受住宅相同之保障；对人实施之

临检则须以有

相当理由足认其行为已构成或即将发生危害者为限，且均应遵守比例原则，不得逾越必要程度。临检进行前应对在场者告以实施之事由，并出示证件表明其为执行人员之身份。临检应于现场实施，非经受临检人同意或无从确定其身份或现场为之对该受临检人将有不利影响或妨碍交通、安宁者，不得要求其同行至警察局、所进行盘查。其因发现违法事实、应依法定程序处理者外，身份一经查明，即应任其离去，不得稽延。前述条例第十一条第三款之规定，于符合上开解释意旨范围内，予以适用，始无悖于维护人权之宪法意旨。

合宪性目的论限缩

就同一个法律问题，假定较新的法律针对其他的地域及事物范围，作不同于较少旧法律的答复，在法秩序中就会发生嗣后评价矛盾的情形。如是，则有时必须适应较新的立法，来解释较旧的法律。

这种法律含义随社会变迁而改变，为反映时代及社会的精神，而继续发挥规范效力，这种目标取向，不应贬抑为主观的恣意行为。

5、合宪性解释

verfassungskonforme Auslegung

(1)在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。（无违宪争议，解析规则）

(2)法律的多种可能解释中，只要有一种结论可避免宣告该项法律违宪时，便优先选择将它作为判决的结论。（有违宪争议，冲突规则）

?合宪解释与合宪推定的不同：

合宪性推定原则（Doctrine of presumption of constitutionality），是指违宪审查机关在实施违宪审查时，原则上应当推定系争的法律合宪，推定支持该立法的事实是存在的，详言之，在未经判明有“相当可疑”的理由，足以证明相关法律确系抵触宪法之前，行使违宪审查时应当推定系争法律合宪。

一般认为合宪性推定原则始于19世纪，最早由美国联邦最高法院首席大法官John Marshall在Fletcher v. Pecks案判决中提出的。在该案判决中，他指出：“法律是否应违反宪法而无效，一直以来都是一个敏感的问题，在存有疑问的案件中应尽量不作出肯定的判断……只有当法官非常清晰且强烈地感觉到宪法和法律之间的冲突时，才得作出相反的判断。”

?

?合宪性推定并非一般意义上的法律推定。因为法律推定是指从某事实推认出其他事实的行为，法律推定是指按照适

用法规的法规化方式进行的推认，又可以分为两种类型，

即分别是“对事实进行推定的事实推定”与“对权利或者法律

关系本身进行推定的权利推定”。

?合宪性推定则是基于案件所属的类型做出的，其毋宁是一种政策性的选择。合宪性推定在很大程度上受到了法院对

于立法机关和行政机关态度的影响。一般而言，当法院采

取司法消极主义时，会更多地适用合宪性推定。

例：

依1983年公布的免除战争服役法，在紧张或防卫状态，国民有服兵役的义务。但是有人认为这项规定违反基本法第四条第三项不得强制人民违背其良心，使用武器服战争役的规定。

德国联邦宪法法院1987年4月24日判决主文（BVerfGE 69, 57)：

系争法律第一条第八项第二句与基本法第四条第三项，在下述条件下系属相符，即依免除战争服役法第一条第四项第一款所称之防卫义务，而为服役征召，仅限于召集担任非武装之勤务。

合宪性解释的方式：

?法条文本含义明确，经转换后不予以适用；

?法条文本含义明确，只单纯的转换适用，既非不予适用，也未宣告违宪；

?作出替代法条的解释，在修法的过渡期间适用时不致违宪，但最后仍宣告系争法条定期失效。

合宪性解释的正当性理由：

?位阶较低的规范应该以位阶较高的规范为取向而解释；

?法律受有效的推定；

法律的合宪性推定是因为法律乃是民意代表机关意志的体现，应予尊重，且立法过程也是制度性保障的一种。

?

?法体系的整体性要求；

?不允许违宪的造法。

合宪性解释的批判理由：

?所谓位阶较低的规范，应以位阶较高者为取向而解释，是解释的一般原则，事实上这纯粹是论者为维护合宪性解释

的假定；

?合宪性解释是一种错误示范，是变调的规范监督，将违宪的法律解释为合宪，名为忠于宪法，其实是放弃违宪审查

的责任，而且若直接宣告违宪，可能更是忠于宪法的表现；

?合宪性解释为避免宣告法律违宪，通常须转换文本的愿意，其用意是尊重代表国民意志的国会，实则是扭曲立法者的

原意。

?

?如果作为合宪性解释中的法发现过程来说，有违宪疑虑的冲突规则，并非一定不能由普通法院行使，因为合宪性解

释并非一定伴随着违宪宣告，可以只体现为法官内心的合

宪性判断。我们可以说有违宪审查权的宪法法院进行保全

规则方式的合宪性解释，但是不等于说没有违宪审查权的

普通法院不可以作保全规则方式的合宪性解释。

?除此之外，合宪性解释为法律解释之一种，其在解释过程中必然会带有对宪法的理解与解释，但此种解释并不违背

全国人大常委会所拥有的解释宪法的权力。从“法是一种诠

释的观点”来看，合宪性解释不能完全排除对宪法的解释，

因为合宪性解释的目的不外乎两种：维护法律的统一、稳

定法律秩序、确立以宪法为最高法的位阶体系；保障基本

权利。这两种解释方式都有对宪法进行解释的需要。

?从宪法本身的构造来看，其基本权利的表述往往缺乏规范性内涵，不具有具体的可操作性，其保障的实现需要通过

法律予以具体化之后方为可能。所以宪法的很多概念类似

于“空缺的公式”，其内容必须结合具体的法律和社会现实予

以明确化和具体化，这个过程蕴涵着对宪法的解释。因此，

从法理上看来，法官适用法律对宪法进行解释，是由于宪

法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导

致，其目的并非为确立对宪法的最终解释，而仅为法律适

用之方法。

?

?各种解释标准之间的关系

（1）由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。

（2）在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络是不可或缺的。

（3）假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释（历史的目的论解释）。

（4）准备及起草法律者详细的规范想法则不具此拘束力。

（5）假使前述标准仍有未足，解释者即不得不求助于客观的目的论的标准，虽则立法者本身对此未必有充分的意识。

（6）具有宪法位阶的法伦理原则，对解释具有特殊意义。合宪性解释要求依字义及脉络关系可能的多数解释中，应优先选择符合宪法原则，因此得以维持的规范解释。

（二）考夫曼的法律解释方法

1、方法上的区别

（1）文义或语言学解释

经由文句、用语及字义对前人的思想再加思考，对已认知的事物再认识。用这种方法解释即可区隔规范的核心范围与边缘地带。

（2）逻辑—体系解释

正确的思考，深入的思考，对先思的透彻思考

①形式逻辑解释：从概念中得出法效果，即概念法学所主张的方法；

②目的论解释：探求个别法律的目的及意义，也就是所谓特定法律之理，或者探求许多法律规范甚至整体法律规范的目的及意义，也就是所谓一般法之理，为利益法学派偏好。

A.主观（历史解释）：探求立法者的意思，有助于法律安定性，遵守权力分立的正功能，但是也造成法律僵化；

B.客观解释：探求法律在客观上应有的含义，使法律具备活力，发挥法的历史任务，其缺点则是有造成法官恣意之虞。2、内容上的区别

（1）扩张解释

超出字面扩大法律规范的适用范围。

（2）目的论限缩

缩小法规范的核心范围，已不再是解释，而是类推适用，其作用有如法规的补充、法的续造或变更规范而达限缩的目的。

（三）Neil MacCormick 和R.Summers对于制定法解释的研究

1、语法解释

（1）普通词语标准的普通含义：如果制定法的条文可以根据日常语言进行理解，它应当根据一个使用该语言的普通人所理解的含义来解释，除非有充分的理由表明应当采取其他解释。如果普通的含义有多种，应当根据最明白的含义进行解释。

（2）普通词语或专业词语的标准的专业意义，这种情况需要受过法律专业训练的人解释，但该词语的应用历史可以对其解释起到决定性的作用：如果制定法条文涉及专门的行为或活动，则应当根据该词语的专业含义解释。

2、体系解释

（1）法律文本协调的观点：如果一个制定法的条文属于一部制定法或一系列相关的制定法的一部分，那么该条文应当结合它们进行解释；

（2）参照对需要解释的法律文本已经解释过的先例进行解释：如果一个制定法条文已经被法院解释过，那么当下的解释应当与以往的解释一致；

（3）通过制定法类推进行解释：如果一个制定法条文与其他制定法条文十分类似，那么它应当根据这种类似的条文进行解释或者根据已经解释类似条文的先例进行解释，即使这种解释偏离了或大大的扩展了该条文字面的通常含义；

（4）逻辑-概念解释：如果某一制定法条文中采用了某个公认的被学理阐明的概念，则它应当作如此解释以保持该概念在法律制度中的一致性。

（5）求助于实际或潜在的应用于需要解释的法律问题上的一般法律原则进行解释：如果一个或若干个法律原则可以应用于需要解释的法律条文规定的事项，那么对该法律条文的解释应当与这个原则相一致。解释时应当从原则的抽象含义和具体应用两个角度进行考虑；（6）从制定法演变或被接受的特定历史进行解释：如果随着时间的流逝，人们对某部制定法或有关某个法律制度的若干部相关的制定法的意义或目的，以及对社会对正义的观念产生了新的理解，那么，对这部或这些制定法中的条文的解释应当根据新的意义、目的及正义的观念进行解释；

3、目的-评价解释

（1）从制定法的目的进行解释：如果某一制定法的条文或者该制定法存在一般的意义和目的，那么对该制定法条文的解释应当与该意义和目的相符合；

（2）实质推理：如果存在某种可欲的目标或社会状态，以及某种对

法律秩序具有根本重要性的正义观念，而某制定法条文的若干种解释中的某种解释能够促进该目标、社会状态或正义观念，则应当作如此解释。这种实质推理的理由并不必然依赖于某种权威；

4、立法者意图解释-跨类型解释

立法者意图：如果能够确定某制定法条文的立法者意图，那么对它的解释应当与该意图相一致。这可以表现为两种情况：一是与可辨认的立法者意图相一致；另一种采用能够支持立法者颁布该法律意欲的目的的其他解释方法。

?

?制定法解释方法的位序：

1、在解释一个制定法条文时，按照下列顺序考虑解释观点：

（1）语法解释

（2）体系解释

（3）目的——评价解释

2、除非具有某种理由采用解释观点（2），根据解释观点（1）获得的清楚的解释结果具

有初步的正当性；除非具有某种理由采用解释观点（3），根据充分的理由采用解释观点（2）获得的清楚的解释结果具有初步的正当性；当采用解释观点（3）时，只有当所有可应用的解释观点都能最佳地支持这种解释结果时，该解释才具有正当性。

3、立法者意图的解释观点及其他跨类型的解释观点可以考虑作为偏离以上解释观点表面顺序的理由。

五、解释的特殊问题

（一）宪法解释

宪法规定的特色：

目的纲要：不具备实际的执行效力；

框架秩序：宪法不过提供政治作为或与基本决定的架构，通常没有其他法规的补充，很难直接由行政或司法部门执行。

Alexy 将宪法基本权规范分为原则与法规范模式两类。

例1：

艺术享有自由。

属于艺术领域之活动，国家之干涉应予禁止。

属于艺术领域之活动，国家之干涉应予禁止，但未违反艺术自由或符合更优先性之原则者，不在此限。

例2：

德国基本法第11条：

A.德国人享有在联邦领域内之迁徙自由。

B.前项权利得以法律或基于法律之原因加以限制，但以符合下列必要情形为限：已不能作为生活之本据地、对公众造成特别之负担、为防卫联邦或邦之存在或民主基本秩序之威胁、对抗传染病、自然灾害或严重之意外事故、保护少年或预防犯罪行为。

将不完整的法规范或纯粹的原则模式，使其完整化或使其兼具法规的规范效力，便是释宪机关功能。1、个别问题解决方法之解释

有些表现为法律问题的争端，实际上是当时社会上现实问题的争端，涉及宪法或法律规定的文本争议并不明显。

如美国黑白合校问题。

因此，一切解释结果都应考虑其实际可行性，否则就应改采其他解释。

在选择可行的方案时，要考虑的因素至少有两项：

一是任何方案不能抵触相关宪法条文的文本，也不能背离宪法的基本原则；二是为维持解释机关的权威，选择类似柔性法的选项作成结论。

2、以宪法解释宪法

（1）宪法的特质即是指宪法所特有的创造成立国家之整体性的性质；

（2）宪法概念形成有其自主性，宪法概念的诠释不需要借助于其他法律的概念，宪法整体成为一个体系；

（3）解释宪法应避免与其他宪法规范相冲突，以维持宪法的整体性。宪法关涉整个国家的构造，不可能宣告宪法条文抵触其他宪法条文而无效，所以其整体性与解释法律的整体性有所不同。

3、政治问题不予解释

此乃源于美国的一项法则。简单来说，凡是美国与其他国家关系中产生之争讼、各州共和政体之争议、选取区划分之合法性、议员资格之判定及宪法修正案是否已经各州批准之疑义等，联邦最高法院皆认为应由联邦之政治部门自行判断，不宜由法院加以裁决。

德国也有不受司法管辖之高权行为、法国之政府行为、英国之国家行为等。

4、合宪性解释

5、符合法律的宪法解释？

例：

第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

注意：宪法有关人民权利的规定，这时宪法乃是实体权利的规范，正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围，是否已使国家克尽其保障义务，不可认为法律规定的内容，当然就是宪法的本意。

（二）解释法律与解释法律行为之间的区别-拉伦茨

解释法律：规范制定者与受规范者的理解与理解可能性如何，并不重要。

解释法律行为：原则上应取决于表示者的意指，假使受领者能够认识的话，表示者的特殊语言用法也必须考虑。假使受领者所理解的，显然不同于表示者的意指，表示的标准意义是受领者可得理解的意义，但表示者仍保有因意思表示内容错误的撤销意思表示的权利。

?

?意思表示解释对象：

（1）意思主义：解释对象为行为人的内在意思。

（2）表示主义：解释对象为行为人所表示出来的意思。

（3）折中主义：当意思与表示不一时，兼容意思主义和表示主义的合理因素。

《合同法》第125条第1款：

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

——多标准的意思主义

?例外：格式合同

《合同法》第41条：

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

?遗嘱解释：意思主义解释。

?第六章法的续造

一、概念

?广义：每一个法律解释的活动

?狭义：逾越或违反法律文义的“解释”

?法律解释与法的续造的区别点：

法律概念之文义界限。

二、法律漏洞的填补——法律计划内的法的续造

漏洞：违反计划的不圆满性

法律漏洞：关于某个法律问题，法律依其规范目的，应有所规定，却未做规定。

?公开漏洞：关于某个法律问题，法律依其目的及规范计划，应积极的加以规定，却未设规定。

?隐藏漏洞：关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之目的及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例外。

?

?公开漏洞的填补方法：

类推适用

(1)案型T1与案型T2相类似

(2)法律对T1设有法律效果R，对T2則无。

基于T1与T2 之相似性，将法律效果R转移到T2

Q. 为什么可以类推适用

你如何认定T1和T2具有相似性？

?

?某公园入口有一告示: 「狗与猪不得入内」某日有一游客携一画眉鸟入內，管理员微笑欢迎，未加盘问。随后有一游

客牵着以老虎欲入园，管理员阻止，游客质问为何可以携

鸟入内，却不能牵老虎入内。

?(1)找出既有规范T1→R背后的目的Z。

?(2)從规范目的Z来判断T1与T2之间的共同点。

?(3)根据平等原則(相同者应做相同处理)，应赋予T2相同的

法律效果R。

结论: 得出一条新的规范T2→R

?

?填补隐藏漏洞的方法——目的性限缩

对于某特定案例T，法律已规定法效果R，亦即设有规范N: T→R ，在特殊情形M時，為避免适用N违背或失去其规范目的，而对其附加限制性的条件，將案型M排除於N的适用范围之外。

目的性限缩的方法：

(1) 找出规范T→R背后的目的Z。

(2)从规范目的Z来指出T与M之间的差异性。

(3)根据平等原則(不同者应作不同处理)，不能赋予M法律效果R，应將M排除于规范的适用范围之外。

结论: 得出一条新的规范T∧?M →R

三、超越法律计划的法的续造

?基于一般法律原则而对法律所为之补充或修正。

创制性的补充。

非基于法规范本身的目的，而基于其他法律原则对该规范所为限缩。

?例：釋字第三六二號

解釋文:民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無牴觸。惟如前婚姻關係已因確定判決而消滅，第三人本於善意且無過失，信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者，雖該判決嗣後又經變更，致後婚姻成為重婚；究與一般重婚之情形有異，依信賴保護原則，該後婚姻之效力，仍應予以維特。首開規定未兼顧類此之特殊情況，與憲法保障人民結婚自由權利之意旨未盡相符，應予檢討修正。在修正前，上開規定對於前述因信賴確定判決而締結之婚姻部分，應停止適用。如因而致前後婚姻關係同時存在，則重婚者之他方，自得依法請求離婚，併予指明。

?

?哪些目的被大法官用来作为支持或反对限缩民法988条第二款的理由？

(1) 「一夫一妻制之社会秩序」(Z1)?

(2) 「婚姻自由应予保障」(Z2)?

(2) 「善意第三人之信赖保护」(Z3)?

* 当支持与反对限缩的原则或目的Z1, …, Zn发生冲突时，应如何解决？

四、法之续造的许可-需要有重大理由

(1) 方法论上的问题:

在什么样的条件下，文义解释对法律问题所确定的答案可以被其他解释方法推翻？

(2) 宪法上的问题:

法官进行法的续造是否违反了权力分立或者是法官必须受立法者所制定之法律的拘束的要求？

?第七章法律推理

一、推理与法律推理

推理是由一个或若干命题得出另一个命题的思维过程或方法。

在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提，经过推理得到的命题叫做结论。前提和结论之间存在一种程度不一的证据支持关系,即“证据支持度”。一个推理的证据支持度若是100%，则意味着如果前提真，则结论不可能假；一个推理的支持度小于100%，则是指如果前提真，结论不一定真。证据支持度为100%的推理，称为必然性推理；小于100%的，称为或然性推理。“证据支持度”这个概念表明“推理”一词也可作广义的理解，即通过提供理由、依据，来解释或论证某个结论。

?结论的真假取决于两个因素：

（1）组成推理的前提的命题是“真”还是“假”；

（2）推理形式有效与否。

?<推论一>

?所有蛇是哺乳动物

?所有哺乳动物都有足

?所以，所有蛇都有足

?

?<推论二>

?如果比尔·盖茨是美国总统，那么盖茨是名人

?盖茨不是美国总统

?所以，盖茨不是名人

?法律推理是指对法律命题进行的一般逻辑推演，籍以获得正确结论的过程。

?

依据“证据支持的强度”，可将法律推理分为证明型法律推理和论辩型法律推理。

（1）证明型法律推理：前提是一些被设定为真的命题，或者说公理。（2）论辩型法律推理：事实上从未存在过什么法律之公理体系，籍此可随时从中为个案推导出一个唯一正确的答案；法律秩序和判决论证在总体上是论题取向的。因为作为推理之大前提的法律规范，并不能达致数学公理那样的确定性和精确性。

?

?论辩型论证的结构：

第一，提出一个具体“主张”（claim, C），它相当于司法过程中的一项诉求或指控；

第二，提出支持这一主张的“事实根据”（ground, G），相当于法律上的证据；

第三，当某人质问如何能根据G得出C时，论证者必须补充一个前提或命题，例如一条法律规则或原则，是谓“保证”（warrants, W）。

这三个步骤构成了一个最为基本的论证形式，但如果W的可接受性受到质疑后，还需补充支持W的“基础依据”（backing, B）。在某些场合，论证还会涉及作为例外情况出现的“抗辩”（rebuttal, R），以及“限定”（qualifier, Q 用来进一步说明W在多大程度上可以适用于系争个案）。

?依据判决说理的理由的分类：第一类是“作为判决结果的依据”，即判决理由中的第一性依据；

第二类是“作为援引、选择这些依据的依据”，可称为判决理由中的第二性依据。

?可将具体案件的法律推理分为两个阶段

一是选择某条法律规则或原则作为推理的前提，并据此得出判决结果，一阶法律推理；

二是对作为判决结果之直接依据的第一性依据，进行说理、论证或推导，二阶法律推理。一阶法律推理，往往是一个形式推理过程。二阶法律推理由于涉及到推理前提的选择和确定，因此必然是一个实质推理过程。

?

?二阶推理包含两个基本要素，一是后果论辩，二是一致性或协调性论辩。这两个要素旨在检验二阶推理得出的裁判

规范是否与现行法律制度相一致，以及在社会效果上是否

可取。

二、演绎推理

?【babara 公式】

M a P

S a M

S a P

如果所有的M都是P

并且所有的S都是M

那么所有的S都是P

?对于一切x：如果x满足了事实构成F1，那么，法律效果C1就适合于x

?a满足了事实构成F1

?法律效果C1适合于a

?演绎推理的规范性条件：

依据演绎推理的论证，是一项分析性的证明活动，其要点在于确认个案是否是规则的一个事例，换言之，个案事实能否还原为规则中的构成要件。

（1）法律体系的公理化

（2）法律命题的形式化

例：

“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”；“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”。

博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》读后感

博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》读后感 埃德加·博登海默是著名德裔美籍法理学家。1908年出生于德国柏林，在欧洲的日内瓦、慕尼黑、海德堡和柏林大学接受法学和政治学教育，并于1933年获得海德堡大学博士学位。1933年为躲避纳粹而移居美国，1937年在华盛顿大学获得法学学士（LLB）学位并于1940年撰写出版了其最著名的著作《法理学》的第一版。博登海默从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物。博登海默一生著述颇丰，主要论著有：《法理学——法律哲学与法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《法哲学七十五年的进化》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。 博登海默早年在欧洲求学，具有德国法学的深厚学养。此后又前往美国工作和学习，再次系统的学习和研究了英美法系的理论，可谓学贯两大法系。在其著作《法理学》中对历史上各派的法理学思想和观点都能做到重点突出，言简意赅地予以介绍，体现了其深厚的理论功底。 《法理学》于1940年首次出版，并于1962年和1974年两次修订，从1962年的第二版开始更名为《法理学：法哲学及其方法》并沿用至今。在国内，1947年，潘汉典先生曾经翻译了第一版的《法理学》，但因故并未出版（2015年由法律出版社出版）。1987年，华夏出版社出版了姬敬武、邓正来翻译的该书第三版，在国内引起巨大反响，成为各大高校法科学生的法理学启蒙读物。同第一版相比，第二版和第三版对全书的结构和体例进行了重大的修改，如果说第一版《法理学》体现了作者鲜明的立场、犀利的观点，更像是一部资深法学学者间探讨问题的论著，那么后两版浅显易懂的叙述风格更像是给法学初学者的一本入门教材。 中国政法大学出版社2004年出版的由邓正来教授翻译的《法理学：法律哲学与法律方法》系根据1974年第三版原著重新翻译的。全书的第一部分是法律哲学的历史导读，主要是对历史上出现过的主要法学思想流派进行介绍，从法律和哲学的关系，法律哲学的历史沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点。而全书的第三部分则是对法理学中研究学习中常见的一些术语和名词进行了解释和说明，特别是对法律的渊源等内容作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》。第一部分和第三部分侧重于法律基础知识的讲解，有助于初学者更好的理解全书的所要阐述的思想和内涵。特别是第一部分内容，读者不仅可以通过学习法律哲学思想的变迁，从而为更好的理解当代法律哲学思想主流观点打好基础，同时也可以

论法律解释方法的选择

论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

司法考试法理学知识点法律解释的方法

2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。

法理学(整理)

在一个民主国家，宪法是法律最重要的渊源 法的规范作用与社会作用是手段和目的的关系 禁止拒绝裁判原则——在民事审判中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判 普通法和衡平法的异同： 1）调整对象：普通法的调整对象是全方位，而衡平法只涉及普通法不能调整的私法领域2）渊源不同，普通法的渊源以习惯法为主，衡平法以罗马法为主 3）程序不同，普通法的程序复杂，衡平法的程序简单 4）救济方法，普通法的救济只有损害赔偿，而衡平法的救济方法多样 法的一般分类： 1）以法的创制和适用范围为标准：国内法和国际法 2）以法的创制方式和表现形式为标准：成文法和不成文法 3）以法的地位、效力、内容和制定程序为标准：根本法和普通法 4）以法的适用范围：实体法和程序法 经济特区的法规是由全国人大和全国人大常委会授权制定的，可以单列为法的渊源 法规规制的三要素：假定条件、行为模式和法律后果 在适用个案时，法律规制以“全有或全无”的方式存在 准用性规则：是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以授权或者参照其他相应内容规定的规则 非规范性法律条文中，法律规制的三个部分可以省略，但规范性法律条文，假定部分和法律后果可以省略 法律体系：是指一国现行的全国法律规范按照不同的法律部门分类组合而制成的一个呈体系化的有机联系的统一整体 一般认为划分部门法的主要依据是法律调整的对象和方法，部门法是由调整同一类社会关系的法律规范构成的，法律规范是部门法的基本构成单位。 立法体系不仅包括现行法，也包括已经废止或自行失效的 当代中国的法律部门有：宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼程序法、劳动与社会保障法、环境法、军事法 法律事实——就是法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象，法律事实包括法律事件和法律行为，其中行为还包括事实行为和法律行为

法理学第二部分—法律的性质与作用

法理学第二部分—法律的性质与作用

【美】E.博登海默著.《法理学法律哲学与法律方法》 第二部分：法律的性质与作用 1、“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲功、它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一、人具有重复人过去被认为是今人满意的经验或安排的先见取向。第二．人倾向于对下述—些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的、而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有—种审美成分．该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也全得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想(智识)的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是植根于人的思维结构之中的。”①（关于秩序需求的心理渊源） 2、“尽管法律的规范性标难和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。因此，法律 ①[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第236

的白主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”②（关于法律的自主与独立） 3、“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如果我们并不试图给出—个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。”③ 4、狭义的理性：“西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍可以用来支持这样一个命题，即一个判断或一个结论，只有在它是以确定的、 ②[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第259页。 ③[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第261

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。

加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通

法律解释方法

三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解

法律规定的分类

法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.

法理学练习题100道(含答案)

1、《中华人民共和国著作权法》规定：“本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行”，该规范属于（ A ）。 A. 委任性规范 B. 准用性规范 C. 确定性规范 D. 间接性确定性规范 2、在司法实践中，当新法与原有法律发生矛盾时，应当适用（ A ）。 A. 后法优于前法原则 B. 从旧兼从轻原则 C. 前法优于后法原则 D. 从旧兼从重原则 3、下列（ A ）属于我国正式意义上法的渊源。 A．经济特区法规 B．法律学说 C．党的政策 D．司法解释 4、一国现行法总是分为不同部门而又成为内在统一、有机联系的系统，这个系统在法理学上称为（ B ）。A．法律制度 B．法律体系 C．法系 D．法学体系 5、在我国，当最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突时，应当由（ B ）。 A．全国人民代表大会作出最终解释

B．全国人大常委会作出最终解释 C．中共中央作出最终解释 D．中央政法委作出最终解释 6、在我国，（ B ）有权依照法律和行政法规，制定地方性规章。 A．县级人民政府 B．省、自治区、直辖市人民政府 C．省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会 D．国务院各部委 7、下列哪个选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义（ C ）。 A．司法权不得由一般的行政机关来行使 B．司法机关既要独立行使职权，又不得无限度的行使自由裁量权 C．任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动 D．司法机关及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定 8、法律即使在不同的社会制度下也往往相似，可以相互借鉴的是（ A ）。 A．维护阶级统治的那部分法律 B．执行社会公共事务的那部分法律 C．所有的法律 D．最高权力机关制定的法律 9、违法行为最本质的特征是（ C ）。 A．主观存在过错 B．应受法律制裁性 C．违法性 D．社会危害性 10、下列活动中属于法的创制的有（ B ）。 A．法规汇编 B．法规清理 C．法典编纂 D．法条竟合 11、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，两者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？（ B ） A．权利和义务在法律关系中的地位有主次之分 B．享有权利是为了更好地履行义务 C．权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D．义务的设定目的是为了保障权利的实现

博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记

博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记

第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观

（一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 （一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 （二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。（三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立

法律解释问题

法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）

时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional

法律规范之间的冲突有四种类型

法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民

法理学是法学的一般理论

法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。 为什么说法理学是法学的方法论？ 第一：法理学的理论对法学研究具有方法论的价值。 第二：法学方法论是法理学的重要研究内容。 在中国，最早使用“法理学”一词大概要算梁启超先生的《中国法理学发达史论》 学习法理学的意义：学习法理学是学习法学其他学科的需要、是培养法律思维方式的需要、是培养法律理论素质的需要、是培养实际工作能力的需要。 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征：法事调整人的行为的社会规范、是出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范。 法的本质：法是统治阶级意志的体现。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。 法的作用：根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差别可以把法的作用分为预期作用与实际作用。 按照法的作用是否对人与社会有益，法的作用可以分为积极作用和消极作用。 按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，法的作用可以分为规范作用和社会作用。 法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德建设和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。 法的形式，指法的具体的外部表现形式。它所指称得，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 当代中国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 法的一般分类：国内法和国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、实体法和程序法 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 法的效力范围，通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念具有三大功能：表达功能、认识功能和提高法律合理化程度的功能。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 法律体系的特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要

法律逻辑学试题及答案

法律逻辑学试题及答案 1 一、填空题 1, 在"有的犯罪不是故意的”这一性质判断中的逻辑常项是 (有的……不是……),逻辑变项是(犯罪,故意). 2, 一个充分条件假言判断 , 只有当前件 (真)而后件(假)_时, 它才是假的 ;在其它情况下 ,它都是真的 . 3, 普通逻辑基本规律有 (同一律 ),( 不矛盾律 )和(排中排 ). 4, 在"刑法就是规定犯罪和刑罚的法律 "这一定义中 ,被定义项是 (刑法), 种差是(规定犯罪和刑罚 ) , 邻近属概念是 ( 法律 ). 二 , 单项选择题 1, " 犯罪不是合法的行为 "这一定义的逻辑错误是 (3 ) (1) 定义过宽 (2) 定义过窄 (3) 定义用否定联项 (4) 以比喻代定义 2, 下列判断形式中 ,主, 谓项都周延的是 (2 ) (1) 所有的 S 是 P (2) 所有 S 不是 P ⑶有S 是P ⑷有S 不是P 3, "p T q"负判断是(4) (1) P A g (2) p V q ⑶p V g (4) _p 真且q 假 ________ p t g 4,与"不必然P"等值的判断是(1 ) (1) 可能非 P (3) 必然非 P 5," 现在不是强调法治吗 (2) 可能 P (4) 不可能非 P 就是说 , 强调让法院的人来治理社会治安 ." 这段议论 (1 ) (1) 违反同一律的要求 (3) 违反排中律的要求 (2) 违反不矛盾律的要求 (4) 不违反普通逻辑基本规律的要求 "与"有的公民没有选举权 "这两个性质判断具有 (2 ) 8, "p V g"的等值判断(3 ) (1) p t g (2) p V g (3) p A g (4) p t g 9, 当:"所有S 是P"与"有的S 是P"均是假时，则S 与P 在外延上的关系是(2 ) (1) 反对关系 (2) 差等关系 (3) 矛盾关系 (4) 下反对关系 10, 当p 假q 假时，下列判断形式为真的是(3 ) (1)p A q (2) p V q (3) p t q (4) p A q 三 , 问答题 1, 同一律内容和要求是什么 ? 答: 同一律的基本内容是在同一思维过程中 , 每一思想都与其自身保持同一 . 普通逻辑所说的 "同一思维过程 ", 是指同一时间 ,同一关系 , 同一思维对象三个方面的 "三同一 "的思维过程。 同一律的公式 :A 是 A. "A" 表示任何一个思想 , 它可以是概念 , 也可以是判断 . 同一律的要求是：在同一思维过程中，每一思想A 必须保持自我的同一性和确定性。 2, 推理与论证的区别与联系是什么？ 答：论证与推理既有联系 , 又有区别 . 论证与推理是紧密联系的 . 论题大体相当于推理的结论 , 论据大体相当于推理的前提 , 论证方式大体相当于推理的前 提, 论证方式大体相当于推理的形式。 6," 所有的公民都享有选举权 (1) 反对关系 (3) 差等关系 7, " 凡贪污罪都是故意犯 (2) 矛盾关系 (4) 下反对关系 ; 这个行为是故意犯罪 , 所以, 这个行为是贪污罪 ." 这个三段论所犯的逻辑错误是 (3 ) (1) 大项不当周延 (3) 中项不周延 (2) 不项不当周延 (4) 两否定推结论

法哲学原理与法律哲学概述 文：王铁成

法哲学原理与法律哲学 文：王铁成 法哲学是法学与哲学的交叉，哲学是形而上学，对器的表象形的道的追问（还不能说是研究，不过是思辨、冥想、公设、假设、逻辑推演等一系统思维手段的叠加罢了），（周易系辞：形而上者谓之道，形而下者为谓之器）。 法哲学是专门针对法律这一社会现象的哲学追问。哲学回答世界是什么、世界为什么、世界怎么样三个问题，而法哲学应当回答法是什么，为什么和怎么样的问题。法哲学不是立法，不是经济学（经济学家自命为未来法学家，他们研究制度变迁也就是未来法来达到经世济民的改进），而是法的理性之学，价值之学。 法哲学与法律哲学也不同，法律哲学是法律本体之内的东西了，其实法律哲学更像是法学方法论，法律解释学。它应用规范分析法，探求法律之道。 马克思主义经典理论认为：生产力和生产关系的矛盾推进社会历史发展，而生产关系分成经济基础这个决定部分，和上层建筑这个反映和反作用的部分。法律作为上层建筑的的部分，它主要受经济基础决定，除了经济社会关系外，还包括自然、地理、气候的影响（见孟德斯鸠《论法的精神》，这是自然法的大成之作，一切万物包括上帝都有自己的法，自然之法。）同时还受到上层建筑中文化积淀、政治博弈等影响。法律规范就是从这些社会现实中抽象和提取出来，并来到世间，成为实在的行为规范。因此法律也叫行为法，也叫为自己行为责任的法。这一点非常之重要，比如为自己的婚姻行为、合同行为、物权行为、商行为、债的权为等负责任，这行为的类型和性质最终决定着法律责任的类型和性质，当然除了责任私法更多地通过赋予权利来实现责任，因为私法是自治法，自助法，所以才是权利法。 另一个值得关注的问题是法律不仅是以规范的形式，同时也以判决的形式，以习惯的形式存在，也以法理的形式存在。因为实定法实际上有四个形态：成文法条、判决、习惯和法理。比如《法国民法典》第4条和《台湾民法典》中均规定了法官不得拒绝裁判的原则，有法律依法律（普通法系包括了判例），无法律依习惯，无习惯依法理。 因为法律也是来源于人类理性对社会现实的思维加工，并用逻辑和语言的方式表达出来。因此法律必然也遵守普遍的哲学认识规律，逻辑规范和语言学规律。因此法学之上有三具工具，哲学、逻辑学、语言学。 又因为在社会现实中，对我们作用最为直接和明显的，是法律，经济，社会，伦理，法律的应用，必须又离开不与他们的结合交叉，引入法经济学、法社会学、法人类学。如果我们把法人类与法社会学合并，那么其实法学就是三个显要的交叉，法经和法社（含法人），而法社和法人都是法律历史学派，都是讲传统讲历史的才讲到现实的，它更加注重发掘这种积淀，而这种积淀是现实的，也就是说社会和人类的历史变迁是缓慢的，更趋向相异和固化。因此也与法经济学研究有显著的分野。因此我们又形成了下三位的研究，即法哲，法经和法社（人）。

论法律解释中的价值衡量

论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20

论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定

法律解释方法

法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属

博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记

第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观 （一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 （一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 （二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。 （三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。 六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。 第四节斯多葛派的自然法观 ★斯多葛派的自然法观 一、芝诺认为自然法就是理性法。 二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。 三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）