行政法基本理论教材80

第一章行政法基本理论

第一节行政法的概念

一、行政――有公、私之分，行政法研究公共行政

公共行政国家行政/公共行政：1）国家与公共事务的决策、组织、管理和调控

2）承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控

这一类职能的国家行政机关。

社会行政：非政府组织作为活动的主体，如学校

?现在不仅要关注国家行政，更重要的是要关注社会行政。如律师，80年代被称为国

家的律师；90年代以后，新的律师法规定，律师为社会工作者。所以律师不由国家管理，而由律师协会来协调管理。

?国家行政和社会行政构成了行政的内容。

1、行政内涵：国家行政机关以及其他特定的社会组织为了实现公共利益，对公共事务进行

组织和管理的过程。

主体：国家行政机关以及其他特定的社会组织

目的：为了实现公共利益

客体：国家事务和公共事务

本质：一种活动（结果－实体）和过程（环节－程序）

2、特点

（1）主动性：与司法的消极性相对应，（行政不作为）

（2）持续性：不因行政主体的变化而变化（新官不理旧政）

（3）公益性：以公共利益的实现为目标

3、类型

（1）按行政活动的功能

秩序行政（侵害行政）

给付行政（服务、积极、福利行政）

（2）按行政手段

强制行政

非强制行政：协商式――行政合同、行政指导

（3）按行政活动的范围

内部行政

外部行政

（4）按行政活动受法律约束的程度

羁束行政

裁量行政：行政主体可以自由选择、自由判断

二、行政权（近代概念，行政活动发展到一定阶段的产物）

1、内涵：由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律

规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权

的组成部分。

对“是国家政权和社会治理权的组成部分”的理解：一方面，现代行政权保留了

传统国家政权的特色，是治理国家和服务社会的公权力的一种；另一方面，现

代行政权还包括社会组织对社会公共事务的治理权，这些治理权有的来自于国

家法律的直接赋予或行政机关的委托，有的起源于社会组织的自治而后得到国

家法律的承认。非国家机关的社会组织（又称非政府组织），已经在担纲社会治

理者的角色方面，越来越显示出重要的作用。

2、内容

1）按照性质分：

行政事权：维持社会秩序、调控经济运行（宏观调控）、提供公共服务（纳税人）、

健全社会保障

行政财权：财政收入（税收、罚没）、财政支出（亦是宪法问题）、公共财产管理

组织人事权：机构设置权、公务员管理权

2）按照具体内容分

行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁决权

3、形式

4、特点：

相对于其他国家权力：裁量性、广泛性、主动性

相对于一般社会组织、公民个人而言：强制性、单方性、优益性

5、行政权的双重作用：

1）维护社会秩序，增进公共利益，保障公民法人或其他组织的合法权益。

2）行政权范围广泛，由于国内外环境和执法者个人的局限性，行政权的行使与其公益目的相偏离的现象无法避免。行政权有可能被滥用，从而产生消极的后果。

三、行政法

1、内涵：有关行政权力的授予、行使及其监督补救的围绕行政的法律规范和原则。

（课本）行政法是国家重要的法律部门之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而

发生的各种社会关系的法律规范的总称。

2、调整对象：行政关系和监督行政关系，是因国家行政机关及其行政主体行使其行政职

权而发生的各种社会关系。

3、特点：

形式上的特点没有统一、完整的法典

赖以存在的法律形式、法律文件众多，属各部门法之首内容上的特点内容广泛

易于变动

实体规范与程序规范交织

4、行政法的分类

（1）根绝行政法调整对象的范围

一般行政法：调整一般的行政关系和监督行政关系，普遍、面广、共性

特殊行政法：特别行政关系和监督行政关系，如军事行政法、卫生行政法的等

（2）根据行政法规范的形式

实体行政法

程序行政法

（3）根据行政法的作用

行政组织法

行政行为法

行政监督法

四、行政法学

1、理论体系

（1）广义：行政法学总论、行政法学分论、比较行政法学

（2）狭义：行政法学总论：基本方法理论、主体论、行为论、救济论

2、与相邻学科的关系

（1）与宪法学：互动，通过行政法的实施来体现宪法的精神

（2）与行政管理学：互动，《论行政法学与行政管理学的互动关系》刘文静

（3）与其他部门法（法理学、民法、刑法）：融合和交叉，例如不动产登记、劳动教养制度、户口登记（18周岁）

3、行政法学的研究方法

（1）实证分析方法（形而下）：社会实例――案例分析

事例分析，如：出租车

法律实例――法律规范，现实的法律运用（2）比较研究方法

我国古代的法律是反行政法的，因此必须借鉴西方国家的行政法；我国事实上已经在效仿了，如银监会、证监会、保监会等

（3）经济分析方法――成本收益分析法、博弈论

以放鞭炮为例，禁止兴、双规型（地点、时间）、放任型；若禁止型花费600万，放任型花费300万。

第二节行政法的渊源

新型理论：推荐书目：《当代中国行政法》应松年

北大周旺生

一、定义：行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。

二、行政法的正式渊源

1、宪法：宪法中确认了一系列行政法规范和原则

2、法律（全国人大及其常委会）

3、行政法规（国务院）：条例

4、地方性法规：地方权力机关――省级、省会市、较大市

5、自治条例、单行条例

6、行政规章部门规章

地方性规章

7、法律解释：谁立法谁解释、个案性

8、国际条约和惯例

9、行政规范：规章以下其他规范性文件

三、行政法的非正式渊源

1、判例法：《最高法院公报》

（1）99/4 田永诉北科大（第一例学生告学校的行政诉讼）正当法律程序

以前都是民事诉讼的学生告学校，但是民事诉讼存在弊端，如谁起诉谁举证（2）1999 刘燕文（何海波、何兵）诉北大

（3）重庆邮电学院女大学生在校怀孕案重庆市南岸区法院裁定不属于行政诉讼

受理范围

（4）苏大艺术学院招生问题苏州中级法院不予受理

2、行政惯例：行政机关在长期的行政管理实践中形成的习惯做法。

3、行政法的一般原则：（稳定性）

推荐书目：；城仲模――《行政法之一般原则》三民书局1994、1997

成文法

判例、习惯：法国行政法更多的是判例

第三节行政法的历史发展

一、国外行政法的发展概况

1、大陆法系――法国（行政法的母国）、德国

注：宪法的母国――英国，戴雪英国，影响了英国行政法的发展

法国：行政法院，法国的行政法是随着行政法院的发展而发展的，行政法院的前身是拿破仑时期的1799年的国家参院，1872 1889卡多

行政法的规则更多的是行政法院的判例

德国：二战之后逐渐发展起来，1960年《行政法院法》1976《德国行政程序法》两德统一之后发展更为迅速

2、英美法系

英国：韦德、克雷格

关键词――委任立法、司法审查

随着英国整体实力和影响力的下降，现在英国的法学影响力再慢慢衰退美国：成文法大量发展《Administrative law review》

起源 1887年（ICC－联邦贸易委员会）州与联邦之间的利益和权力的博弈

第二阶段 1930～1946 新政改组最高法院，联邦权力大范围扩张的时期

1946 APA－美国行政程序法

1950年之前的美国行政法的两个主题：行政程序、司法审查

第三阶段 1964～福利行政法：工资、休息权、低收入群体保障

第四阶段 1980～管制行政法

设有行政法院的国家：法国、德国、奥地利、瑞士、瑞典、意大利、波兰、芬兰、日本、印尼、巴拿马、哥伦比亚、希腊、葡萄牙、泰国、立陶宛、中国澳门特别行政区和中国台湾地区

二、中国行政法的发展概况

1、起源：20世纪70年代末80年代初，改革开放之后

推荐书目：《中国社会结构变迁的法学透视》张树义中政大教授

2、发展历程：（1）1989年前，起步阶段――1989、4、4《行政诉讼法》的颁布

实现了民与官形式意义上的平等

（2）1989～2004，发展阶段，行政法作为一个部门得到认可

1989《行政诉讼法》、1990《行政复议条例》、1993《公务员暂行条例》、1994《国家赔偿法》（刑事、行政赔偿）、1996《行政处罚法》（通过程

序规范行政权，标志着进入了重视程序法的时期）、1997《行政监察法》

1998《价格法》、1999《行政复议法》、2000《立法法》、2003《行政许

可法》、2004、3、22《全面实施依法行政纲要》

（3）2004至今，反思阶段，行政法地位问题解决之后，行政法的发展···

第四节行政法的基本原则

一、行政法的基本原则的内涵和功能

1、内涵：贯穿于全部行政法律的始终，用于指导行政法的制定和实施，并要求一切行政

法主体共同遵循的基本法律准则。

2、功能：（1）弥补成文行政法律规范的不足，增强行政法律的适应性

参考书目：《民法基本原则的解释》徐国栋

（2）指导行政法律规范的创制、修改、废止工作

（3）作为行政执法和行政审判的依据

田永诉北科大案，正当法律程序原则

哈尔滨市汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案，比例原则

（4）推动行政法治观念的形成

二、行政法基本原则主流观点评析

三、行政法基本原则新表述

1、法律保留原则

（1）定义：一切行政权利的行使必须有法律根据。

（2）要求：干涉行政权利运用必须具有明确的组织法和行为法依据。

给付行政权利运用可以只具有组织法依据。

宪法上的法律保留：《立法法》8－相对保留 9－绝对保留

孙志刚案件，2003、6、18废除《收容遣送办法》改成《社会救助办法》

2、法律优位原则

（1）定义：一切行政权利的行使必须符合法律，不得与法律相抵触。

例：义务献血――献血的义务

3、比例原则

（1）定义：行政裁量权的行使应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，尽量采取对相对人权利损害最小的方式为之，并使其与行政目的之间保持均衡。

（禁止过度原则、最小损害原则、合理性原则）

（2）兴起原因：行政裁量权的日益扩张

成本收益分析方法的广泛运用

（3）发展：《警察法》侵害行为：拆违给付行政

（4）要求：适应性－行政活动方式的运用应当有助于行政目的的实现

必要性－行政活动应当采取权益损害最小的方式

均衡性－损害与行政目的实现保持均衡

4、诚实信用原则（信赖保护原则）

（1）内涵：一切行政法律关系主体行使权利履行义务，应当依诚实信用的方法为之。（2）历史发展：私法原则向公法原则的变迁

作为社会准则的诚信作为债法原则的诚信（罗马法）作为私法的诚信作为公法原则的诚信（社会法）

（3）要求：A、行政主体应当保持行政法律规范的稳定性，一般不得制定具有溯及既往效力的法律规范。

B、行政主体对具体行政行为的改变应当保护相对人的信赖利益。

财产保护 a、改变所追求的公共利益>信赖利益，允许改变，但必须给予足额补偿

行为保护b、改变所追求的公共利益<信赖利益，不得改变

推荐书目：《行政信赖保护原则的运用》王寿树

C、行政机关应当信守诺言，积极行政。

D、行政相对人行使权利履行义务也应当讲求诚信。

第五节行政法律关系

行政法关系

概念：经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的社会关系

含义： 1）行政法关系是由行政法调整而形成的

2）行政法关系具有行政法上的权利义务内容

3)行政法关系分为行政法律关系和监督行政法律关系

行政法律关系：

一、内涵及其类型

1、定义：由行政法律规范确认和调整的、依行政权的行使和监督而形成的法律关系。

2、类型：

（1）按照成因不同：一般行政法律关系

特别行政法律关系（特别权力关系）

（2）按照范围不同：内部行政法律关系

外部行政法律关系

（3）按照性质不同：实体行政法律关系

程序行政法律关系

（4）按照内容不同：行政管理/服务/契约/指导关系、监督行政关系

二、行政法律关系的特点

1、主体的多样性和恒定性

不同的法律关系中主体的身份是不同的；但行政主体必定是行政法律关系的一方

2、权利义务对应但不对等性

1）在行政实体关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权力以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。

2）法律关系的非对等性，一般而言，表现为法律关系主体阶段性的权利义务差别，

即一方优先实现权利或实现较多权利，同时另一方的权利受到限制或者只能实现

较少权利。

3、法律关系的及时变动性

4、行政主体实体上的权利义务是重合的，也因此不可放弃

5、行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或司法程序先行加

以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人

选择的最终机制。

三、行政法律关系的构成

1、主体：行政主体、行政相对人

2、客体：物质财富、精神财富、行为

3、内容

漏

四、行政法律关系的变动：产生、变更与消灭

法律事实包括行为和事件，事件的发生和人民的行为都有可能导致行政法律关系的变动。但事件不具有合法与否的属性，而行为有合法和非法的区别。合法或非法的行为都可能引起行政法律关系的产生变更和消灭。

五、行政法律关系的构成要素—主体、客体、内容

1、行政法律关系的主体

2、行政法律关系的客体

是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象，物质财富、精神财富、行为。

3、行政法律关系的内容

是指行政主体和相对方在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。

六、特别行政法律关系

1、适用范围：在学关系――特别是公立高等学校和学生间关系：高校开除学生可诉性？

在监关系――隐私权、生存权等

勤务关系――公务员与国家之间的关系

兵役关系――军事管理部门与军人之间的关系

2、基本特征：行政相对人义务的不确定性

特别管理措施的存在

相关纠纷一般不参与司法审查

3、特别权力关系理论的新发展

德国 1979、3、14，监狱犯人通信自由案清华、于安《德国行政法》（1）适用范围日益缩小

（2）部分纠纷逐步纳入司法审查范围

基础关系（身份得失）可诉、经营关系不可诉：经营关系中也可能涉及侵权

重要性的权利可诉

4、特别权力关系的个案考察（以高校和学生关系为例）

1、招生：受教育权，可诉林群英诉厦门大学“门德怀事件”

2、学籍关系

3、毕业：学位授予问题

我国开放性公务法人利用关系现实制度分析—以学校为例

学校与学生之间存在的不平等的行政法律关系属于特别权力关系中所研究的公务法人利用关系，如学校依据国家法律的授权对受教育者进行管理、实施奖励或者处分、发放毕业证学位证等行为时，与学生之间形成管理与被管理的关系。我国目前在规范学校与学生之间关系的立法中，国家立法机关制定的法律主要有《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条例》。这些法律使学校与学生之间的关系有了基本的法律依据，但同时

存在不少缺陷：不健全、不完善，没有形成一个有机的体系，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范；缺乏可操作性，对许多重要的问题，法律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间；对学生权益保护不够，如救济途径很不完善，有的根本就没有救济途径。

根据我国《教育法》的规定，学校及其他教育机构行使的权利有：按照章程自主管理；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书等等。对于这些权利，立法没有明确其性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这些权力（或权利）的时候，相对人很难分辨学校的法律地位，从而难以确定其受到学校侵害的权利应寻求公法救济或私法救济。所以，从立法上明确学校作为教育公法人的法律地位与性质，区分学校行使公权力时的法律义务和法律权力是非常必要的，也是我国今后学校关系立法需要完善的地方。

在学校行使公权力的管理过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校进行学生管理的重要手段与依据，但学校是否有权制定比法律法规所要求的标准更加严格的校规？我们认为，如果学校制定的规则比法律规定的标准严格，实际上是作出了对学生“不利”的规定，增加了学生的义务，限制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在法律规定的“度”的范围内，对其超出或提高的程度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规定即为无效。学校行使公权力进行管理中的另外一个问题是对学生权利的限制问题。根据特别权力关系与基本人权的保障原则，学校在管理过程中对学生的权利特别是对宪法所保障的基本人权进行限制的时候，要遵循比例原则，学校对学生权利的限制必须是维持正常的教学秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我国曾出现过这样的例子：某学校在所有的教学班、楼道、校门口都安装了监视器。每天都有一个校领导在观测室值班，可以把镜头切换到任何一个教室，对教师授课、学生听课、学生自习、考试等情况进行检查。学校这种做法是否侵犯了学生的基本权利？我们认为，从现代法治国家精神与人权保障要求出发，学校安装监视器的做法虽然在某些方面有利于教学秩序的维持，但安装监视器对维持教学秩序并不是必要的，即维持教学秩序与侵犯学生人身权之间明显没有达到法律上的均衡，不符合比例原则。所以，本例中学校的做法严重侵犯了学生的包括人格权、隐私权在内的人身权。

在学生权利的救济方面，由于我国传统理论不承认公立学校的行政主体地位，故一般将学校与学生之间的关系视为民事法律关系，不允许提起行政诉讼。《教育法》第42条规定，受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。可见，对学校行使公权力作出行政处分的行为是不能提起行政诉讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提起民事诉讼。另外，从权利保护的角度来看，我国《行政诉讼法》规定的受案范围一般仅限于公民的人身权与财产权，除非法律、法规有明确的规定，对其他的权利行政诉讼不予保护。受教育权就属于人身权、财产权以外的其他权利，而教育法律、法规对此类权利是否应受司法保护，没有立法上的明确规定。虽然近年来司法实践中有直接依据宪法来保护公民受教育权的例子，但是缺乏立法上的明确支持，学生的受教育权还是难以得到充分的保障。

相对于立法上对学生权益保护的滞后状况，司法实践中有一些大胆的突破。近年来，有些法院通过适用“法律、法规授权组织”的概念，受理了一些涉及到学校与学生关系的行政案

件，开始通过行政诉讼对学校行使的公权力行为进行司法审查。“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”可谓是学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。此案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当的关注与影响，为法院对学校与学生关系中学校的管理行为开了司法审查的先河。由于该案在理论上的大胆突破，再加上在《最高人民法院公报》上刊登，其在行政诉讼领域所产生的影响，远远超过了诉讼结果本身。正如一位学者所说：“尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例制原则，但鉴于《最高人民法院公报》所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用，鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系，预计该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力。”可见，将学校管理关系纳入行政诉讼的受案范围，在我国的司法实践中已开了先例，只是还需要学理上和立法上的支持，才能不断深入和完善。

依据特别权力关系与司法最终原则的关系理论，学校对学生所作的管理行为中，可以起诉的事项主要有如下几类：对违反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利的行为；对足以改变学生身份的处分或决定（如录取、勒令退学、开除等）；对学生权益影响重大的其他处分（如不予核发毕业证、学位证的行为严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息息相关）。为了实现维持学校正常的教学目的的功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪律处分行为、涉及学生的品行考核、成绩评定、论文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起诉讼。对学校（尤其是对大学）行为的司法审查中会涉及到与学术自由的关系问题，这是一个复杂的法律问题，就此，笔者赞同一个观点：“在现代法治国家里，法院是公民权利的救济者和公共权力的监督者，不能因为学位评定贴有‘学术’的标签就排除法院的审查。”但是，为了保证学术自由，法院只能作有限审查，即仅仅作形式上的审查和程序上的审查，至于对学术水平是否达学位标准的审查，司法不应介入。

另外，为了保障正常教育秩序的顺利进行，学生在寻求司法救济的时候，应该首先穷尽校内申诉途径。而且，由于我国目前的申诉制度不是正式的法律救济制度，难以达到保障学生权益的目的，应该把学校关系中所发生的争议纳入国家统一的行政复议制度中去，建立完善的教育行政复议制度，充分利用行政内部的资源来保障学生的合法权益。“如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的讼累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。”

5、特别行政关系引入我国行政法理论的意义：

（1）能够有力地知道我国行政审判的实践，为学生、公务员等特殊群体的合法权益提供更好的法律保障。

（2）能够为我国相关立法的修改与完善提供重要的理论依据。

（3）有助于我国行政法学理论自身的更新于发展

书目推荐：杨海坤、章志远《中国行政法基本理论研究》

方世荣等三人著《行政法律关系研究》

第六节行政法的理论基础

一、行政法理论基础研究缘起

1、发展历程：政法学报1983、1st 方彦、应松年

1989、1st 《北京社会科学》杨海坤

1993、1st 《中国法学》罗豪才

推荐书目：《现代行政法的平衡理论》罗豪才

2、研究动因：社会结构的巨大变迁

行政法自身发展的需求

二、学术概况

1、平衡论：罗豪才——平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。

2、控权论：浙江大学、孙笑侠《法律对行政的控制》

行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

3、服务论：行政法制服务论的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，继而实现法制社会。现代行政法的本质应当是服务的行政法。兼具服务与受益的功能。政府不应当以管理者自居。政府与社会公民之间是一种平等的契约关系，社会通过契约辅以政府以权力，相应的的政府要通过行政行为保证公民权利与自由。这不是行政法学独有的。82宪法27条确立政府及其工作人员应确立为人民服务原则。而新颁布的行政许可法第六条：实施行政许可，应遵守便民原则，提高办事效率，提供优质服务。这个是行政管理论的法理基础。

4、公共利益本位论：叶必丰《行政法的人文精神》

公共利益本位论的基本观点是：从利益关系分析的角度出发，认为法的基础是利益关系，行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系；这种利益关系又是对立统一的，以公共利益为本位的利益关系，它决定着行政法的内涵和外延、性质和特点、内容和功能、产生和发展等（注：参见叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第53页以下；另见叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。）。笔者认为，公共利益本位论能够满足作为行政法的理论基础所应具备的条件，作为行政法的理论基础是能够成立的。

第二章行政组织法

推荐书目《行政组织法研究》应松年、薛刚凌

第一节行政组织法的概述

一、行政组织法的内涵及其功能

1、内涵：规范行政组织的过程和控制行政组织规模的法律。

2、功能：权力配置、规范管理、控制规模

二、我国行政组织法的现状

1、行政机关组织法

⑴现状：1982 中央组织法、地方各级人大和地方各级政府组织法

⑵问题：国务院组织制度只有12个条文，地方政府组织法则连一个独立的法律都没有

日本—行政法定主义各个市、厅均有一个组织条例

2、行政编制法

无法可依（如城管局—本身的存在就意味着行政编制的失控）

3、公务员法

1993年暂行条例 2005年《公务员法》

职务与职级相分离--激发基层公务员的工作积极性

改革公务员的工资制度，实行同城制度

公务员招考歧视问题，引发了好多的悬案：浙大周一超血染司法局

安徽芜湖张先著起诉周伟代理人事部、卫生部联合发文取消公务员招考时的乙肝限制

第二节行政主体P42

一、行政主体范畴的由来

1、行政机关范畴的先天不足

2、行政诉讼被告资格的确认的现实需要

3、法国行政主体理论的及时引入

二、行政主体的内涵

行政主体是指享有公共管理的职能

．．．．因

．．．．．．实施行政活动并能独立承担

．．．．．．．，能够以自己的名义

此而产生的法律责任的组织。

含义：

1)行政主体是享有国家行政权的组织---国家行政机关和接受授权的组织—决定性条件

2)行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织---主要标准

3)行政主体是能独立承担法律责任的组织---关键性条件

4)行政主体是行政法律关系中的一方特殊主体

三、行政主体的类型

1、按职权来源不同：职权性主体：组织法授予

授权型主体：特别法律法规的授权

2、按权力行使范围：内部行政主体

外部行政主体

四、职权行政主体--行政机关

1、类型：

（1）中央性政机关：国务院（宪法与中央组织法赋予其19项权力）、部委、直属机构、

国家局、

（2）地方性机关：地方各级人民政府、地方政府的派出机关行政公署、

街道办事处

《国家级开发区管委会条例》--开发区管委会（刘松山）县级以上地方政府的职能部门

网查：中华人民共和国建立初期设立的行政公署相当于省级的政权机关，如苏南、苏北、皖南、皖北等人民行政公署，1952年撤销；1978年《宪法》规定，省、自治区人民政府在所属各地区设立行政公署作为自己的派出机关。1982年修改通过的《中华人民共和国地方

各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，省、自治区人民政府在必要时，经国务院批准，可以设立若干行政公署作为其派出机关。所以目前行政公署是省级政府的派出机关。目前行政公署已不多，多数已改为省辖市。尚存的行政公署有贵州毕节地区行政公署、大兴安岭行政公署、贵州铜仁行政公署、新疆哈密地区行政公署、内蒙古阿拉善盟行政公署、新疆阿勒泰地区行政公署、新疆和田地区行政公署、新疆阿克苏地区行政公署、内蒙古锡林郭勒盟行政公署、新疆喀什行政公署等

2、行政机关的职权和职责

（1）行政职权具有强制性、单方性、优先性、与职责的统一性等性质和特点

（2）具体表现形式---体现行政主体的法律地位

1）行政职权：国家行政机关的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。具有广泛性、多样性、相互补充性。

①行政立法权：根据宪法、法律和法规的规定，特定的行政主体制定和发布行政法规、

部门规章和地方政府规章等法律规范的权力。

法律规定享有行政立法权的单位：

i.国务院

ii.国务院所属各部委、省、自治区、直辖市

iii.省、自治区的人民政府所在地的市

iv.国务院批准的较大的市的人民政府所在地。

②行政决策权：行政主体依法对其所管辖的领域和范围内的重大行政管理事项

．．．．．．．．作出决策的权力。

起源：直接根据宪法得出，先于行政立法权得出。

对象：重大行政管理事项

③行政决定权：行政主体依法对其所管辖的领域和范围内的行政管理事项作出决定的

权力。

对象：除重大事项之外的一般事项

两种情形：*依法对行政管理中的具体事宜的处理权

*法律、行政法规和规章等法律规范未明确规定的事项的规定权——

对行政立法的补充。

具体表现形式：行政许可权、行政确认权、行政奖励权、行政物质帮助权、行政合

同权等。

④行政命令权：国家在行政管理过程中，行政主体通过一定行为，而命令相对人必须

服从之的权力。

⑤行政执行权：行政主体根据有关法律、法规和规章的规定或者有关上级部门的决定

和命令等，在它所辖范围内具体执行行政事务的权力。

范围：必须是对法律、法规和规章或者有关上级部门依法作出的决定和命令的具体执行。但是现代国家的行政法一般都对例外情形予以明确规定，

在法的视野中承认积极、能动的行政权之行使。

⑥行政制裁权：行政主体对其所管辖范围内的行政相对人违反有关法律规范的行为（包

括某些未依法履行义务的行为），依法对其实施处罚等法律制裁的权

力。即主要是行政处罚权

行政处罚权的内容：行政处罚设定权、行政处罚决定权、行政处罚执行权

处罚种类：行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。(参见入出境第30条、治安例第6条) 注意：主要是行政处罚，还有公布违法事实等

不是所有的行政主体都享有行政处罚权

⑦行政强制执行权：在行政管理过程中，法定义务人或某项具体行政法律关系的义务

人不依法履行义务时，行政主体采取的法定的强制措施。

内容：强制拆除、强制划拨、强制检定及执行罚等。

注意：须有严格的法律依据

⑧行政委托、监督权：行政主体为了更好的完成组织、管理、指挥和监督国家事务和

相应的公共事务的任务，将某些行政职权依法委托给其他机关、

单位、团体或者公民个人行使，并负责对其监督、检查的权力。

表现形式：行政合同的缔结权

⑨行政司法权：行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方的纠纷进行调解、仲

裁、裁决和复议的权力。

⑩行政组织法上的其他行政职权：对内部的行政职权

2）行政优益权：是国家为确保行政主体有效的行使职权，切实地履行职责，圆满的实现公共利益的目标，而以法律、法规的形式赋予行政主体享有各种职务上

或者物质上优益条件的资格。

组成：职务上的优益条件---行政优先权

物质上的优益条件---行政受益权

注意：在性质上不属于行政职权，但是与行政职权关系密切，是其有效实施的保障。

①行政优先权

内容：行政先行处置权、获得社会协助权、行政行为的推定有效（公定力）

成立条件：

i.主体必须是行政主体

ii.行政主体必须在行使职权、从事公务时

iii.必须是为实现行政目的所必需

iv.必须有法律依据

②行政收益权—物质方面的优益条件

内容：财政经费、办公条件、交通工具等

3）行政职责：行政主体在行使国家所赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。

内容：依法履行职务、遵守权限规定

符合法定目的

遵循法定程序

与行政职权的关系：行政职责随行政职权的产生、变更或者消灭而变化，任何具有行政职权的行政主体，随之享有行政优先权，同时也必须履行行政职责。换

言之，行政职权和行政职责是行政主体的权利和义务的具体体现，二者是

辩证统一、密不可分的。

五、授权行政主体（法律法规授权组织）

1、授权组织涌现的背景

国家与社会分离趋势的加强邓正来

2、表现形态：1）政府职能部门的派出机构——派出所、工商所、税务所

内设机构

行业协会，如律师协会（非政府机构）

基层群众的自治组织

事业单位（政事不分的中国特色）

企业（政企不分的中国特色），如邮政电信等

7）社会团体，如工会、妇联等

3、授权组织与委托组织或者个人的区别

（1）所谓行政委托，是指行政主体将其权力的一部分，依法委托给其他组织和个人的法律行为。

所谓行政授权，是指法律、法规或者规章直接规定将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织，或者法律、法规规定由特定的行政主

体，通过法定方式，将某一项或者某一方面的行政职权的一部分或者

全部授予某个组织的法律行为。

（2）区别：

课堂讨论：1、开发区管委会的法律地位

2、公安、派出所改革

3、上海私车牌照拍卖的行政法学思考

第三节公务员

《公务员法》于2005年4月27日通过，2006年1月1日施行

一、公务员的概念

公务员是指依法履行工职、纳入国家财政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

二、公务员的条件――涉及歧视问题

1.具有中华人民共和国国籍

2.年满18周岁

3.拥护中华人民共和国宪法

4.具有良好的品行

5.具有正常履行职责的身体条件

6.具有符合职位要求的文化程度和工作能力

7.具有省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所需要的资格条件

8.法律规定的其他条件

三、公务员的权利和义务

权力：1、履行职责的工作条件保障权

2、身份保障权

．．．．．：．非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；

3、获得劳动报酬和享受福利、保险待遇的权利

4、参加培训的权利：政治理论和业务知识培训

5、提出批评和建议的权利：对机关工作和领导人员提出批评和建议。各级机关应当

保护公务员这一监督权利，任何机关和个人都不得压制公务员的批评建议，更不能

乘机或者变相打击报复。否则必须追究打击报复者的行政责任和其它法律责任。

6、提出申诉和控告的权利

7、申请辞职权：特殊职位有限制性

8、法律规定的其他权利

公务员的义务：政治约束和服务纪律两类

1、模范遵守宪法和法律

2、按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率

依法执行公务包括以下内容：主体必须是公务员

执行公务的权限合法

公务行为的内容合法

行为的意思表示真实一致

行为的程序合法

3、全心全意的为人民服务，接受人民监督

4、维护国家的安全、荣誉和利益

5、忠于职守、勤勉尽责，服从和执行命令

．．．．．．．．．．．．．．．．．

第五十四条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

6、保守国家秘密和工作秘密：

第一百零二条公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

7、遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会道德

8、公正廉洁、公道正派

9、法律规定的其他义务

四、公务员的管理

1、聘任

第九十五条机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。

前款所列职位涉及国家秘密的，不实行聘任制。

第九十六条机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可以从

符合条件的人员中直接选聘。

机关聘任公务员应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行。

第九十七条机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。

聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。

第九十八条聘任合同应当具备合同期限，职位及其职责要求，工资、福利、保险待遇，违约责任等条款。

聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至六个月。

聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制，具体办法由中央公务员主管部门规定。

第九十九条机关依据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理。

第一百条国家建立人事争议仲裁制度。

人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护争议双方的合法权益。

人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。

聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。

2、考核：主体――行政机关内部的考核委员会―――封闭性强，应当内部外部结合

标准――德、能、勤、绩、廉

程序

政绩

3、公务员的变更：

1)晋升：功绩制

2)降职：不是惩戒，而是与个人能力有关

3)交流：调任、转任、挂职锻炼

4)撤职：惩戒，是行政处分的一种类型。取消公务员现任职务和责任关系，但仍保留

其作为公务员的基本权利和义务的法律关系。

5)领导成员辞职和引咎辞职

4、公务员的退出P89

1）法定原因：开除公职、辞职、辞退、退休、离休、判处刑罚

①开除公职：因严重违法失职、违反纪律受到的最为严厉的行政处分。受开除处分者，

职务关系也随之消灭。

②辞职：第八十一条公务员有下列情形之一的，不得辞去公职：

（一）未满国家规定的最低服务年限的；

（二）在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；

（三）重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；

（四）正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结

（五）法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。

③辞退：公务员不履行应尽的职责，由相应机关按照惯例权限决定，强行解除公务员法

律关系的行为。

第八十四条对有下列情形之一的公务员，不得辞退：

（一）因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。

第八十五条辞退公务员，按照管理权限决定。辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员。

被辞退的公务员，可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险。

第八十六条公务员辞职或者被辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时按照规定接受审计（审计是独立于被审计单位的机构和人员，对被审计单位的财政、财务收支及其有关的经济活动的真实、合法和效益进行检查、评价、公证的一种监督活动）。

④退休：公务员因年龄、工龄或身体方面的原因而消除公务员法律关系的行为。

⑤离休：中国针对业已退出工作岗位的、中华人民共和国建立前参加革命的老同志设立的

一种较优越的社会保障措施，也是涉及干部政策的一项制度。离休的条件是：中

华人民共和国建立前参加中国共产党领导的革命战争，脱产享受供给制待遇和从

事地下革命工作的老干部，在达到规定年龄而退出工作岗位后，实行离职休养制

度。

⑥判处刑罚：公务员若触犯了刑法，被人民法院判处刑罚，则公务员法律关系便告消灭。

2）事实原因：死亡、丧失国籍

5、处分和救济

（1）处分：是指公务员因违法违纪所应承担的纪律责任的一种形式。

惩戒处分：

第五十五条公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。

第五十六条处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

第五十七条对公务员的处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

公务员违纪的，应当由处分决定机关决定对公务员违纪的情况进行调查，并将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。

处分决定机关认为对公务员应当给予处分的，应当在规定的期限内，按照管理权限和规定的程序作出处分决定。处分决定应当以书面形式通知公务员本人。

第五十八条公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。

受处分的期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十四个月。

受撤职处分的，按照规定降低级别。

第五十九条公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪行为的，处分期满后，由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。

解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。

身份处分：第八十三条公务员有下列情形之一的，予以辞退：

（一）在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；

（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；

（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的

（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；

（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。

（2）救济：申诉和控告

第九十条公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：

（一）处分；

（二）辞退或者取消录用；

（三）降职；

（四）定期考核定为不称职；

（五）免职；

（六）申请辞职、提前退休未予批准；

（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；

（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。

对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。

行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。

第九十一条原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。

复核、申诉期间不停止人事处理的执行。

第九十二条公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。

第九十三条公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。

第九十四条公务员提出申诉、控告，不得捏造事实，诬告、陷害他人。

6、公务行为和个人行为的区分

（1）定义上：

·公务行为的定义为：公民基于公务员身份或者经行政主体委托、认可，以国家机关的名义，行使行政职权的活动。

·个人行为的含义：即公民以个人身份实施的非国家职权的行为

（2）对于公务行为和个人行为的区分标准，学界有如下几种观点：

1．以时间为划分标准。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论，这种标准可以防止行政公务人员利用其公务人员身份违法或谋取私利，但时间要素无法解释两种情

况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如交通局一工作人员上班时间私自拉客行为；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为；

2．以职责权限为划分标准。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能够克服以时间界限为标准的划分所带来的机械的观点，便于行政人员在职责范围内积极履行义务。但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。公务员法第54条说明了这一点；

3．以行为作出的名义为划分标准。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为。但是这种划分可能给那些以权谋私、滥用职权的行政公务人员的个人行为披上合法的外衣；

4．以行为的实质目的为划分标准。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为；

5．以公务标志为划分标准。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况；

6．以地点为划分标准。公务员的行为在其所管辖范围内实施的，视为公务行为；超出管辖区域范围的，一般不属于公务行为。但如过A地公安局人员为执行事务到B地调查取证，逮捕嫌疑犯这种行为就属于公务行为，所以这种划分也不合理；

本文认为，单一的认定都有一定的缺陷，复合比较又有矛盾，所以认定公务行为还是个人行为的标准归纳为两点：一为程序标准，就是指实施公务的主体在进行公务行为时必须表明自己的公务身份，不管以明示或暗示的方式。如《行政处罚法》第34条规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件；二为实体标准，即实施公务的主体必须是运用职权的行为。非职权活动，个人行为都不算，比如说甲地工商局为购买办公家具而与某商场的行为就不是公务行为，当然这种行使职权的行为既包括职权行为本身还应包括与职权相关联的行为［7］，因为超越职权、滥用职权的行为也是属于公务行为，只不过是违法的公务行为罢了。

案例：警察在下班时间去接小孩路上拒绝帮助市民追小偷，将手机借予其报警警察观点：下班时间我回归平民身份，休息权应受保护

市民观点：警察应有求必应，24小时待命，随时保护市民安全

身穿制服则是待命状态

区分：实质――公务行为，

形式――制服，身份证件

7.回避：

第六十八条公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。

第六十九条公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。

第七十条公务员执行公务时，有下列情形之一的，应当回避：

（一）涉及本人利害关系的；

（二）涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；

（三）其他可能影响公正执行公务的。

第四节行政相对人

一、内涵：行政主体行驶行政权所指向的一方当事人，即在行政法律关系中与行政主体相对

应，共同构成行政法律关系主体的另一方当事人。

二、范围：1、直接对象

2、行政许可的申请人

3、行政行为的利害关系人

4、行政合同的一方当事人

5、接受行政指导的一方当事人

三、权利人的义务

1、实体权利：行政受保护权（消极权利）

行政受益权（积极权利）

2、程序权利：获得通知权（时间、地点、内容）、卷宗阅览权、陈述申辩权、申请权、获得

帮助权、代理权、拒绝权等。

第三章行政行为

第一节行政行为的基本原理

一、行政行为的内涵

1、定义：行政主体在实施行政职权、履行行政职责的过程中，所作出的具有法律效应的行

为。

2、特点：1）主体要素――行政行为是行政主体做出的行为

2）权力要素――行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为

3）效果要素――行政行为是具有法律意义的行为

二、内容和形式

（一）内容：1、赋予权益或科以义务

2、剥夺权益或免除义务

3、变更法律地位

4、确认法律事实与法律地位否定式

（二）形式：明示书面默示肯定式

口头

三、分类