法制选择
黄进教授认为,法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分。他说,文化是一个内涵丰富、外延宽广的多维概念,文化是民族的血脉,是人民的精神家园。社会主义文化应该是在社会主义中国人的生活方式,而法治文化也是一种生活方式,尤其应当是当代中国人的生活方式。法治文化是国家依法治国、政府依法行政、司法机关依法施法,所有社会成员依法行为的社会方式。随着中国特色社会主义法律体系的形成,全面落实依法治国方略进入了新的历史阶段,必然要从法律制度层面深入到法治精神内核,从法治体系构建升华到法治文化培育。
培育社会主义法治文化是全面贯彻落实依法治国方略的必然选择,因为国家长治久安
的根本在法治,市场经济的本质在法治经济,社会管理创新的关键也在法治,所以可以毫不
夸张地说,社会主义法治文化的培育对国家的经济发展、政治进步、法治昌明、文化繁荣、社会和谐具有基础性和根本性的作用,是全面贯彻落实依法治国方略的当务之急。所以我们可以进一步肯定,法治文化是社会主义文化的重要特征和重要内容,社会主义法治理念的完善是社会主义核心价值体系建设的重要内容。
李德顺教授认为,树立法治理念,加强司法系统建设,维护宪法和法律尊严、权威,不仅是对大众的普及教育、宣传教育和组织管理的问题,更是涉及到司法系统本身的理念、行为方式和行为原则的问题。所以他理解的法治不仅仅是用来治理国家的一种手段,而是成为举国上下在政治生活当中普遍遵循的规则,普遍实现的一种生活方式。
马怀德教授总结时谈到,中国法治文化的培育,要解决四个问题:一是执政者要率先垂范。政府要守法,政府的高官、企业的高管要有法治精神、法治理念,才有可能在真正意义上把法治精神融入到血脉中；二是媒体要正确引导。媒体的理性和规则意识、自律和宣传规则对整个社会起着很大的作用；三是教育者要大力推进。教育和培训不能只局限于具体的法律法条,而是要宣传一种法治文化,让法治观念深植社会每一个成员特别是官员的心中；四是民众要学会理性思考。目前社会的一些乱象,以及社会诚信的缺失,很大程度上是制度建设的问题,是我们缺乏有效的、强大的保障体系所造成的。因此,推动中国的法治文化对整个文化强国建设有很重要的意义。
法治文化在整个文化强国战略中起着重要的作用,是文化强国战略的重要组成部分,
社会主义文化强国的建设离不开法治文化,是先进文化的重要组成部分,无论搞文化强国还是法治国家建设,都应该高度重视法治文化的建设,因为法治文化体现的是法的精神、法的理念,所以跟文化是一体的,跟先进文化、跟文化强国战略是一体的,而且是法治国家实现的必由之路。2008年5月4日温家宝总理来我们学校视察时曾经和学生座谈说过一句话,他说,你们学校大门口立着一块大石头,上面写?法治天下?。法治天下,就是法比天大,他说抓住了法治精神的核心,这个核心就是宪法法律具有最高的权威和尊严,要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,这段话概括归纳了法治精神的要义。
法治文化就是强调法的权威,法治的权威,就是强调规则的统一适用,强调平等适用,强调程序,强调民主,强调理性,强调尊严。所以如何培育中国的法治文化,特别是像我们这样的学校,发挥什么样的作用,我觉得还是要看到今天在中国推进法治文化建设的障碍在哪里。法治的对立面是人治,是人治中封建色彩的东西。我们所说的封建中的专制跟民主制度、共同参与、沟通的民主制度是不一样的。我们说的非理性和现在法治所强调的理性有很大的差别。所以在中国要推进法治建设,我觉得的确要改造封建的人治文化来实现法治的要求。如果这个文化不改良、不改进,我觉得就像沙漠上是永远建立不起法律大厦的。我们改革开放这么多年,搞法治建设、法治宣传、法制教育,无非是在一点一滴把我们所希望的、期待的理想法治普及给社会公众,但社会公众也好、领导干部也好,对此不是自动接受的,跟他们的理念、利益发生冲突时,这个期望可能就会变得很纠结了。
我认为,在中国培育法治文化,特别是像我们这样的学校发挥作用,要看准几个问题,执政者要率先垂范,媒体的传播理性要规则自律,发挥教育的作用,民众要有理性。推动中国的法治文化对整个文化强国建设有很重要的意义,尤其是像政法大学这样的机构所承担的责任,的确是很重大的,我们法大应该有担当和责任。
怎样界定?法治文化?,与我们对概念理解的层次有关。对?法治?和?文化?的理解有不同的方式,也有不同的层次。但我认为,?法治文化?主要是区别于?人治文化?的一
种新的政治文明体系。所以,法治不应该仅仅被理解为司法系统和司法部门的事,而是国家政治的实质特征和核心内容。以这样的政治内容为核心,变成我们社会的公共政治生活实践,变成人们的生活方式,那么我们的社会文化就是一种法治文化了。所以我理解,法治不仅仅是用来治理国家的一种手段,而是成为全国举国上下在生活中普遍遵循的规则,普遍实现的一种生活方式。这是我所理解的法治文化概念。
那么,法治文化意味着什么?意味着法治精神得以社会普遍化地实践和实现,是按法治
精神实践的方式、过程和实现的结果。因为实践中的具体情况很复杂,我们就要注意从总体上深刻地理解法治的精神实质和实践导向,关注社会发展中出现的现实问题,通过具体切实的工作,推动法治建设。
法治精神,注重对人的权利、责任的分析与界定。我觉得,法治精神其实就是一种规则意识,就是在具体事情上对人的权利和责任加以具体规定和分析,尊重和保护每个人的权利,同时也规定每个人应该担负的责任。在权责问题上不依法做具体分析,而是感情用事,就是在用一种德治主义否定和取代法治。
理解法治精神,就是要切实倡导公平正义。以实现社会主义的公平正义为目标,依靠民主和法治来推动我们的政治体制改革,推动中国社会发展进步,推动整个文化的发展进步。
文化强国之强,光有大规模的文化产品和很高的文化经济效益是不够的。尤其要在建设当代中国自己的、引领社会思想的法治理念、理论和思想上下功夫,在培养法治建设的高端人才上下功夫,最终实现文化强国、法治强国。
什么是法治文化?按照我个人的理解,法治文化核心之一,就是依法而治,是社会民众对社会调节方式普遍的内心认同。现在中国与西方的差异不是高楼硬件和现代化设施,而是软件、制度和人的精神。美国与德国民众普遍具有对制度的敬畏感和信赖心理,而我们是缺乏的。依靠凝结了人的一般理性的制度去调整社会,从而避免了依靠人去控制社会时无法排除的个别人一定会有的缺点和缺陷,这便是依法而治。法治一旦脱离了制度和工具层面,到了文化层面,它的核心恐怕应当是社会公众对法律、对制度的敬畏感、信赖感和依赖感。以此为核心的法治文化渴望建立人们合理而稳定的预期。
同时,法治文化中还有一个必须强调的要素,就是媒体反复提到的诚信。诚信是道德规范,法律与道德并非是矛盾对立,恰恰是相辅相成。民法的基本原则之一就是诚信原则,该原则在民法通则中位阶和效率极高,被作为帝王条款,诚指诚实不欺,信指恪守诺言。诚信原则使诚信成为一项法律义务,成为当事人行使一切权利,履行一切义务时的行为准则。就像原则要求人们在民事活动中以诚实者的标准要求自己,在追求利益的同时兼顾他人以及社会
利益,从而实现个体之间以及个体与社会之间的利益平衡。可见诚信也符合和谐社会的本质。
以诚信原则、公序良俗原则为核心,尤其是我们研究普遍的一般价值化的民法基本原则,如何在中国这块土地上具体化为一个个妥当的判决；研究一个抽象的概括条款到一个具体妥当的司法判决之间的路应该如何追寻,此即所谓概括条款的具体性。
我认为,如果能够将法律程序研究透彻,并真正实践于司法判决中,也就为社会诚信的
建立奠定了坚如磐石的根基。由此,法律和文化结合起来,法律原则与文化体系结合起来,便落在了社会和民众之间,我想这就是法治文化形成的一种方式。
综上,法治文化的核心是依法而治,尤其是民众对这种社会调整方式的内心认同,诚信
是法治文化必不可缺的一个要素,而法学和民法学的研究,正可以为这些核心和要素给予一个有力的推动。
改革开放30多年，中国经济持续繁荣，但中国的社会信任却未能得到同步发展。诸如街头有老人摔倒，鲜有人愿意上前扶一把的现象频频发生，不免让人感慨：这个社会究竟怎么了？
老人倒地，扶还是不扶？在传统道德氛围里，这不应该是一个问题。然而，在今天却成为一个道德选择难题。从2006年?彭宇案?，到今年?殷红彬案?、?许云鹤案?，这一难题由于执法因素的介入，变得使人更加困惑。不久前，卫生部公布《老年人跌倒干预技术指南》，专业技术指导也无助于破解社会道德难题。
由此，我们更联想到：信任，本是一个和谐社会里最基本的要求——
不是吗？当你打开水龙头，要相信里头流出来的水没有毒；过马路，要相信所有汽车都会在亮红灯的时候停下来；坐高铁、地铁，要相信它不会突然追尾；就是你睡觉，也要相信这屋不是?楼脆脆?；遇事报警，要相信警察不是盗贼的同伙……如果吃荤的怕激素，吃素的怕毒素，喝饮料怕色素，喝白水也怕有害元素，我们还能吃什么？
讲小道理，如德国社会学家卢曼所说：?当一个人对世界完全失去信心时，早上甚至会没办法从床上爬起来。?讲大道理，一个缺乏信任的民族没有希望，一个缺乏信任的国家没有未来。大到社会，小到个人，没有信任，便如大海里的船，看不到航行的标识。
也许这个话题并不那么简单。如果正如学者们尖锐指出的：社会信任远不是靠一个时期的舆论引导或政治动员就能建立的。那么，我们该如何重建中国的社会信任？《思想者》特邀3位学者就此发表看法，以飨读者。
我们是?老百姓?不能?老不信?
中央社会主义学院第一副院长叶小文
毕竟，我们是?老百姓?，不要变成?老不信?。十人中有九人缺德，不是德不好；十人中一人有德，就是德尚在。总得使有德的人多起来，总得让道德的土壤厚起来。古人说?厚德载物?，其实?厚德?，才能承载市场经济。
重建信任：?原汤化原食?
?信任危机?来自?信仰危机?。毋庸讳言，当前在一定程度上已经存在信仰危机，其形成主要肇始于市场经济条件下人们过度追逐物质利益，人的发展片面化，忽视或无视信仰和人生价值。加上中国传统信仰的世俗性与西方信仰的崇高性简单对接，有些人便会远离崇高，随顺世俗；面对社会上的各种不良现象和社会问题，一时间是非难分，荣辱莫辨；而信仰、道德教育虽有好的顶层设计却难接地气，在耀眼的金钱面前显得苍白无力。
当前信任危机的蔓延，主因是传统的信任在市场经济面前遭遇了尴尬。?天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往?，?利?字当头，?信?也低头，熙熙攘攘，信任没了！但是，尽管我们痛心疾首地呼喊?民无信不立?，也不可能像孔夫子极而言之的那样，?去食?而立，?去市场经济?而立。民以食为天，?去食?何以立？社会主义也有市场，我们吃够了藐视市场、不要市场的苦头。中国特色的社会主义需要市场经济，特就特在能更好地发展市场经济。在市场经济中重建信任，我们别无选择。
信任日渐式微，是近年来在市场经济发展过程中发生的，是市场经济发展不足的伴生物。许多不道德、不诚信的行为，在一定程度上是与市场经济的不规范、不发达相关的。俗话说，?原汤化原食?，重建信任，要在进一步发展和完善市场经济中努力。
市场经济本身就是?信用经济?，没有信任就没有市场，就没有市场经济。发达的市场经济与发达的信任、信用密不可分。市场经济是通过市场机制的作用配臵社会资源的一种经济体系，它通过供求、价格竞争这些相互依存、相互制约的机制，把人力、物力、财力等各种资源的潜力最大限度调动起来，并加以合理配臵，从而推动生产力不断向前发展。市场经济毕竟是人类文明进步的一种历史形式，其道德的进步性在于：在人的独立性基础上形成的主体利益意识、自主自立意识、竞争意识和开拓创新精神，促进人的个性、能力的自由和多方面的发展，从而归根到底对促进社会生产力的发展，起着巨大的解放和推动作用。正是建立在?自由、平等、所有权?的前提下，才产生了与市场经济相适应的道德
维度，即，尊重、诚信、守时、互利、效率等相关内容，这应该、也可以成为我们找回信任、重建信任的?内生?基础。
?市场经济?≠?市场社会?
发达的市场经济，不仅需要自发的价值规律这只?看不见的手?调节，当然也需要政府宏观调控这只?看得见的手?调节。但信任出问题，往往在于?看得见的手?不受制衡。从政治学的原理看，不受制衡的权力会导致腐败，绝对不受制衡的权力会导致绝对腐败。从经济运行的现实看，不受制衡的政府过度干预经济，会放大党政不分、政企不分的弊端；绝对不受制衡的政府过度干预经济，会导致权力与资本结合的?权贵资本主义?。
政府的公信力是社会信任的基础，重构公信力应首先从政府着手。传统社会，以吏为师。但如果?吏?变成了?经济人?，且得不到有力的监督与约束，何堪为师？各级政府部门及有关组织必须主动作为，一方面接受公众的监督，遵循必要的法规，约束自身的行为；另一方面适应当前渠道多元、利益多元、诉求多元的新情况，建立并完善鼓励诚信、有利于重构社会信任的制度体系。进一步完善市场经济体制，使市场经济体制蕴含诚信的伦理道德，最终成为全社会普遍认同的行为规范。这包括，对所有参与市场经济活动的企业一视同仁。
市场经济需要政府?看得见的手?的作用，但应当有明确的边界。政府参与市场行为，需要有严格的法律限定，政府不能?越位?，不能随意决策，对造成重大经济损失的行为后果，必须追究决策者的行政责任。
从个体来看，市场竞争中着眼于长远利益的人，才能真正赚钱；所以市场经济里的每个人——?老百姓?也要注重自己的名声。仅就利弊核算来讲，如果人们背信的风险成本很小而收益很高，越来越多的人会倾向于背信；如果人们背信风险成本很高而收益不大，越来越多的人会倾向于守信。社会要快捷地重建信任，就要以制度促进人们追求长期利益而不是短期利益。
面对利润这个?聚宝盆?，手持利益这把?双刃剑?，身处市场这个逐利场，要坚守伦理底线，明晰道德边界，有所为，有所不为。?市场经济?不是?市场社会?。经济追求无止境，社会道德有底线。背信则名不达，名不达则利难至。要让守信重义者?名利双收?，背信弃义者身败名裂。
重建信任：弥补市场缺陷
既要通过促进市场经济的发展，把蛋糕做大；又要通过完善市场经济制度，把蛋糕分好。普遍平等产生普遍信任。信任不会在一个等级社会中生根。贫富过度悬殊，富人警惕穷人，穷人不会信任富人。只有当人们相互视为平等的成员时，他们才易于相处，易于相信陌生人，易于形成共同的价值，易于彼此结合凝聚力量。世界上贫富差距大的国家都是普遍信任度低、而小团体信任发达的国家，贫富差距小的国家都是普遍信任发达、而小团体信任趋于平淡的国家。
前些天，李光耀在新加坡圣淘沙圆桌论坛上，在回答?您认为在中国崛起过程中将会面临的最大挑战是什么?时表示，?我想中国最大的问题就是贫富差距，特别是沿海地区与内陆地区的差异?。其实，邓小平早就说得很明白：沿海如何帮助内地，这是一个大问题……共同致富，我们从改革一开始就讲，将来总有一天要成为中心议题。
反复出现的问题，要从规律找原因；普遍出现的问题，要从政策想办法。现在既然信任问题已反复出现、普遍出现，就必须加大政策力度促进社会公平，缩小贫富差距追求普遍平等。
重建信任，不能仅靠发展市场经济，还要为弥补市场机制的缺陷而努力。因为：
——市场经济本身并不能分辨善恶，不能规定什么样的人、什么样的东西可以或不可以在市场上进行交易，只要双方自愿交换，平等互利，就不与市场经济?自由、平等、所
有权?的原则相悖。于是，市场就可以容纳各种各样对整个社会来说极不道德的交易，如开设赌场、卖淫等。
——市场经济本身不存在产生利他占主导地位的道德机制。等价交换和平等互利原则是在力量对比和利益争夺的竞争中得到贯彻的。虽然市场契约能够抑制过度的利己行为，但不可能消除产生这种行为的可能性。何况，人类的许多活动不是靠市场契约，而是靠信任去连接运转的。
——主要靠驱动个体利益运行的市场经济机制，不会自动产生为社会整体利益着想的道德意识。例如，市场经济本身只关注资源配臵的最佳有效方式，却缺少对资源贮存和来源的合理考量。盲目开采、掠夺性的能源攫取、无节制的资源浪费和不负责任的环境污染，造成了当今人类日趋严重的?生态伦理问题?。
可见，市场经济对道德需求存在?二律背反?：一方面，资本追逐利润，个人追求利益，导致拜金主义泛滥，排斥道德；另一方面，社会追求公平、整体要求正义，导致市场要求自律，遵守道德。
亚当〃斯密在《国富论》之外，还写下了《道德情操论》，这本书至少被温总理5次公开推荐，还大声疾呼，企业家的血管里要流着道德的血液。斯密的论述，实际上触及了市场经济对道德需求的?二律背反?问题，但并没有解决这个问题。马克斯〃韦伯试图解决这个问题，倡导?新教伦理与资本主义精神?，提出在基督教文明中推进的资本主义市场经济，要靠一种?宗教精神的力量?来维持和制衡。据说这一套也曾管用，可在华尔街鼓捣出的金融危机面前，显然失灵。这些?金融大鳄?的血管里，流着的是金融衍生品的血液。?二律背反?的难题，仍在困惑当代市场经济。
因此，必须通过道德规范和道德教化的力量，来弥补市场机制的缺陷，克服市场主体因片面追求自身的局部利益而削弱社会整体利益的自发倾向，从而实现由对个体道德进行调节达到对社会整体利益的维护，为重建信任奠定社会基础。
重建信任：?信任?自己的努力
马克思认为?道德的基础是人类精神的自律?。人如果在金钱面前什么都不管不顾不怕不要了，人就病入膏肓了；社会如果利令智昏恬不知耻肆无忌惮之徒比比皆是了，社会就危在旦夕了！
人之所以能?自律?，是因为人有敬畏之心的?他律?。这个?他?或许看不见却总在你心中。这个?律?可以支配一切而不被一切所支配。?守信?所以能?守?，是因为心存?敬畏?。人应该不怕鬼神，但不能没有敬畏之心。人可以没有宗教信仰，但不能没有精神信仰，没有?敬畏?。
市场经济发展中的问题，只有通过市场经济的进一步发展来解决。重建信任，更需要起码的?信任?。以诚感人者，人亦诚而应。有一种美丽叫信任：一个信任的眼神可以化解矛盾的坚冰，一个信任的口吻，足以让人刻骨铭心，永难忘记。与欺骗一样，不信任其实也是一种伤害，尤其当它指向一个原本应该给予信任的事物时，这样一种伤害对于社会诚信建设的破坏力，可能比欺骗造成的伤害更大。
让我们在努力发展市场经济、完善市场机制中，都来积德、厚德，都来重建信任，开创?厚德载物?、厚德载市场经济的新天地。
我今天晚上主要讲三个方面的问题，第一个方面，讲一下我研究的基本理论；第二个方面，讲一下我的这种思想或者研究的背景，我为什么谈这个问题，这个知识怎么被生产出来的，这个问题的意义在什么地方；第三个方面，这个研究如果进一步推进的话，可以会遇到的一些问题。
第一个方面，基本理论
（一）我的研究从文本的角度上来讲，是经过1978年到2006年这么一个时间的跨度，我把它称之为一个受西方现代化范式支配的时代。我之所以把它称之为一个时代，是对这一
代人或者说对这一时代作出贡献的无数的法律人所作出努力的最高褒奖。我们知道，自然法学时代、历史法学时代、法律实证主义时代，它们也是各领风骚二三十年，同样的，1978年到2006年基本上我认为它是一个时代，因为他们作出了杰出的贡献，这在中国法学的发展史上是抹不掉的，我们一定要认识到这是一个前提。但是，无论这个时代有多么伟大、多么辉煌，都不构成我们停止思考和停止思想的理由。
（二）我的研究是对四个基本理论模式的分析、反思和批判。这四个基本理论模式我把它叫做什么呢？一个是以张文显代表的权利本位论；第二个主要是以部门法的骨干为代表的，也就是法条主义的理论模式；第三个是梁治平的法律文化论；第四个模式是朱苏力的本土资源论。我需要强调的是，从1978年到2006年很多人作出了贡献，但是在我的研究当中我不可能去罗列这么多人，比如谈到自然法学派，我们知道托马斯〃莫尔、霍普斯，但是进行自然法学研究的不只是这几个学者；再比如历史法学派中，你知道萨维尼、梅尼等等，但他们背后还有很多无数的历史法学派学者在进行着这项研究工作；再比如在我们中国法理学方面，人民大学法学院的孙国华教授、吕世伦教授、郭道晖教授等都作出过贡献，贡献者无数，但是这不重要，这不是论资排辈，这里要干什么？我们要进行分析，比如季卫东先生，他的法律程序主义，这很好也很重要，但这不构成一个理论模式，因为对中国法学的整体分析来讲，它的意义和影响不是很大。分析这一个时代需要根据一些标准去筛选一些有影响力的基本理论模式，所以我选择了这四个基本理论模式进行分析、批判。（三）我所做的研究方式采取的是反思和批判的方式，不是描述，也不是简单的、一般性的研究，完全是在反思、批判意义上进行展开的。
这里面就遇到反思和批判的可能性的问题，这里第一点就涉及到知识和真理的问题。如果我们研究的是真理，那就不要进行研究了，去信仰就可以了。我们做的是什么？我们做的是知识！知识最大的特性是什么？知识最大的特性或者它最内在的特性就是它的限度，它是有限度的，它不会和真理一样，变成普适的、永恒的。什么叫有限度？限度最根本的要害就在于批判的可能性和必然性，如果我们所从事的知识研究是不能被批判的，是不能被反思的，这就意味着它不是被意识形态化了，就是被真理化了。所以，正因为它是一种知识，是可以反思和批判的，才有我的研究。因此，我认为，它的可能性和必要性都存在，所以我展开的是这样一种方式。
第二个要害是什么呢？从1978年到2005年，中国实际上是没有学术界的。为什么说没有学术界？学术界最根本的标志是什么，是要有一种学术传统，那学术传统是什么意思呢？不是说从前有了张三后来有了李四再有了王五，这就是学术传统，不是的！学术传统意味着什么？马克思〃韦伯就讲，每一个知识分子都应该清楚的意识到，我们无论是谁做的研究，他的有效时间是十年、二十年或者五十年，而这十年、二十年或者五十年不是他自己终结的，而是由他的同道人或者他的后辈采用批判和反思的方式帮他终结的。也就是说，一个知识分子的知识使命并不能通过他本身来完成，他需要他的同道或者他的后辈来帮助他实现，背后更深的道理就是，一个学术界的存在首先是以同代的人对前代人的知识的批判，更重要的是我们同代人和同代人自己的批判，有这样的学术批判的存在，才有可能出现我们所讲的学术界，或者叫学术共同体。学术共同体不是拿来吹捧的，学术界的真正意义在于，知识能够在批判和反思当中铮亮。
第三点，我所采取的反思和批判的方式是什么呢？我把它叫做外在的批判方式，不是那种内在的批判方式，内在的批判方式根据哈雷姆他们的说法是要根据某一种理论模式所提出的要达到的目标来检讨这个目标究竟达到了没有，也就是说我们进入知识内部去看它所承诺要兑现的目的在研究当作兑现了没有。这是一种非常重要的批判的方式。但是我没有采取这样的方式，而是与它相反的一种外在批判的方式。内在的批判方式其缺陷是他没有办法对他承诺的前设进行反思和批判，他只能根据他要达到的目的来检讨他整个论证的过程以及他论证是否有效性，看看这两者之间的关系，但是不能去检讨理论模式本身的前设，而检讨理论模式的前设必须与外在理论模式本身一致，所以，这样的方式才具有革命性和颠覆性。法兰克福学派所讲的就是，没有一样东西是可以被我们简单接受的，任何一种前设或者任何一种被我们视为公理的东西，我们都要加以批判，我们把人从这些理论当中解放出来。因此对中国法学这一时代的检讨和反思，如果仅仅采取内在的分析方式，其意义不大，做的还不够好，根据其所承诺的目的所做的研究还不精彩。所以，我采取的是一种外在的批判方式。
那么，我这种批判方式的根据是什么呢？我有两项假设，在这里讲出来供大家讨论和批判，第一个就是法律以及研究法律的法学是具有建构性的，不是像人们所说的只具有适应性或者被动的被某种其它的力量所决定。第二个假设是我认为所有的法学包括研究它的法律都具有一种非常严格的、特定的时空性。18世纪以后的美国，个人主义盛行，法律制度发展的整个途径当中，完全以个人为主导，但是到了19世纪末20世纪初，他们把人作为更重要的东西提出了社会利益的理论，这个理论的基础是什么？当然它的背景很复杂我们且不管它。但是，我们发现在时间自然的流程过程当中，这种知识对法律的认识是可以变化的，
是受时间约定而发生转换的，同样受到某种空间的限制。比如庞德完全适用的是普通法律的法律，他先在哈佛大学任二十年法学院的院长，然后当了美国的司法部部长，然后他到印度去帮助他们立法，他说先要搞制定法，为什么？空间不一样，你没有美国对于判例传统对知识的积累，甚至是文化积累，这一点你是做不到的。所以你干脆先制订法，你可以发现不同的空间是不一样的。因此，法学包括研究的法律都是有一个特定时空性的，我主要是根据基本的这两个假设来展开讨论的。根据这样两个基本的假设，对这一时代的中国法学进行了比较深的批判。这个批判最后得出了这么几个结论：
第一个结论，在这二十年当中，中国法学的发展严格的受到了西方现代化范式的支配。什么叫现代化范式？简单的说就是两个唯一，一个是时间的唯一性，时间的唯一性就是进步，就是从落实，这个时间限度是唯一的，不可能有一个多元的时间段，只有单轨的，只有从落后慢慢的到不太落后，再到进步，再到发展，它是慢慢递进的。最要命的不是时间的唯一性，更要命的是由于是在人文社会科学里面，我们赋予了它某种道德遗憾，过去的都是落后的，过去的都是不正当的、愚昧的、腐朽的、错误的，一切都是以当下为标准和判断的，例如你们的明德法学楼，这么好的硬件设施，如果你认为就一定比过去好？错了！未必！凭什么你就说比过去好啊，你以为有了好房子你的水平就高了吗！法学院是培养人才的，不是培养房子的，它的意义就在于时间性，它把一个过去、今天和未来这么一个简单的时间性变成一个道德上的判断，一切都是说当下的都是正当的，过去都是存在问题，凭什么说过去的都是存在问题的？凭什么说过去的人活着都是不正当的？我们有多少人感受今天的生活是比过去的人是更幸福的？我想这是它的第一个唯一性。第二个唯一性是，这种现代化实现的方式也是唯一的，要法律制度先现代化，然后才可能有市场经济的现代化，然后才有可能是人的现代化，另外一套是美国人是这样做的，我们就这样做；德国人是这样做的，我们就这么做，只有这一条路子走，不是这条路子走下来的，你是做不到的，它认为你是不正宗、不正统，就是不仅在时间性上是唯一的，同时在兑现这个时间上也是唯一性的。
现代化范式支配以后导致了基本的结果，这两个结果是什么呢？这二十五六年当中，中国法学界提供的法律理想图景全部是西方的，或者说在很大的程度上提供的是西方的法律理想图景，即使是对中国法制史的解释也是根据西方法律理想图景来解释的。例如，去年我在湖南湘潭开了一个会议，会议的题目叫做法制、人权与宪政，然后他们让我做大会的总结，我说行，我一答应我就后悔了，为什么呢？我就必须老老实实坐在那听他们讲，最后就让我来总结，我说你们考虑过没有，谁让你们讨论法治、宪政、人权，你们把这三个东西往这一放就来讨论，凭什么啊？为什么把这三个东西放在这？没有人告诉我！其次，你们讨论了三天都是从不同的角度来讨论这三个问题，但是非常遗憾的是我只听到了一种声音，没有一个人是对宪政、法制、人权提出质疑、反思和批判的，我说我很奇怪，西学我这么了解，西方的学术大师很多和我都是朋友，怎么我在他们的著作当中或者讨论当中，看到的或者是听到的他们都是在否定这些东西，讨论质疑当中的问题，你们怎么都是一片赞歌呢？什么意思呢？西方在制度层面上，在实践的东西，在不断受到质疑的东西，在不断矫正或者纠正的东西，到我们这不知道经过什么东西变成了我们不可质疑的一种理想图景，比如开会的时候，你敢说人权有问题吗？你根本不敢说，说了以后别人肯定认为你这个人有毛病，这个人的水平太差，从来没有觉得这个东西是可以质疑的，这是一个可以讨论的。
第二个结论，在他们的学术研究当中，提供不出来有关于中国的自己的法律理想图景，直接的结果就是忽略中国。大家看看《法学研究》发表的文章，你们看不到中国实际上是在世界结构下的中国，是看不到的，除了一些国际法的学者，实际上国际法的学者也不是这样谈的，他们讲的是国家与国家之间的关系，它是几千年不变的。世界结构是不存在的，从那个时候中国不进入西方，到今天进入西方，进入世界，它是不变的。但是可以看到世界结果对中国的影响，电视如此的普及，山村的通电，依旧是怎么穷，但是他们可以看到电视，看到电视意味着什么？他们可以看到可口可乐、阿迪达斯、奔驰、NBA，也意味着他们知道自己有多么的贫穷。二元的分析框架，中国的二元的结构在我们的研究当中是看不到的，中国现在将近有一亿七千万到一亿八千万的农民工在都市里行走，支撑着中国劳动力型的经济，他们从中国农村的抽离意味着什么？不是简单的他们的权利能不能得到保障的问题，不是我们规定一部法律把他们的钱能够讨回来，把工资能够发到手里，就完事了，不是的！注意他们的年龄结构是什么？都是从十五六岁到三十五岁这个年龄阶段的人，年龄再大就干不动了，更年轻的更便宜，但正是这批人是中国农村的主体，他把整个中国农村给抽空了，中国农村抽空了意味着什么？中国真正文化的传统被都市化的要求给割裂了，在我们的研究是看不到这些东西的，我们只要保护他们的权利就?OK?了，制订一部法律，到年底的时候把他们的工资发给他们，发给他们意味着什么？在某种意义上意味着更多可能到都市来挣钱的人仰望都市，但这种东西是唯一的方向吗?是不是唯一的出路呢？我们的研究当中是没有这些内容的。更重要的是，看不到我们的贫富结构，从中国推进市场经济
以后，还有哪位教授在课堂上给你们讲什么阶级意志的体现啊，现在已经很多学校已经不讲了，现在讲的都是国家与社会，然后讲个人与国家，但是中国的改革和变化带来的是什么你呢？我们确实要承认阶级出现了，恰恰是在经济本身凸现的情况下，我们经济分析的范式和模式却被弃子不用，说是没有效的，好像谁用了阶级分析模式谁就是道德低下者，不是这样的！正因为你分析不了了，我们看看国际上的文献，比如研究后殖民地国家的，印度、拉美、非洲地区，看看他们政治哲学的研究在研究什么？现在国家与社会、个人与国家之间的关系的研究根本解释不了这些问题。确实解决不了和解释不了存在着这种阶级的现象，这不是意识形态的论证，我们是做学问，所以你要看到什么是中国，中国在这里是不被中国法学所关心的。他们关心的是另一套理论，讲权利本位就不能义务本位，国家与社会就不能讲阶级，西方对马克思如此之尊重，要害在哪里？马克思提出了阶级的概念使我们看到了个人、群体这种东西所不能解释的现象。
但阶级分析也存在着问题，它的问题在哪呢？它使我们看不到阶级内部的矛盾有时会大于阶级和阶级之间的矛盾，资产阶级内部的矛盾会大过资产阶级和无产阶级的矛盾，阶级分析解决不了这个问题。于是乎我们要发现新的概念，用新的概念来作为我们分析的手段，来分析解释社会，这对我们研究才是重要的。这两个方面我给讲两个例子，第一个例子，是我做过的实证研究，看消费者权益的问题，我们中国的法学94年开始有核心期刊，94年正好颁布《消费者权益保护法》，于是我就让我的学生到网上检索关于消费者权益的方面的文章，从94年检索到2004年中在核心期刊上发表的大概有两千三百多篇文章，其中关于消费者权益法的只有三十余篇，这就三十多篇文章当中还有十几篇是不相干的，是关于欧盟的消费权益等问题的，还有几篇是如何拉动农村的消费趋向，就是有关系的他们谈的是IT行业，我都不知道IT什么意思，如果我不知道中国九亿农民肯定也不知道，然后是王海打假，讨论的是到底属于经济法还是属于民法。但是，没有人去分析一下中国的《消费者权益保护法》对九亿农民有关系没有？大家可以看一看，大量的假冒伪劣全部是流向农村的，就是因为他们知道了可口可乐好喝，小孩子下课以后纷纷跑向学校门口的小摊，家里穷的孩子还好一点，家庭不是很穷的小孩就更倒霉，买那种全部都是色素勾兑的饮料，我们写的文章说什么？要严格管理不让假冒伪劣产品随便进行超市，农村有超市嘛？农村是小摊！酒不喝到人死亡是没有人管的，癌症村不出来是没有理他的，艾滋病县不被发现是没有人管他的！我觉得我们农民甚至和消费者权益法没有关系，为什么？机构设到县一级，打假是打不到县以下去的，中国的九亿农民和这个法是没有关系的。我从这个研究中就发现，我们的研究尽管写的是所谓的消费者权益保护法的论文，但没有一篇论文是讨论这样的问题的。第二个例子，如何把西方的理想图景拿进来？我就到农村调查过，除了×××，污染的一塌糊涂，我说这么污染，你们做这个东西行嘛？行！做这个东西赚钱快！我说：?你们做其它的不行吗？他们说：?慢，没钱赚！如果他们赚的钱以后全部都去治理污染了，还不如不干呢！环保的问题不是简单说空气好就行了，这是一种正义观，在环保现象背后有一种正义观，我们没有一篇论文分析这个问题，这种正义观在我的眼中叫做多代人的正义，什么叫多代人的正义呢？我们这一代人生活的好，空气新鲜、衣服穿的漂亮，然后有锻炼身体，不算数的，你的生活是否正义，你的生活是否善？不是你说了算，而是由下代的人来评价的。当下人的生活的正义与否，你决定不了，这种正义观哪里来的？西方来的！
另外，关于人权。中国人民讲人权讲什么？讲生存权！什么叫生存权？生存权背后的正义观是什么？是一代人的正义观。我都活不下来了，我都没有办法生存了，你给我讲什么人权啊？我的命都没有了，饭都吃不饱，你给我讲什么人权啊！我们中国研究人权理论的学者也不去研究它，也不去看这种正义观，这种正义理论背后大量的文献西方多的不得了，这两种这么紧张、矛盾的正义观是没有学者讨论的，就事论事的拿来用，这种环境让中国农民怎么生活，你和他们讲环保，他们就讲生存权，为了生存就要开污染的工厂，除非拿枪逼着他，让警察把他抓起来，你给他们讲道理是没有办法说服他们的。这意味着什么？意味着我们在这些问题上是从来不考虑的，拿来就用，我们从来不经过我们自己的认真的分析去处理，我们到底要给自己提供什么样的生活图景，我们是不关心的。
第二个问题，我的这种思想或者研究的背景以及这个问题的意义在什么地方？
实际上我所做的这个研究不是中国法学的背景，我是把中国法学作为一个案例来分析的，实际上我做的是对中国学术的攻击和批判。不谦虚的讲，是从西学东进以来对整个中国学术的批判，有两个基本的背景：一个是结构性的背景，一个是思想的背景。
第一，结构性的背景意味着什么呢？从中国遭遇西方以后，中国实际上是没有进入世界游戏的，这个游戏不带你玩的，游戏的规则不按照你的想法制订的，你在外面玩。如果我们中国想玩这个游戏，不带你玩意味着什么呢？你对游戏本身发表的评论，你对游戏表达出来的各种感情，你对游戏规则提出的意见，是没有意义的！因为你是局外人，尽管你后来变成了一个主权的国家，二战以后，你进入了世界的游戏，尤其是中国加入WTO以后，我
们开始进入这个游戏了。但进入游戏以后我们发现一个问题，这是我们所有的中国人需要面对的一个问题，什么问题呢？主权的中国解决不了两岸问题，第一，世界游戏的规则你是解决不了的，为什么呢？你不能说你是主权国家，你提出什么意见别人就会接受，不是这样的！我们提不了，为什么我们提不了？因为我们自己从来没有考虑过，我们除了接受就是弃权。第二，我们突然发现，主权国家不是平等的嘛，怎么在游戏当中还有一个中心国家，然后还有次中心国家，然后还有一块边缘国家，我们完全在边缘上，就算你是主权国家，你不能变成平等，这个结构不是由你是不是主权国家来决定的，于是乎我们就要提一个问题了，主权国家本身解决不了这个问题，那么我们要做什么事情才能解决？我们知道西方大概现在有这么三套理论，新保守主义理论，典型的就是美国政府，这种理论完全就是独白式理论，这种理论意味着什么呢？第一，完全是根据我的视角，我说什么是价值什么就是价值，我认为什么是善什么就是善，如果你要不服气我们就打你，实践中他们就是这样做的。但是另外一种更重要的是什么？他说我自己认为的价值可以当作商品一样，满世界都是，可以和商品一样到世界任何一个地方去。另外两个理论就是，准备化理论和平等对话沟通理论，这两种理论尽管不同，但是这两种理论有一个根本的东西，他们说什么呢？我们都是平等者，关于游戏规则的问题我们大家都要发表自己的意见。但即使你有了这种资格，请问，中国用什么东西去做？这就是我说的主权国家如何向主体性国家迈进，所谓主体性国家就是，我们要提供一个根本性的思考，法律哲学也好，政治哲学也好，都要提供这样的思考，什么思考？就是什么是中国？什么是中国人应当过什么样的生活？什么是我们所认为的这个世界？今后应当过什么样的生活？简单的说就是，什么是中国人？不知道诸位同学有没有考虑过，我绝对不会认为因为是我父亲和母亲偶然的相识恋爱，某一次偶然的交配生下了我，生下来我以后就教我说中国话的语言，而且正好在这一块政治的边界当中，于是我就成为中国人；如果一只是公猪和一只母猪偶然的交配，生下一窝小猪仔，也在中国的土地上，你能说它是中国猪吗？不会的！为什么？这个背后有两样东西是我们必须要回答的，就是政治的认同和文化的身份，这两种东西搞不清楚你是没有办法谈中国人和中国的。所以，我认为，这点是我们必须意识到的，世界结构使得我们必须要回答这样的问题。
第二，从思想层面上看，从西学东进以来，中国人在忙着干什么事情呢？中国人就忙着开始思考，中国如何才能够赶上其它的国家，打得过别人；第二，如何在才能和他们平起平坐或者超出他们。他们把什么东西都引进过来，什么马克思主义、法西斯主义、自由主义、保守主义，统统弄进来，开始思想。他们思想的过程是一个什么样的过程呢？用我的话来讲，他们有两个这样的特点：第一，他们什么都思想，但是唯一不思想的就是思想根据的本质，他们的思想如何完善他是根据不了的，什么是中国，什么是中国人。什么是特定时空的中国，他们是不关心的。我们可以思想中国如何如何，今天还在思想，但是注意像小康、和谐这些都不是思想的根据，这些是什么东西啊？小康社会翻两番，请问非洲哪一个贫困的国家不要翻两番啊！即使翻两番了以后又怎么样，翻了以后你也不一样幸福啊，并不能说明你的生活就是善的生活。这是国策、政纲，这确实是非常英明的决断，而且是非常重要。但是大家注意了，这不是我们读书人关心的哲学，十三亿中国人是要有自己的哲学的，我们不能变成十三亿不思考的一大堆，西方人怎么思想然后我们怎么思想，这样的话，我们不要思想了，西方只要思想好了，我们跟着追随就行了！不是这样的，我们是人，我们有我们自己的历史，我们有自己文明，我们有自己对生活不同的态度。第二，在思想的过程当中我们在干什么呢？包括我们的先辈们，他们是拿着西方的东西和中国的祖先打仗，还有人是拿着祖先的东西和西方的东西打仗，例如前一段中国学术界的自由主义派和新左派干仗，他们就说我应该站出来讲话，我就说我不参加你们讨论，为什么？我现在告诉他们，因为他们在帮着别人打架，他们自己丢失，他们把中国的当下丢没了，这种吵架是没有意义的。当年一战以后，像马科斯〃韦伯、康斯力他们在思考什么问题呢？他们在思考什么是德国人，德国人该如何生活的问题，我们好像没有这个问题。这是第二部分，是关于我的研究思想出场的背景两个层面的问题。
第三个问题，我们这样的研究方向可能会存在的问题
（一）在研究或者讨论的过程当中，他们就问我，你能不能提供一下你自己关于中国法律理想图景是什么？你的答案是什么？我在我的文章结尾写了一句话，?当我把你从狼口拯救出来的时候，请别逼着我把你重新送回到虎口里去。?这句话是什么意思呢？这可能是我们这项研究今后要遇到的一个大的问题，因为这个趋向我已经预测到了。这种思维方式是什么呢？他说我自己不思想，我就问你，他不知道这个东西实际上不是一个问别人的问题，是每个人自己需要去考虑的问题，你是中国人啊，你自己是一个独立的学者啊，你怎么能问我呢，我自己会去考虑，但问题是你考虑了没有，如果你不告诉他的时候他还觉得自己胜利了，你看他说出来了，这有什么可得意的呢！这是你本人应该去做的。这个方式是一个求索答案的方式，这种思维方式用我的话来说，属于准本质主义的思维方式，它假设有某种你给出答案的东西才是正确的，他不去考虑这个东西是我们应该思考的问题，它
不一定有一个标准的、唯一的答案的。当然在我的研究当中会不断的把这个东西抛出来，实际上这是我做的第一部分工作，我做的第二部分工作是把西方法律哲学现代的休谟法律哲学批判，然后上帝给我时间，然后鄙人再来建构一个我个人认为的一个理想图景。（二）中国法学的普遍研究水平太低。虽说我们二十多年的研究做了大量的贡献，但是大家一定要知道，这个贡献是一种什么样的贡献，它是在一个白纸上作出的贡献。我们要去清理一些概念，我们要去建立一些领域，比如说宪法、行政法，过去我们是不研究的，现在我们开始研究了，宪法、行政法当中过去有哪些问题我们没有研究。然后民法、法理当中什么问题过去我们没有好好研究，我们要好好研究了。这些基本的能够讨论问题的基础性的工作，如果这项工作做好了就是作出了非常大的贡献，但是我们必须要意识到，这样的贡献并不意味着研究的推进和纵深以及反思。大家知道，78年恢复高考以后，中国学术界的精英一部分进入了高校，但是有一部分下海了，同时由于中国改革开放、政治社会以及其它结构的需要，又有一批精英流入到了政府体制、机关、军队。而这个问题主要是在高校里面进行研究的，如何能够把这样的研究推升，这是一个很大的问题，而又回答中国法律理想图景，或者中国人应该善的生活，如果你推进研究是不可能做到的。这是第二个问题，如何可能加强中国学术研究的水平。
（三）高校留下的这批精英现在都已经成为了知识生产机器的支配者，但是要注意一个问题，知识者本身变成了支配这台机器的支配者的时候，原来是知识生产者，现在变成知识支配者了，这个身份的转变是很要命的，要命在什么地方呢？因为利益形成了！当有人说你这台知识生产机器生产出来的东西是有问题的时候，他就不干了！因为和他形成了利益关系，凭什么？这就考验我们这代人真正的对知识有多大的诚意，真正的考验我们是不是承认知识是有限度的，考验我们是不是具有真正的反思和批判能力。
这三个问题是这个研究进一步推进的可能会遇到的障碍，这是我今天给大家做报告的一个基本的想法。最后，我自己认为比较乐观的是，我看到了像我这个年龄段的学者他们都具有这种反思和批判的能力，比如说张文显先生，我第一个批判的就是他，否则的话就不要做学问了。去年的国庆期间，在吉林大学召开了《全国关于中国法学反思和前瞻》的研讨会，实际上就是围绕我的这篇文章展开的，就是来讨论这个问题的，当然讨论当中还有一些遗憾了，更让我高兴的是，和你们一样年轻的学者都已经意识到这个问题的重要性了，无论是赞成还是反对他们已经开始思考这个问题了。坦率的讲，不管是哪个部门法，如果这个问题不能解决，这个问题不去思考，中国法学依旧成为每天技术性操作的东西。
转型时期的中国正在面临着众多复杂的社会问题，如果处理得不好，将直接影响和谐社会建设，甚至酿成社会的动荡。
当前，我国仍处于从传统农业社会向工业乃至后工业社会、由计划经济向市场经济、由单一型社会向多元型社会、由人治向法治过渡的转型过程中。伴随这一过程，产生了大量新的社会矛盾，我国社会正面临着巨大的挑战。如果处理不好这些矛盾，将直接影响小康社会、和谐社会建设，甚至酿成社会的动荡。因此，分析当代社会转型的特点以期确立正确的治理模式显得十分必要。
一、当前社会转型时期的特点
1、市场经济催生公民的平等、权利观念和法治意识
我国改革开放迄今已二十多年，市场经济也搞了十多年，我国社会已发生了巨大而深刻的变化。市场经济不同于自然经济和传统的计划经济，在市场经济条件下，市场主体关心的只是商品的交易，而?商品是天生的平等派，也是天生的自由派?，它打破了一切地域的、身份的限制，把个人从家庭、族群中解放出来，人们?从身份到契约?，市场主体之间身份独立、地位平等、意志自由，通过平等自由的协商和公平的竞争共同决定他们之间的利益关系。特别是当前社会呈现出高度的流动性，汹涌的城市化进程正在将农民从土地的束缚中摆脱出来，安土重迁、保守、忍让的农民正在成为具有权利意识和平等意识，为权利而斗争的市民，这必然催生人们的平等观念和权利意识。近年来出现的新型宪法诉讼性质类型的如四川的身高歧视案、安徽的乙肝歧视案、山东的五学生诉教育部高考平等招生案，已充分证实了公民平等意识、权利意识之强烈;而从?处女嫖娼案?、?孙志刚案?、?刘涌案?到前不久的?邱兴华案?，更彰显了公民的法治意识的提高。
2、全球民主政治的浪潮催生国内的?新民权运动?
当前，扑面而来的全球化浪潮不仅仅是经济的全球化，还包括信息全球化、政治、思想文化及观念的全球化。前苏联和东欧剧变、印尼苏哈托下台、印度国大党一度下台、台湾国民党失去政权等政治事件都不是通过传统的?政变?方式，已充分彰显了全球化民主政治浪潮的魔力。特别是随着无国界的互联网、通信等技术的日新月异的发展，以及新闻媒体的逐步有限的开放，使得传统的传媒封锁的消息治理模式日益显示出力不从心，这在?非典?事件中已充分显现出来。长期以来公民一直沉睡的民主意识被激发，自主自发的政治参与、人大代表敢于说话、公众通过听证形式参与公共政策制定已成为新时期公民宪政努力的主要形式。[1]另外,由于在一些公共事件中传统新闻媒体的失声，出现了一批比
较温和、守法、理性、奉言论自由、学术自由为圭臬的公共知识分子，其中尤以法律职业者为主体的所谓的?政法系?起了重要的作用，成为公共事件的积极评论和参加者，并成为民主和社会正义、社会良心的代言人，逐渐汇集产生了学术界所谓的?新民权运动?。
3、转型时期的社会问题众多，我国进入社会矛盾多发期
市场经济的发展给我国带来经济繁荣的同时，也必然制造了社会利益主体和社会结构的裂变和分化，目前，我国已经成为世界上收入差距比较大、城乡差距比较严重的国家。我国社会矛盾和社会问题日益突出，腐败、住房、医疗、教育、三农、矿难等等诸多社会矛盾千头万绪，但社会正当和有效的利益表达途径却严重不足，在利益受侵害时，公民往往只能通过上访、静坐等方式表达诉求，整个社会?群体性事件?频发。在这些所谓的?群体性事件?中，很多矛盾都是由于已经边缘化的工人和农民阶层在政策和法律的制定中缺乏自己的代言人而导致的政策性因素所引起，特别是一些地方政府在城市拆迁、农村征地中利用公权与民争利，加剧了当地群众对政府部门的不信任甚至对立。
二、传统治理模式应对社会转型方面的不足
当代中国社会的巨大转型，对国家治理，特别是社会治理，提出了空前的挑战。但是，我们却不无遗憾地看到，当前政治、社会实践中仍然奉行的是以人治为核心的传统治理模式，在应对社会转型方面传统治理模式日益显得力不从心。
1、立法方面。在人权保障方面，目前我国的立法与国际人权标准的要求尚有较大的差距。在总体上，立法仍然奉行?社会管理?的模式，片面强调?稳定压倒一切?，安全的价值超过人权的价值成为立法的价值选择和宗旨。例如，我国宪法所确立的公民基本权利往往被具体的法律予以了较多的限制，如集会、游行、示威，事先必须取得市级以上的公安机关的批准，采用的是审批制，不符合国际上通常的备案制惯例，以致使集会游行示威法成了?限制集会游行示威法?。另外，在私营经济蓬勃发展已占有国民经济半壁江山的今天，我国宪法尚未确立罢工自由，不符合世界各国惯例，不利于保障工人的合法权利。
立法方面尤其严重的是，由于选举制度本身以及在实践操作中存在的一些缺陷，特别是作为最高权力机关的全国人民代表大会由于代表人数过多、会期过短、各级官员在其中所占的比例过大、以及间接选举制度不能直接反映民意等问题，使得人民代表大会制度在实践中未能充分发挥应有的职能，公民对对选举、对政治缺乏热情。另外，由于我国法制体系中，除了全国人民代表大会及其常委会通过的法律以外，有权?立法?的部门众多，法出多门的后果就是最终不可避免地造成法律之间的冲突与混乱。事实上，在所有立法中，行政法律、法规数量最大、出台最易，这些法律法规一般都由行政部门自己负责起草，有些部门通过立法的机会为部门争权、争利益，结果使所立之法科学性不强，部门保护主义严重，甚至?同样一部法律，从民主宪政的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行政法?。[2]事实上，庞大的行政垄断行业的背后都有相应的?立法?保障。作为社会之公器的法律在这里沦落为少数人、少数群体维护自身利益甚至特权的工具，法律丧失了自身本应具有的正义的品格。
2、在公务员管理和行政执法方面。首先，在对公务员管理方面，仍是立足于传统的?性善?角度，热衷于通过政治学习、模范人物示范等示范、感化、教育的方式来对干部进行管理，对于群众痛恨的腐败问题，采用事后严惩的高压政策，寄希望于通过抓一两个甚至多个腐败典型以泄民愤，而忽略了根本上的制度建设。另外，特别应当引起重视的是，面临日益严重的官员腐败局面，司法机关的作用未能得到充分的发挥，非法治化的、自身缺乏有效监督的纪委?双规?方式肆意侵入了司法的领地，对司法权构成强烈的冲击，从根本上不利于制度防腐建设。
其次，在执法方面，?权力本位?的观念在许多公务员脑海里根深蒂固、挥之不去，行政机关在信息获取等方面往往过度依赖正式权力的组织渠道，特别是国家政权的渠道，在客观上堵塞了正常的利益表达机制，容易积压和引发各种社会矛盾。一些行政执法部门往往态度和手段简单粗暴，如对待环境污染、劳资对立等?群体性事件?方面，某些部门往往会片面理解?构建和谐社会?的内涵，从?秩序控制?、?稳定压倒一切?出发，予以压制并通过限制乃至封锁方式，以防止新闻媒体报道。还有一些部门，在执法理念的价值选择方面本末倒臵。例如城管部门，在城市管理执法时往往片面强调市容市貌的整洁，忽略了作为社会弱势群体的个体商贩的生存权，2006年发生在北京的崔英杰案已给现行的城管模式敲响了警钟。更有甚者，个别公务员、个别地方的执法机关甚至曲意奉承权势者，利用公权对一些被侵害、被压抑群体的正当利益诉求表达的所谓?群体性事件?进行打压，结果反而进一步激化了矛盾。
3、在司法方面。众所周知，在法治社会中，司法是社会正义的最后一条防线。当前，面临如此众多和如此尖锐的社会矛盾，亟需司法的积极应对，但遗憾的是，在解决当前社会矛盾方面我国司法应对显得明显不足：首先，很多问题不能提交到法院。由于法院人、财、物受制于地方，我国法院呈现出浓重的?地方化?的特色，从?地方经济发展?等角度出发，一些地方的党政部门甚至不允许法院对拆迁、征地纠纷、甚至城市信用社破产等
所谓的?敏感?纠纷立案;其次，由于司法行政部门往往片面地理解?和谐?的含义，非规则性与非程序性的调解受到司法部门的追捧，强制性调解滥觞于司法实践之中。2006年上半年，一些地方法院甚至出现了?无判决?现象，?调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体?。[3]再次，由于传统无讼文化根深蒂固的影响，加上司法腐败的存在和愈演愈烈，另外，由于司法的程序性、时效性，加上证据规则、金钱的付出等等，通过司法途径获得正义通常代价过大，往往只能迫使人们放弃诉讼的路径，群众更倾向于通过上访找有关党政机关解决。?非规范性、非程序性、非专业性、缺乏交往理性、结果高度或然性的?信访受到官方的重视，成为法院外干涉法院审判的制度建构。当前，非理性、高成本的上访现象十分普遍，构成了对司法强烈的冲击。[4]
三、转型时期社会治理的法治应对
我国转型时期的社会危机是伴随着经济发展、社会变迁但传统治理模式未予以相应改进而产生的必然的现象。现在的社会矛盾，主要涉及的是不同的利益关系和利益诉求之间的平衡，这需要充分运用法律这一社会利益分配机制和社会矛盾的调节器来解决。传统治理模式已经在应对社会转型方面显示出严重的不足，发达国家成功的历史经验已充分证明了法治是成功实现社会转型的必然选择。众所周知，近代资本主义社会，从阶级对立严重、阶级斗争不断之所以能过渡到现代资本主义社会阶级矛盾相对缓和、社会相对和谐，其根本在于通过法律的变革，引入福利国家的理念、加强参政权的保障、对传统人权保障的强化、权力分立制的改观等手段，将民众斗争的压力在体制内实现内化，从而避免了社会的动荡。[5]因此，有必要吸取发达资本主义国家的历史经验，只有毅然选择并切实实践法治，才是我国应对社会转型危机，实现由传统社会向现代社会的平稳过渡的正确路径。当前，我国已确立?依法治国，建设社会主义法治国家?的治国方略，?国家尊重和保障人权?也已写入宪法，但法治建设、保障人权并不是空洞的口号，必须采取具体的步骤来践行。
1、通过立法创新从源头保障社会正义
首先，立法应当与国际接轨。由于我国已加入了WTO，我国的经济、法律已融入国际背景，WTO的原则和规则已初步纳入我国的法制系统，因此，当前我国在市场经济规则立法方面与国际接轨相对比较成功。但在人权保障方面，我国立法显得相对滞后。作为联合国常任理事国，《世界人权宣言》当然适用于我国， 2001年我国加入了《经济、社会、文化权利国际公约》，加入《公民权利及政治权利国际公约》也已提上议事日程。因此，作为负责任的文明大国，我国应当积极履行国际承诺，把国际人权法的内容和精神转化到国内法中。因此，在涉及人权保障的立法方面，应当改变传统的?安全高于人权?模式，采取?安全与人权并重?模式，并逐步过渡到?人权优先?的模式。在宪法中确立罢工自由、迁徙自由等基本人权，取消具体法律对公民宪法基本权利的不合理限制，同时按照国际公认的不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序的原则来重塑我国刑事诉讼的理念和制度。
其次，必须制定良法。?良好的法律?一直是人们所向往的目标，古希腊先哲亚里斯多德在论及法治的第二层涵义时，即指出?大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律?。[6]这里的所谓?良好的法律?，指的是那种体现公平、正义精神与理性价值的法律。它要求立法者在立法时必须公正和真正地体现民意，?不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律，那些只是依照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的?。[7]对此，马克思亦曾论述道：?如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢??[8]因此，如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的?恶法?，那么将无法保障公民的生命、自由和财产。因此，应当完善立法体制，坚决破除立法垄断，摈弃落后的部门立法模式，立法绝不可与民争利，所立之法应当真正立足于民意，成为社会之公器。此外，在立法价值选择上，应改变传统的?效率优先、兼顾公平?的模式，采取?公平与效率并重?模式，并逐步过渡到?公平优先?的模式，同时在立法中引入福利国家的理念，加强对生存权、劳动权、中小企业及社会弱势群体的保障，通过立法完善社会保障体系以舒民困。
2、政府严格守法实现社会正义
政府必须依法执法，?法治意味着政府的全部权力必须都有法律依据，必须有法律授权?，?如要使‘法律规则’得以坚持，宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲，其重要性十分明显。?[9]过去，我们存在的突出问题是?无法可依?，现在由于改革开放进行了二十多年，大量法律法规的颁布使?无法可依?的时代已基本成为历史，现在突出的情况往往是?有法不依?、政府带头违法及政府与民争利。对于?执行法律的人如变成扼杀法律的人?，耶林认为，?正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等恶?。因此，我国政府应当从?经济建设型政府?转变为?公共服务型政府?，把制订规则、确保公平和正义、为社会提供公共产品作为自己
的核心职能，在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无授权即无权等原则，而不能任意扩大边界和自我授权。
政府守法的关键在于执法者必须严格依据程序执法，因为?正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别?[10]，没有程序的公正，实体公正的价值往往被削弱殆尽。法治社会中人们不仅要求正义，而且还要求?看得见的?正义，因此，宪法与法律中必须确立正当法律程序的原则，明确规定程序违法亦违法，并应承担相应的法律后果。同时，任何决策都应当在平等地听取各方意见的前提下做出，禁止任何政治势力违背正当法律程序，盗用国家机器实施压制性统治。[11]
3、进行政治体制改革破除权力怪圈
现代社会中，市场经济、民主政治、法治社会三者是一个密不可分的整体，割裂任何一个方面其他方面都不可能存在。我国改革开放的总设计师邓小平同志对政治体制改革非常重视，多次指出，?我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革?。
[12]政治体制改革曾经一度被列上国家政治生活的日程但后来却因政治风波而中断进程。当前，政治体制的滞后已给市场经济和民主法制建设及社会发展造成了巨大的阻碍，而市场经济所取得的成就已为民主政治建设打下了较好的物质和思想基础，面临社会变迁带来的压力，政治体制改革已显得极为迫切。
政治体制改革的核心是改革现行的选举制度，充分保障公民的参与权、表达权、讨论权、知情权等合法权利，而改革选举制度的核心又在于改革人民代大会制度。主要包括：1、真正实现人大代表选举上的城乡形式上的平等;2、应当扩大直接选举的范围;3、减少全国人大代表的人数以提高效率。目前，全国人大代表数额过于庞大，加上会期短等因素，不利于效率的提高，议事易流于形式;4、改变全国人大代表的构成，降低人大代表中官员的比例，适当扩大人大代表中法律职业者的比例;5、实现人大代表的专职化，以提高其参政议政能力及明确其参政责任。
4、通过司法来保障社会正义的实现
司法对社会正义的保障有极其重要的意义，法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的?宪法裁决人?。[13]在某种程度上可以说?法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。? [14]目前，我国司法权力受到非制度性、非法治化的?信访?、?双规?、以及法院本身所追捧的?调解?解决纠纷方式的强烈冲击，司法的功能不能得到充分的发挥，其在实践中的作用亦大打折扣，人民群众对司法的信任程度不高。如何有效地破解这一困境，笔者认为，根本之途在于司法独立，使司法真正成为?居于政府与民众之间的中立的仲裁人?。[15在司法独立问题上，必须破除将司法独立视为资产阶级专利以及将司法独立与党的领导相对立的错误认识。应当认识到，司法独立作为当代司法的一项基本原则，已成为当代世界宪法性惯例，其价值为文明社会所公认。在我国，党的领导是政治领导，党组织不应当干预司法，党在行使其权力时，应当严格按照一定规范和程序来行使，并通过立法对这一权力进行约束。?以党代审?损害的是司法的权威，最终只能使党在人民心目中的形象和威望大打折扣。
5、确立违宪审查机制保障宪法的最高权威
在法治社会中，宪法处于国家法律体系的最基础的地位，是一国的根本大法，其他法律必须服从宪法，宪法必须得到遵守，违反违法必须承担相应的违宪责任。正如黑格尔所言，?公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值?。[16]为保证宪法的权威，目前世界上大部分国家都实行了违宪审查制度，?违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制?。
[17]在我国，宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是，迄今违宪审查程序尚未被启动过，全国人大常委会监督宪法的权力事实上被虚臵，这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对比。因此，必须予以完善。