鼓励交易的立法宗旨与合同法的适用

鼓励交易的立法宗旨与合同法的适用

王轶，北京大学法学院副教授，法学博士后。

在我国现有的民商立法里面，《合同法》比较全面和彻底地反映市场经济的内在要求，这主要表现在《合同法》自始至终贯彻和体现了鼓励交易的原则。下面就鼓励交易的立法宗旨在《合同法》上的具体体现及其对法官适用《合同法》处理合同纠纷时产生的影响稍作阐述。

一．鼓励交易的立法宗旨首先表现为《合同法》确认和坚持了合同自由原则

合同自由原则规定在《合同法》第4条，表述为合同自愿原则。合同自由原则在《合同法》上主要包括以下几个方面的具体内容：首先，民事主体有订立合同和不订立合同的自由，习惯上把它叫做缔约自由；第二，民事主体有选择对方当事人的自由。如果民事主体要订立合同的话，他有选择对方当事人的自由；第三，合同关系的当事人有决定合同内容的自由，也就是说合同关系的当事人可以协商确定双方的权利和义务，这是合同自由原则最核心的内容；第四，合同关系的当事人有协商、变更、解除合同的自由；第五，合同关系的当事人有决定纠纷处理方式的自由。这五项内容构成了合同自由原则最核心的内容。

在合同自由原则所包含的五项内容里面，其中的第三项内容，即协商确定合同内容的自由，是合同自由最重要的部分。由这一项自由决定，就对法官适用《合同法》处理合同纠纷产生了直接的影响。这个影响集中表现为法官在处理合同纠纷的过程中，如何对任意性规范或者叫补充性规范进行法律适用的问题。

在《合同法》上，很多法律条文的最后，都会有这样的一句话，即“当事人另有约定的除外”，或者是“另有交易习惯的除外”，象这样的法律条文所对应的法律规范肯定是任意性规范。比如《合同法》“买卖合同”第133条就规定，标的物的所有权自标的物交付之时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。那么标的物的所有权自标的物交付之时起转移的规定就肯定是一个任意性规范。再比如“买卖合同”第142条规定，标的物毁损灭失的风险在交付以前由出卖人负担，在交付以后由买受人负担，当事人另有约定的除外。这就表明，《合同法》上关于买卖合同标的物毁损灭失风险负担所确立的这个法律规则也属于任意性规范。另外，象《合同法》第293条、第367条也是如此。由此我们可以得出一个结论：在《合同法》上，凡是在法律条文里面有“当事人另有约定的除外或者另有交易习惯的除外”，这个法律条文所对应的法律规范就是任意性规范。这是判断《合同法》上任意性规范的一种办法。

第二种判断任意性规范的方法，就是尽管很多法律条文没有规定“当事人另有约定的除外或者另有交易习惯的除外”，但是这些法律条文所对应的法律规范也是属于任意性规范的问题，比如《合同法》第107条。对于第107条，我们强调，在违约责任的构成条件里面，并不要求违约行为的当事人有过错才承担违约责任，只要他不能在法庭上举证证明他的违约存在有法律规定的或者合同约定的免责事由，没有过错他也要承担违约责任。假如双方当事人之间订立了一个商事合同，双方当事人在合同中约定，如果一方当事人违约的话，必须是对方能够证明他有过错，他才承担违约责任。这明显与《合同法》第107条有关商事合同中违约责任构成的一般规定是不一致的，这个约定能不能生效，可不可以得到法律的承认和保护？在考虑这个问题的时候，我们就必须考察，如果当事人在有偿的商事合同里面，关于违约责任的归责原则作出了与《合同法》的规定不一致的约定，关键要看，这种不一致的约定是否会对国家利益和社会公共利益造成损害。实际上，当事人在商事合同中到底是严格责任原则，

还是过错责任原则，跟国家利益没有直接关系，跟社会公共利益也没有直接的关系，它直接影响的是债权人的利益。既然债权人愿意让自己的利益受到影响，愿意在发生纠纷时承担举证责任，举证证明对方有过错，然后才要求对方承担违约责任，也当然没有什么不可以的。从这一点上来讲，即使当事人在有偿的商事合同中，约定采用过错责任原则，而不是象《合同法》第107条的规定那样采用严格责任原则，也应该得到法律的承认和保护，我们不能据此认定当事人的约定是无效的约定。

再比如，在《合同法》上总则的第二章有关合同的订立里面，承诺生效之时起合同成立。《合同法》上只说承诺生效之时起合同成立，没有说，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。但是，如果甲和乙双方当事人在订合同的时候，双方当事人约定说，我们之间的合同，自承诺生效之日起第10天合同成立，而不是从合同承诺生效的当时就成立，那这个约定明显也和《合同法》上的规定不一致。当事人所做的这样的一个约定，能不能够得到法律的承认和保护？我们同样要看，承诺生效的时候合同是否成立会对谁的利益产生影响，对国家利益对社会公共利益如果有影响，会损坏国家和社会公共利益的话，那么就必须在承诺生效之时起合同成立，当事人就不能够做出别的约定。但如果承诺生效的时候，合同到底成不成立只影响交易关系当事人的私人利益，那就按照合同自由原则，让他们自己去决定，哪怕他在合同中约定说合同承诺生效后10秒钟合同成立，他们想怎么约定就怎么约定。尽管他们的约定可能与《合同法》的规定不一致，也应该得到法律的承认和保护。

《合同法》“买卖合同”中第150条—第155条是规定了出卖人的瑕疵担保义务。现在甲和乙双方当事人订立了一个买卖合同，但是双方当事人在合同中约定，尽管甲是出卖人，但只要甲没有故意或者重大过失，就既不对乙承担权利的瑕疵担保义务，又不承担物的瑕疵担保义务。在《合同法》第150条—第155条中，并没有说当事人另有约定的除外，但是现在出卖人和买受人就在合同中约定，他在某些情况下，不向买受人承担物的瑕疵担保义务或权利的瑕疵担保义务，这个约定能不能得到法律的承认和保护？那么同样，我们也要判断，是不是承担瑕疵担保义务会对哪些利益关系产生影响。如果只是影响到交易关系当事人的私人利益，那我们就要承认和保护当事人约定的效力。那我们看，到底出卖人对不对买受人在某些情况下承担瑕疵担保义务，直接影响的是买受人的利益，既然买受人同意做出这样的约定，根据合同自由原则，这个约定当然能够得到法律的承认和保护。

综合以上的例子，我们可以得出一个结论：在《合同法》上，尽管很多的法律条文没有说当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但只要这个法律条文是对交易关系当事人的私人利益进行法律的调整，它所对应的法律规范一般就是任意性规范，这个法律条文就是对交易关系当事人的私人利益来进行法律的调整，这个法律规范，一般就是任意性规范。这是在审判实践中判断《合同法》上哪些法律条文所对应的法律规范是任意性规范最重要的一种做法。因为在《合同法》上，大量的法律条文用第一种判断方法，根本就判断不出来它是任意性规范，我们要用第二种方法去进行判断。

那么，既然法律条文是对交易关系当事人的私人利益来进行调整，为什么不说它所对应的法律规范都是任意性规范？这个道理就在于，象《合同法》第10条第2款、第215条、第238条第2款，包括第132条第1款等这些法律条文，它也是对交易关系当事人的私人利益来进行法律的调整，但是这些法律规范是属于倡导性规范，倡导性规范也是对交易关系当事人的私人利益来进行法律调整。所以说，对于交易关系当事人的私人利益来进行调整的法律规范在《合同法》上最重要的就是任意性规范和倡导性规范，但是在整个《合同法》上，任意性

规范所占的比重要远远地高于倡导性规范所占的比重。在《合同法》上用“应当”这两个字的时候，这个法律条文所对应的法律规范一般都是倡导性规范。任意性规范和倡导性规范有什么区别呢？任意性规范和倡导性规范最大的区别就表现在：尽管任意性规范和倡导性规范都对交易关系当事人的私人利益进行法律的调整，但是任意性规范既是行为规范，又是裁判规范。而倡导性规范它是行为规范，但不是裁判规范，不是法官据以作出判决的法律依据。

需要注意的是，在《合同法》上，除任意性规范、倡导性规范外，还有两种重要的法律规范，即强行性规范和授权性规范。强行性规范也叫强制性规范，强行性规范是与国家利益和社会公共利益直接相关的法律规范，其为国家干预市场交易关系提供了法律的依据。

那么，国家利益、社会公共利益在《合同法》上指的是什么？国家利益首先有一点必须明确，它不是指国有企业、国家控股参股的公司的利益，而是指国家在整体上所具有的战略安全利益、政治利益和经济利益。象《合同法》第52条第（1）项实施欺诈协迫行为损害国家利益，这个合同是绝对无效的合同，如果当事人实施欺诈协迫行为损害的是国有企业的利益，这个合同就是可变更、可撤销的合同。为什么国有企业的利益不是属于国家利益？主要有以下几个理由：1.在目前提交给全国人大法工委的两个《物权法》的专家建议稿，及人大法工委内部在这两个专家建议稿的基础上所提出的一个草稿里面，有一项重要的原则，叫做一体保护的平等原则。所谓一体保护的平等原则，是指国有财产、集体财产、私有财产在民法上得到平等的保护。只要是在市场上进行交易的财产，没有三六九等之分，都是平等的。《合同法》不会也不应当对国有企业的财产设置与集体和私有财产不同的法律规则。2.我们建立社会主义市场经济体制，跟实行别的市场经济体制的国家和地区相比，有一个非常大的不同，那就是，国有企业或者国家控股参股的公司在市场交易中间发挥着举足轻重的作用。如果说第52条第（1）项的国家利益包括国有企业的利益，我们整个市场经济赖以建立的基础就丧失了，因为如果这个地方的国家利益包括国有企业的利益，等于是剥夺了国有企业或者国家控股参股的公司非常重要的一项市场自由，因为第52条第（1）项是国家对市场交易关系的直接干预，根本不考虑市场主体的自由意志，那么从这个角度来讲，这个地方的国家利益也不会包含国有企业的利益。3.如果说这个地方的国家利益包括国有企业、国家控股参股的公司，那么，审判实践中就有一个技术性的问题不好解决。比如说，一个国家控股51%的公司，它的利益被别人实施欺诈协迫行为给损害了，那么这个合同的效力我们怎么进行认定？因为国家只占51%的股份，剩下的49%都是普通人出钱购买股票然后成为股东的，那能不能说，这个合同51%是无效的，49%是可变更可撤销的？那么，在技术上就无法解决。所以说《合同法》上所规定的国家利益仅指国家在战略安全上的利益以及国家在整体上所享有的政治利益和经济利益，这是国家利益的含义。

什么是社会公共利益？社会公共利益在《合同法》上很多法律条文都提到了，比如说《合同法》第52条第（4）项。在《合同法》上社会公共利益它的核心内容包括以下几项内容：第一，不特定第三人的利益。这是社会公共利益最核心的组成部分。不特定第三人就是我们大多数人，也就是广大的人民群众的利益。第二，与基本的法律价值相联系的私人利益。在《合同法》第53条里面，免除给对方造成人身损害的赔偿责任的免责条款，是无效的。在天津就出现了这样的案例。一个建筑公司在跟工人订立雇佣合同时约定，如果工人出现人身伤亡，公司一概不负责任。结果，有个工人在提供雇佣服务的过程中死亡了，然后他的家属要求建筑公司承担责任。建筑公司以合同为据，拒绝承担责任。当地的法院当时从宪法中间寻找了一个法律依据，认定这个合同无效。现在《合同法》颁行以后，不用从宪法里找法律依据了。那么，为什么当事人对私人利益作出的这种安排无效？这是因为，生命健康利益是民法上与

基本的法律价值相联系的私人利益，其已不再属于普通的私人利益，而是社会公共利益的组成部分。象生命健康利益，象自由的利益，象生存的利益，这都是民法上与基本的法律价值相联系的私人利益，都是属于社会公共利益的组成部分。在《合同法》上的社会公共利益，其最核心的内容就是上述这两项。当然在处理一般的民事案件的时候，社会公共利益范围比《合同法》上社会公共利益范围还是相对要广泛一些，象死者的利益也是社会公共利益的组成部分，但是在合同交易中，一般并不会直接地涉及到死者的利益。

判断一个法律条文是不是强行性规范，就看这个法律条文所调整的利益关系是否属于上面提到的那几种国家利益或者社会公共利益。如果涉及到，这个法律规范就属于对私人利益与国家利益和社会公共利益之间冲突进行协调的强行性规范。

还有一种法律规范，笔者称其为授权第三人的法律规范。授权第三人的法律规范是为了保护特定第三人的利益而设的。象《合同法》第74条关于债权人撤销权，象《合同法》第73条关于债权人代位权，这些规定其实就是授权第三人的法律规范。它让一个特定的第三人取得了对另外两个交易关系当事人的一项权利，以此来保护其利益。

《合同法》上的这几种法律规范，是法官在处理合同纠纷的时候，经常会遇到的。其中任意性规范是与合同自由原则最密切相关，也是最重要的一种。法官在处理合同纠纷的时候，必须要经过以下几个阶段，才能援引《合同法》上的任意性规范来处理合同纠纷。首先，如果就特定的内容在《合同法》上有任意性规范作出规定，同时双方当事人在合同中就此也有明确约定，且当事人的约定与《合同法》的规定不一致时，法官应将当事人在合同中的明确约定作为裁判的法律依据，而不是《合同法》上的任意性规范。这就要求在处理纠纷的时候，法官要对当事人之间的合同进行认真的审查，看双方当事人是否作出了与《合同法》上任意性规范的规定不同的约定。当当事人之间发生合同纠纷，当事人之间的合同关系跟哪个合同都对不上号的时候，法官处理这个合同的依据，就是当事人在合同中所约定的合同条款。因为，我们不能要求每个市场主体所订立的合同，都是按照《合同法》上划分的这些类型而订的。在现实的交易中，混合合同或者无名合同实际上是交易关系的主流。从这一点来讲，在处理合同纠纷的时候，第一步工作不是对号入座，而是看当事人对双方的利益关系作出了哪些明确的约定，当事人的约定在当事人之间具有法律的效力，这就是法官处理合同纠纷的依据。《合同法》一共才有428条，而交易生活中当事人的交易关系那是千变万化的，可能要上亿个条文也满足不了对合同交易关系的调整，那么这个时候，就要从当事人的约定入手，这是第一个阶段。经过对当事人合同的审查，没有发现当事人对特定的交易事项作出明确的约定时，就进入了第二个阶段。即在此情形下，可不可以直接引用《合同法》上的法律条文？以关于买卖合同标的物毁损灭失的风险负担为例，如果当事人对此没作约定，那么能否直接引用第142条对买卖合同当事人纠纷进行处理？我们要看，交易关系的双方当事人是不是愿意协议补充，如果交易关系的双方当事人表示愿意对买卖合同标的物毁损灭失负担进行协议补充，那这个时候，我们要根据当事人协议补充所达成的补充协议，来对当事人的纠纷进行处理。如果当事人不愿意进行协议补充，或者经过协议补充，不能够达成补充协议，就进入了第三个阶段。这个时候，能否用《合同法》第142条来进行纠纷的处理呢？依然不能。在这个阶段，法官要对双方当事人的合同进行体系解释，即根据合同的有关条款，根据合同的上下文，能否得出交易关系的双方当事人对标的物的毁损灭失的风险如何进行负担的推断。如果能够得出一个肯定的结论，则作为裁决的法律依据就是体系解释的结论，而不是《合同法》第142条的规定。如果法官通过对当事人双方合同的体系解释，根据合同的有关条款，仍然无法确定交易关系的双方当事人之间就标的物毁损灭失的风险的负担方法，就进入第四

个阶段。在这个阶段里，仍然不可以直接引用《合同法》第142条进行纠纷的处理。这个时候，要看买卖合同的当事人是否能够在法庭上举证证明，他和对方当事人之间存在有关于标的物毁损灭失风险负担的特殊交易习惯。如果当事人能够举证证明，那么法官处理合同纠纷的法律依据就是当事人的交易习惯，而不是《合同法》第142条。如果当事人不能在法庭上举证证明，才能进入第五个阶段，即能在判决书中引用第142条的规定“自交付之时起，风险负担转移”处理当事人之间的合同纠纷。

如果法官未经过这五个阶段，就直接引用《合同法》上的任意性规范，这个判决肯定是不妥当的判决。原因在于他违背了合同自由原则。因为《合同法》上的任意性规范是专门用来弥补当事人意思表示的不足。换言之，只有在当事人没有对特定交易事项作出安排的时候，任意性规范才能发挥作用，如果交易关系的当事人对特定交易事项作出了安排，或能通过补充协议、体系解释、交易习惯等途径探究了当事人的真实意思，就不能用这个任意性规范，所以任意性规范是在最后一个阶段才用的。但对强行性规范的适用就有所不同。法官在处理违约纠纷时，如果发现双方当事人的合同损害了国家利益，就可直接引用强行性规范认定合同无效。

所以，为了在审判实践中保证合同自由原则的实现，就要求法官能够判断《合同法》上哪些法律条文所对应的法律规范是任意性规范，并对其适用规则规则予以熟悉。在适用《合同法》处理当事人之间的纠纷时，按照交易关系当事人已经作出的意思表示，才叫依法办案。

但是，任何一个国家和地区都不可能承认不受限制的自由，如果哪个国家的法律宣布说，人人都有不受限制的自由，那这个国家肯定没有自由。因此，任何一个国家的立法都要对合同自由进行限制，我们国家当然也不例外。《中华人民共和国合同法》对合同自由的限制主要有以下五个方面。

第一，对特定民事主体是否订立合同自由的限制。最典型的表现是《合同法》第289条的规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的合理的运输要求”，可以看出，从事公共运输的承运人，他订合同和不订合同的自由是受到限制的。第289条让从事公共运输的承运人负担了强制承诺义务，即如果托运人向从事公共运输的承运人提出的运输要求，只要是通常合理的，合同就成立。如果承运人拒绝提供运输服务，就要承担违约责任。再如《合同法》第15条中关于哪些典型交易行为是要约邀请的规定，认为寄送价目表、商业广告、招标公告、拍卖公告、招股说明书，为要约邀请。那么，商品标价陈列是不是要约邀请？在起草《合同法》的时候，的确有学者主张要学习英美合同法，把商品标价陈列规定为要约邀请。但是后来考虑到，要让这些面向公众提供服务的市场主体的自由受到一定的限制，就没有把商品标价陈列作为要约邀请的一种。这就意味着商品标价陈列在《合同法》上是要约，同时，面向社会公众提供服务的市场主体，其营业状态就构成要约。

第二，对特定主体选择对方当事人的自由的限制。凡是第一项自由受到限制的，他第二项自由肯定也要受到限制。如《合同法》第230条关于房屋租赁合同的承租人优先购买权的规定。若承租人的出价跟别人的出价相同，出租人就不能把房子卖给别人，这就是对选择对方当事人的自由的限制，即对合同自由第二项内容的限制。第三，对决定合同内容的自由的限制。这种限制更多，《合同法》上的强行性规范，大多是属于对决定合同内容自由的限制。如《合同法》第40条，格式条款提供人如果不适当地在合同格式条款中免除了对自己的责任，加重了对方的责任，排除了对方享有合同的主要权利，免责条款无效。另外还有第52条、第

53条、第329条等，也都是对决定合同内容自由的限制。所以说，《合同法》上的强行性规范一般都是对合同自由第三项内容的限制。第四，对当事人协商变更、解除合同自由的限制。《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续才生效的，依照其规定。那么，对办理批准手续才生效的合同，在变更和解除的时候，同样要办理批准手续。那么既然要办批准手续，那就表明，合同主体的合同自由受到了限制。第五，对决定纠纷处理方式的自由的限制。如果双方在合同中约定，一旦双方发生纠纷，任何一方既不能向法院提起诉讼，也不能向仲裁机构申请仲裁，这个约定就是无效的约定。在有些纠纷的处理中，还要求先仲裁后诉讼，这也是对决定纠纷处理方式自由所进行的限制。在《合同法》上一方面我们确认和保护合同自由，另一方面又对合同自由做出了必要的限制。但必须明确的是，在《合同法》上对自由的确认和保障不需要理由，也不需要明确的法律依据，但是对合同自由的限制在审判实践中既需要有理由，也需要有明确的法律依据。换言之，没有法律依据，法官不得随意对民事主体的合同自由进行限制，这是我们在审判实践中对合同自由要遵守的一个基本的司法准则。

二．鼓励交易的立法宗旨表现为《合同法》尽可能地促成合同的成立

《合同法》尽可能地促成合同的成立集中地表现在《合同法》总则的第二章里面，可以说，从《合同法》的第9条到《合同法》的第43条，自始至终都体现出了鼓励交易的立法宗旨。这就要求法官在对《合同法》第9条—第43条进行法律解释的时候，必须要把鼓励交易作为最基本的解释原则。

（一）关于合同的形式

合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。这个结论，本身就是鼓励交易的立法宗旨的体现。

（二）关于合同关系成立的必要条款

所谓必要条款，就是合同关系的成立必须要具备的合同条款。如果欠缺了必要条款，合同关系就不成立。与这个问题相关，在以往的审判实践中法官对必要条款范围的理解，分岐就很大，各地法院的做法也不一致。有些地方的法官认为，凡是对合同关系当事人的利益有重大影响的条款都是影响合同关系成立的必要条款。比如说，很多法官认为，如果一个买卖合同没有价款条款，合同就不成立，因为买卖合同的目的就是一方卖货，一方交款。若没有对价款作出约定，合同不成立。还有一些法官认为，在买卖合同中，标的物的质量条款是必要条款，如果合同中没有约定质量条款，合同不成立。还有一些法官认为履行期限、履行地点、履行方式、履行费用的负担条款，对买卖合同双方当事人的利益都有重大的影响，因此，它们都是影响合同关系成立的必要条款。在审判实践中到底判定哪些条款是影响合同关系成立的必要条款，一方面要从鼓励交易的立法宗旨出发去进行判断，另一方面要从整个《合同法》进行体系解释。否则，就无法妥当把握哪些条款是影响合同关系成立的必要条款。这个标准就是：在法律未作特别规定或者当事人未作特别约定的情况下，只有标的条款和数量条款是影响合同关系成立的必要条款，除此以外的其他条款一概不影响合同的成立。

在合同关系中影响合同交易关系当事人利益的条款很多，象《合同法》第12条所列举的条款，都会对交易关系当事人的利益产生非常大的影响。但是，有很多条款不需要在合同成立

时就作出明确的约定，因为《合同法》为很多条款的补充确定提供了明确的法律依据。换句话讲，很多重要的合同条款，即使当事人在合同成立的时候未作出明确的约定，我们也完全可以在合同成立以后，依照《合同法》上的相关规定去进行补充确定。凡是能够在合同成立以后适用《合同法》上相关的法律规范补充确定的合同条款，除非当事人另有约定，它肯定不是影响合同成立的必要条款。下面我们就按照这样的思路，来作个分析。比如关于买卖合同标的物的质量条款。买卖合同中标的物的质量条款当然对当事人的利益影响很大，双方在订立合同的时候，即使没有约定质量条款也没关系。因为首先可以根据《合同法》第61条进行补充确定。第61规定了三种补充确定的方法，第一种是协议补充，第二种是体系解释，第三种是交易习惯，这三种方法都是为了补充确定标的物的质量标准。当然还可以补充确定别的条款。如果还不行，就要适用第62条第（1）项的规定。如果对质量条款没有作出约定，或者约定不明确的，有国家标准或者行业标准的，按照国家标准，没有国家标准按照当地通行的标准或者符合合同目的的标准。由此可以发现，质量条款是重要条款但不是必要条款。同样，凡是在第62条里面可以补充确定的条款，包括质量、价款和报酬、履行地点、履行方式、履行期限、履行费用等，都不是影响合同关系成立的必要条款。违约责任条款是不是影响合同关系成立的必要条款？当然不是。在当事人没有约定的时候，《合同法》第七章的第107条—第122条，给法官提供的一个确定当事人违约责任的具体标准。

正是基于此，我们才得出结论说，必要条款在《合同法》上除非法律有特别规定，除非当事人另有约定，否则仅限于标的条款和数量条款。原因在于，标的条款和数量条款一方面直接影响当事人的利益关系，另一方面标的条款和数量条款在《合同法》上无法补充确定。而且，根据《合同法》第14条第（1）项，它要求构成要约的意思表示内容要具体确定。内容具体确定，首先必须是标的和数量要具体确定。在以往的审判实践中，有些法官因为当事人的合同没有约定价款和报酬，没有约定质量，没有约定履行期限、履行地点、履行方式、违约责任和纠纷的处理方式，就认定合同不成立，这种认定没有法律的依据。之所以把影响合同关系成立的必要条款限制为标的和数量的条款，同样是鼓励交易的立法宗旨的体现。必要条款的数量越少，范围越小，合同关系就越容易成立，而合同得到法律的保护也就比较容易一些。这个时候，就有利于交易关系的顺利进行。所以说，对于影响合同关系成立的必要条款，恐怕也要从鼓励交易的角度去进行把握。把《合同法》第12条、第13条、第14条第（1）项、第61条、第62条以及《合同法》总则第六章、第七章和《合同法》分则的相关规定综合起来，就能够妥当地确定影响合同关系成立的必要条款的范围。

（三）根据《合同法》第13条的规定，合同的订立要经过要约和承诺两个阶段，《合同法》在要约和承诺法律规则上哪些地方如何体现鼓励交易的立法宗旨

先看要约。以要约的生效时间为例。关于要约的生效时间，大家在审判实践中可能都有体会。在《合同法》上，关于要约的生效时间，从法律技术的角度来讲，我们主要是对大陆法系的法律传统进行了继受。大陆法系的法律传统就要约的生效采用的一般是到达主义规则，也就是说，要约人发出的要约到达受要约人的时间是要约的生效时间。在《合同法》上，如果是以对话的方式来发出要约的话，要约的生效时间采取的叫了解主义，也就是说，我们面对面谈判，我们打电话来发出要约，只要受要约人了解了要约内容，要约就开始生效。了解主义是到达主义的一种具体形式。如果是以非对话的方式来发出要约，那我们国家采取的是典型的到达主义，如果是寄信，是发电报，是发电子邮件，是发传真，那么我们采取的是到达主义。但是，为了贯彻鼓励交易的立法宗旨，在了解主义和到达主义之外，关于要约的生效时间，《合同法》在第24条还有一个例外规定，该条规定了关于用寄信或者发电报的方式来发

出要约，并且在这个信件或电报里面，要约人给受要约人规定了承诺期限的问题。如果要约人给受要约人规定了承诺期限的话，承诺期限怎么进行计算？比如，甲公司给乙公司发了一封信，在信中，甲公司告诉乙公司，在20天之内作出答复。这20天就是一个承诺期限，但从什么时候开始算？如果甲公司没有规定这20天从什么时候开始计算，根据《合同法》第20条的规定，按照邮戳的日期开始算。按照发信的时候去投递的那个投递局的邮戳开始算。当然，如果在信件中间载明有日期的话，那从载明的日期开始算。如果现在甲公司给乙公司不是寄信，是发电报，电报里面要求乙公司在20天之内作出答复，没有说20天从什么时候开始算，到什么时候为止？《合同法》第24条规定，从电报交发之日开始算。如果承诺的期限是从电报交发之日起开始算，那就意味着，从电报交发之日起，受要约人就可以作出承诺。由此可见，如果是以电报的方式向对方发出要约，要约中又给对方规定了承诺期限，要约从电报交发之日起生效。这也就决定了，要约的生效时间在《合同法》第24条中，既不是了解主义，也不是到达主义，而是发信主义。采取发信主义，就将要约的生效时间提前，由此促成对方尽快做出承诺，促成交易关系的尽快成立。而且我们知道，在要约生效以后和要约生效以前，发出要约的人他改变自己意思表示的方式是不一样的。如果要约还没有生效的时候，做出要约的人想改变自己的意思表示，可以撤回要约，撤回要约只有时间的限制，没有实质性的条件限制，即撤回要约的通知只要是在要约到达对方以前或者是和要约同时到达对方，就能够产生撤回要约的法律效力。但如果要约生效的话，要想改变要约人的意思表示，只能是撤销要约。如果要撤销要约，除了有时间的限制，还有许多实质性的条件限制。这些实质性的条件限制在《合同法》第18条和第19条中已有涉及。比如说，如果在一个要约中，明确表示要约不可撤销或者对方有理由相信要约不可撤销，并且开始为履行合同作准备，或者要约中间规定有承诺的期限，这个时候，生效的要约就是不可撤销的要约。不可撤销的要约有利于稳定当事人之间的交易关系。《合同法》第24条规定的就是不可撤销要约的一种。对要约撤销的限制，不仅缩短了交易的进程，还稳定了当事人之间的交易关系，目的只有一个，尽可能促成合同的成立，让市场机制在资源优化配置中能够尽可能地发挥作用。从这个角度来讲，关于要约生效时间的法律规则，那就是《合同法》鼓励交易的立法宗旨在合同订立中间的具体体现。

承诺也同样是如此。在承诺的规则上，关于构成承诺的条件，在《合同法》上实际上是有两种。第一种就是受要约人全部接受要约的内容，这是一种典型的承诺。但是《合同法》上没有象传统的合同法那样，只有受要约人全部接受要约，才是承诺。受要约人对要约的内容进行了非实质性的修改，而要约人没有提前声明反对或者在事后及时表示反对时，受要约人的意思表示也构成承诺。什么是实质性修改，什么是非实质性修改？在审判实践中判断实质性修改和非实质性修改有一个一般的判断方法，那就是，对以下条款的修改构成实质性修改。第一，标的条款，对标的条款的修改构成实质性修改。第二，数量条款，对数量条款的修改，也构成实质性修改。第三，质量条款，对质量条款的修改构成实质性修改。第四，价款和报酬条款，对价款和报酬条款的修改，也构成实质性修改。第五，履行期限条款，履行期限的修改，也构成实质性修改。第六，履行地点条款。第七，履行方式条款。第八，违约责任条款。第九，纠纷的处理方式条款。对以上九项条款的修改，一般情况下，都构成实质性修改。当事人另有声明的除外，那么在当事人没有特别声明的时候，修改了这九项条款以外的其他条款，一般情况下，都构成非实质性修改，只要要约人没有提出声明任何条款都有不得修改或者在事后及时表示反对，受要约人的意思表示同样构成承诺。由于把这个意思表示也作为承诺来对待，那就缩短了交易的过程。如果这个地方不把它作为一个承诺，而把它作为一个反要约的话，那么合同的成立，还得经过一个这样步骤，即由于对方没有全部接受要约的内容，改变了其中的一个成立反要约，最初发出要约人还得再作出一个承诺，然后合同才能成

立。而现在根据法律的规定，将对方的那个所谓的反要约作为承诺，就缩短了交易的过程，由此起到了鼓励交易的作用。所以说，在承诺的构成条件上，这样的一个规定同样是鼓励交易的立法宗旨的一个具体体现。

（四）《合同法》第39条、第40条、第41条是关于用格式条款来订立合同的规定，这个规定同样是鼓励交易的立法宗旨的体现

格式条款，是由一方当事人提前拟定的服务于重复使用的需要，在订合同的时候，不需要跟对方协商的条款。很多《合同法》书上把格式条款叫做霸王条款，因为它是一方说了算。格式条款在交易的实践中有一个特点：只有在交易中处于垄断经营地位的主体才有资格提供格式条款来订合同，如果说没有在交易中处于垄断经营地位，根本没有可能提供格式条款去订合同。比如说，北京开了一家饭店，这个饭店说，我这个地方的菜就是30元钱，而且不能讨价还价，虽然别的地方都是10元钱。不能讨价还价，谁到你这个饭店吃饭？还要30元钱，10元钱我就可以在其他饭店吃到。那么在这样自由竞争的领域内，很难提供格式条款。所以我们在一般饭店吃饭的时候，尽管我们不会对每个菜的价码讨价还价，但是我们可以说，给打9折，给打88折，我们可以进行讨价还价。也就是说，提出格式条款订合同的，一般都是处于垄断经营地位的。象移动通信公司，象中国电信，象公共运输部门，象自来水公司，这些我们没有资格跟它讨价还价。

格式条款由这样的主体来提供，说明一个问题，格式条款有可能被用来作为损害交易对象利益的工具。也就是说，格式条款它有不利于社会经济发展的一面，但为什么《合同法》还承认用格式条款来订合同？一个重要的原因，格式条款有利于用来鼓励交易。据统计，国家移动通讯用户已经有9000多万户，9000多万户就是9000多万个移动通信合同，如果不是用格式条款来订合同的话，中国移动通讯用户的规模肯定达不到9000多万户。因为，如果不用格式条款，每订一个合同，作为中国移动通讯公司都要跟消费者谈判一次，首先移动通信公司要准备很多人跟我们谈判，另一方面我们每个消费者的要求都不一样，要订这9000多万个合同的话，如果没格式条款，可能都要用上上千年，那么中国移动通信的规模不可能发展到今天这样大。坐汽车也是这样，如果不是交通部门早就订好了，你从这一站到另外一站是1元钱，每个人都可以谈判的话，可能这个公共汽车一天都开不走。因为每一个人都要谈一次，这个人说，你看，我体重还不到100斤，他体重都200斤了，他出1元钱，凭什么我也收1元钱？我身高1.6米，他身高1.8米，他1元钱，我是不是8角钱？这个车在合同订完以前就开不走了。如果现在不要谈了，只要你身高1.1米以上都是1元钱，你想坐我的车，你就得掏1元钱。你看，这个合同很容易就订立了，促进交易的便捷，节省交易的费用，所以说格式条款能够鼓励交易。所以尽管格式条款有不利于社会经济的一方面，《合同法》还是明确认可了它可以作为订立合同的方式，就是为了让它发挥鼓励交易的一面。当然，我们第39条、第40条、第41条主要是对格式条款的副面作用进行限制，以免它过份损害交易相对人的利益。那么用格式条款来订合同，在《合同法》上得到确认，这也是鼓励交易的立法宗旨的一个具体体现。

鼓励交易的立法宗旨在尽可能促成合同成立上，还有很多表现，我们就以这四点为例做一个简要的说明。法官在审判实践中要注意，不要动辄就认定双方的合同不成立，双方的合同我们尽可能地让它成立，不要因为它有一些小的瑕疵就认定合同不成立。

三、《合同法》尽可能地促成合同的生效

合同成立了，而成立的合同全都是无效合同，合同成立有什么用？这时交易目标仍然不能实现。我们国家以往就没有认识到尽可能地促成合同生效能够推动社会经济的发展。如1981年的《经济合同法》，一方面合同无效的原因非常多，另一方面认定合同无效的部门，除了法院，还有工商行政管理部门，有人做过一个统计，其结果导致在80年代的中后期，每三个合同中就有一个是无效的。当然其中有一部分是法院认定的，有一部分是工商行政管理部门认定的。每三个合同有一个无效，这个比例绝对是世界纪录，没有哪个国家会突破的。当其他国家和地区的学者了解到我们国家这种情况以后都非常吃惊，他说，在我们那个地方，如果一个合同订立了，所有的人都想尽可能地促成合同的生效。原因有两个。首先，双方当事人合同的订立，多数要经过多次的谈判。也就是说，合同的成立是要支出交易费用的，只有在支出交易费用的基础上才能订合同。我们国家有些合同的订立，交易费用就更高了。投入了交易费用，辛苦订立的合同却是无效的，这个投入没有任何产出，这是一个不利于社会经济发展的方面。其次，市场从某种角度来讲，就是交易关系的总和，没有交易就没有市场。我国刚提出建立社会主义市场经济体制的时候，很多地方都大办市场。有的地方一个小县城就建了四个市场，最后市场建完以后，没人去做生意，全都变为住宅区了。后来人们认识到，不是说盖了一个市场，市场经济就成立了，而是要有交易。那么交易的总和是市场，交易在法律上的反映，就是合同，所以说，如果合同无效了，我们建立社会主义市场经济的目标就会受到障碍，因为市场就不能在资源的优化配置中发挥基础性作用。从这个角度来讲，如果让这个合同无效，那等于是排斥了市场经济。以往把大量的合同作为无效合同来对待，实际上是制造发展市场经济的障碍。在市场经济条件下，再坚持以往的模式，那就会构成市场经济发展的严重障碍。所以鼓励交易的第三点表现是尽可能促成合同的生效，这集中地体现在《合同法》总则的第三章。下面我们就结合《合同法》总则的第三章，就《合同法》尽可能促成合同生效的相关问题作一个简要的介绍。

（一）《合同法》减少了无效合同的类型，缩小了无效的范围

这是鼓励交易的立法宗旨在尽可能促成合同生效上的第一点表现。它体现于《合同法》第52条。只要对比一下《合同法》第52条与《民法通则》第58条，我们就会发现，无效合同的类型大大地减少了。下面结合《合同法》第52条，对合同绝对无效的类型作一个简要的介绍。因为在《合同法》颁行以后，在审判实践中对怎么把握《合同法》第52条的规定存在有非常大的意见分岐。

第（1）项，实施欺诈协迫行为损害国家利益。此处的国家利益是指国家的战略安全利益、国家在整体上的政治利益和经济利益，这是国家利益。所以说，在审判实践中不能对这个“国家利益”作扩张解释。一旦国有财产授权给特定的企业进行经营，它跟私有财产在市场交易的角度没有什么区别。当然并不是说它没有任何区别，而是在市场交易的角度没有任何区别。如果有区别的话，国有企业肯定没法自生存下去，为什么？有区别，谁还去跟国有企业打交道，你只有跟别的财产一样，大家才会与国有企业打交道。国有商店里卖出来的商品，我们消费者没有所有权，谁还到国有商店买商品，我们肯定到私人开的商店去买商品。所以说，国家利益必须作狭义的理解。

第（2）项，双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。损害国家、集体、第三人的利益怎么理解？国家利益同样跟第52条第（1）项一样，也是国家在整体上具体的政治利益、经济利益和战略利益。集体利益严格来讲不是一个法律术语，它不是某个集体经济组织的利益，因为集体经济组织在市场经济里面它是一个市场主体，那是市场主体的私人利益，不是

集体利益。所以说，《合同法》上用这个集体利益只是因为在以往的立法上习惯了这么表示，国家利益、集体利益、个人利益，这是政治学上的概念，不是一个法学概念。至于第三人的利益，它是指属于不特定第三人的利益，而不是特定第三人的利益。在《合同法》上凡是涉及到特定第三人的利益的地方，合同不是无效的。通过几个例子，就能看得很清楚。第一个例子，甲公司欠我2000万元，甲公司对乙公司有个2000万元的债权，甲公司现有的财产根本不足以履行对我的债务，但甲公司告诉乙公司说，你欠我的2000万元我不要了，这就导致甲公司欠我的2000万元还不了。甲公司放弃对乙公司的到期债权，可能他们是恶意串通，损害我的利益，这时《合同法》是不是让甲公司对乙公司放弃到期债权的行为无效？不是。《合同法》第74条是给了我一个撤销权，不是让合同无效。再比如，甲公司欠我2000万元，甲公司现有的财产比如说是3000万元，结果它把这3000万元中的2500万元作价100万元卖给了乙公司，而我在法庭上完全有证据证明，乙公司跟甲公司恶意串通。这个时候，我们处理当事人的纠纷的法律依据是《合同法》第52条第（２）项，还是《合同法》第74条？很明显是第74条。为什么？即使我在法庭上证明甲公司跟乙公司做这样一个用100万元买2500万元的行为是恶意串通，我只有撤销权，我可以在我债权额的幅度内请求法院允许我撤销甲公司跟乙公司的这个交易。《合同法》从来没有说这个时候由于甲公司和乙公司恶意串通损害了我这个特定第三人的利益，合同就无效。《合同法》第230条也是这样。你把房子租给我，租赁期限是10年。刚租两年，你就背着我，把房子卖给乙了，乙的出价比如说是20万元，其实我也愿意出价20万元买这个房子。那这个时候你跟乙的交易损害了我的利益，我该怎么办？目前正在进行《民法典》专家建议稿的起草，在建议稿里面，目前考虑是这样规定，我有权请求法院确认你跟乙之间的房屋买卖合同是相对无效合同，或者是我有权请求法院允许我撤销你跟乙之间订的房屋买卖合同。我们看，你两个人的交易损害的是我这个特定第三人的利益，你们合同是不是无效的？不是绝对无效的。所以《合同法》上，如果双方恶意串通损害的是特定第三人，合同不是绝对无效，只有损害的是不特定第三人，合同才绝对无效。所以第52条第（2）项中的“第三人利益”要把它理解为不特定第三人的利益，即社会公共利益。

第（3）项，以合法形式掩盖非法目的。从鼓励交易的立法宗旨出发，合法形式的“法”和非法目的的“法”，它仅限于全国人大及其常委会制定的法律以及国务院颁行的行政法规，两个“法”都是仅限于法律和行政法规。违反了行政规章、地方性法规、单行条例，一概不会影响合同的效力。

第（4）项，损害社会公共利益。这个公共利益，在《合同法》上主要是不特定第三人的私人利益。与基本法律价值相联系的私人利益，还有一个是死者的利益。这个死者的利益，在《合同法》上的适用可能不会很普遍，但是也有可能发生。对死者的利益怎么进行保护，在审判实践中是一个有争议的问题。在台湾，曾经发生过一个案件，叫“诽韩案”。台湾省有一个人在一份杂志社发表了一篇文章，谈到了韩愈。韩愈在广东的潮汕地区影响非常大，韩愈被流放到潮州和汕头的时候，做了很多好事，其中一个好事就是兴办教育，所以潮汕地区的人民到今天为止还对韩愈非常尊敬。这位作者提到，说韩愈因为得了花柳病，就误信了一个术士“服用硫磺就能治好”的话，服用硫磺过量，最后才去世了。结果韩愈第39代孙在台湾看到这个文章十分气愤，向法院提起诉讼，说他侵害了韩愈的名誉权，要求写文章的作者承担侵权责任。这个案件当时在台湾省学术界和实务界引起了激烈的争议。由台湾省的杨仁寿先生所著的《法学方法论》开篇谈的就是“诽韩案”。这个案件引出来一个问题，就是死者的利益的保护。死者的利益保护有两个问题：第一，所谓保护死者的利益，到底是保护死者本人的利益，还是保护死者家属的利益？第二，谁有权向法院提起诉讼请求保护死者的利益？

这两个问题在审判实践中一直没有得到很好地解决。实际上，死者的利益是社会公共利益的组成部分，即使某个死者他没有家属，没有后代，他的名誉也不能够随意地被抵毁。否则就不符合公序良俗原则的要求，也损害了社会公共利益。从这个角度讲，死者的利益也是社会公共利益的组成部分。所以说，如果双方订了一个演出合同，演出合同损害了某一个死者的利益，演出合同是无效的，不能够进行这样的演出行为。违背社会公共利益在审判实践中可能主要牵扯到这几个方面的。如果把死者的利益归结为社会公共利益，那就应当允许民事主体提起公益诉讼。公益诉讼，就是任何一个民事主体都有权向法院提起民事诉讼，请求确认合同无效。凡是绝对无效的合同都是损害国家利益或者是社会公共利益的合同，都应当提起公益诉讼。我们哪个人知道甲公司跟乙公司订的合同，损害了国家利益或者社会公共利益，任何一个人都有权到法院去提起诉讼，请求法院确认合同无效。当然如果很多人不愿意去这么做，那是另外一回事。

第（5）项，违反法律、行政法规的强行性规定。这里说的法律和行政法规，是指狭义的法律和行政法规。法律和行政法规的强行性规定，它的范围有严格限制。换句话来讲，在法院的判决书中，能够成为认定合同效力裁判依据的，只能是法律和行政法规。行政规章、单行条例、地方性法规、红头文件等，一概不是法官对合同效力认定的法律依据。但大家可能会提一个问题，比如说，北京市人大出台了一个地方性法规，这个地方性法规中的某些规定，的确跟社会公共利益的保护有关，但是还没有哪个法律和法规象北京市人大的地方性法规一样，做出明确的规定。如果北京市人大出台的地方性法规不能作为我们认定合同效力的依据，是不是法官就会放任对社会公共利益的损害？不是。第52条第（4）项说违背社会公共利益的合同无效，但它没说哪种违背社会公共利益的合同无效，也就是说，这是一个概括性的条款。如果北京市人大的某个地方性法规中有一个规定是跟社会公共利益有关的，法官不用引用那个地方性法规，要直接用第52第（4）项，因此，不是说这种问题没有解决的办法，而是说我们怎么去找解决的办法。行政规章也同样是如此。中国在加入世贸组织的时候，其中有一个谈判的重点就是中国要实现政策和法律的统一。《合同法》在颁行以后，最高人民法院之所以作这个限制，其实就是保持法律的统一。法律和行政法规是在全国范围内有效的立法文件，它有利国内统一市场的建立。通过对第52条的解释，我们可以发现，《合同法》之所以缩小合同无效的范围，减少合同无效的类型，目的就是让成立的合同尽可能地都生效，以此来实现鼓励交易的立法宗旨。

由此我们也可以得出一个结论，这个结论也是法官在审判实践中要遵守的一项基本的司法准则，那就是认定合同的无效必须有明确的法律依据，没有明确的法律依据，不得以任何理由认定合同无效。以往有些地方法院的法官有一种倾向，双方订立的合同稍微有一点欠缺，他就倾向于认定合同无效。比如，甲跟乙订了一个合同，把别人的手表卖给乙，很多法官就认为出卖人不是这个手表的处分权人，当然合同无效。但问题在，法官认定这个合同无效的法律依据是什么？如果说只是觉得这个合同不大对劲，所以合同就无效，这不是一个法治国家法官的做法。法治国家的法官认定合同无效必须有明确的法律依据。有了明确的法律依据，才能认定合同无效。

（二）《合同法》增加了中间效力类型的合同

什么叫中间效力类型的合同？其既不是绝对无效的合同，也不是当然生效的合同，这叫中间效力类型的合同。象《合同法》第47条—第51条、第54条，都是关于中间效力类型的合同。首先，第47条—第51条规定的是效力待定的合同。效力待定的合同在我国以往的合同

立法里只有一种，那就是无权代理合同。但《合同法》上，另外又增加了三种效力待定的合同：即第47条、第51条以及第50条。第47条是关于限制行为能力人超出他的年龄、智力和精神健康状况所订立的合同。以往的立法上确认其为无效合同，现在是效力待定的合同。第51条是关于无权处分的合同。这个在《合同法》上一般被规定为效力待定的合同。《合同法》第50条是关于法人的法定代表人、其他组织的负责人超越授权范围订立合同。如果对方不知道也不应该知道，这个时候是个生效的合同。第50条的规定里也包含着一种效力待定的合同。法人的法定代表人、其他组织的负责人超越代表权限订立合同，既没有经过法人和其他组织的授权，又不符合《合同法》第50条的规定，这个合同就是一个效力待定的合同。这句话包括三层意思：第一层，根据最高人民法院关于《合同法》第一批司法解释第10条中的前一句话的含义，人民法院不能因为合同主体超越经营范围订立合同就认定合同无效，那么法人的法定代表人、其他组织的负责人经过法人和其他组织的授权，超越经营范围或者其他的授权范围去订合同，合同一般都是生效合同。在计划经济条件下，经营范围是国家实行经济管理的工具，市场经济条件下，经营范围是合同主体合同自由的体现，也就是说，我的这1000万元，我想用来从事什么样的交易，我的经营活动是什么，那是我的事情。我今天想进行服装买卖，明天想从事机电产品的买卖，后天想从事土特产品的买卖，这是我的市场自由，任何机关不得限制我的1000万元必须干什么事情。如果说行政机关、工商行政管理机关要求我这1000万元必须干什么事情，那我经营亏损了，工商部门是不是替我承担损失呀？哪个工商部门都不会承担这样的损失。所以经营范围在市场经济条件下，是市场主体控制自身投资风险，实现自身利益最大化的工具，不是国家对经济进行管理的工具。所以，工商部门办理的经营范围登记，在市场经济条件下是登记备案，不是登记核准。我们很多行政机关有一个偏好，只要让它干一个事情，它就愿意把这个事情当成行政权力来行使，并且还要收费，这一点表现很典型。比如说，象这个经营范围的登记就是这样。经营范围登记为什么让工商局登记？我们国家有一个统计局，统计局要统计我们各个行业发展的情况怎么样，才让工商部门办登记的。市场主体有市场自由，我有投资自由，那不是核准登记。象房地产登记也是这样，房地产登记在我国现在很多地方是由行政机关来办的，结果它当成行政权利了，然后要收费。需要提到的是，最高人民法院关于《担保法》的司法解释有一个规定，可能大家觉得有问题。即在设定抵押权的时候，如果给抵押权存续约定期限，约定是无效的，包括登记机关指定期限也无效。严格来讲，我跟对方订立设定抵押权的合同，我当然可以约定设定抵押权的存续期限，合同自由嘛。我愿意在五年内用我的物品为你设定抵押权，当然可以，但最高法院为什么规定，只要抵押权有期限都无效？是因为有些地方的登记机关在办理抵押权登记的时候有一个规定，每办一次抵押权只能办一年，一年以后，你想让这个抵押权继续存在，你再来办。为什么只能办一年？因为每办一次要收一次费，而且很多地方办抵押权登记的机关是根据抵押物所担保的价值来收费。你担保的是1000万元，1%，担保的是100万元，2%，担保的是50万元，3%，它把登记变成了一个收费的渠道了。所以说为了避免这种情况，规定一概无效，就是避免有些登记机关利用一年办一次登记来大量重复地收取费用。对我国行政机关的这个偏好，就要尽可能地限制它。所以这次起草《物权法》，学者有一个建议，在法院设一个登记局，专门管登记，各种类型的登记，凡是能统一的，全都统一到法院。当时为什么提出这样一个建议，有这样的背景：当事人拿着法院要求办理登记手续的判决到房屋管理部门去了，房屋管理部门说，法院的判决算老几啊，我不给你办。法院的判决没用，那法治国家法制的尊严还从何谈起！本来一个很简单的事情，现在变成了一个很复杂的事情。当然学者的建议最后是不是在立法上得到确认，现在还不好说，因为牵扯到机构的设置问题。所以说经营范围的登记，在工商部门主要是登记备案，不是核准登记。只要法人和其他组织允许，它的代表人和负责人超越经营范围订的合同，一般都是生效合同，除非超越的是国家限制经营、特许经营、禁止经营的。这是第一层含义。第二层，法人的法

定代表人、其他组织的负责人没有经过法人和其他组织的授权去订立合同，而交易相对人也了解这种情况，这个合同是属于效力待定的合同，按照《合同法》第48条的规定来比照处理。第三层，就是《合同法》第50条，所以说，在《合同法》第50条里也包含着一种效力待定的合同。这样，《合同法》上效力待定合同，从第41条—第51条，至少有四种。

另外，我们再看《合同法》第54条，是关于可撤销合同的规定，可撤销合同也是属于中间效力类型的合同。《合同法》相对于以往的立法，可撤销合同有一个大的变化，那就是一方实施欺诈协迫行为或者乘人之危损害对方的利益所定的合同，这个合同是可撤销合同。在以往的立法，是把这种合同作为无效的合同来处理。

增加中间效力类型的合同跟鼓励交易有什么关系？现在所增加的这些中间效力类型的合同，在我们以往的立法都是绝对无效的合同，从绝对无效变为效力待定或者是可撤销，就使这样的合同关系有可能成为生效合同，并且让这个合同关系是不是成为生效合同，由交易关系的当事人自己来决定，国家不进行干预，以此来实现鼓励交易的立法宗旨。从这一点上来讲，《合同法》增加中间效力类型的合同，也是为了鼓励交易。最高人民法院在关于《合同法》第一批司法解释里面，也非常重视鼓励交易。以往认定是无效的，现在规定不作为无效处理。根据最高法院的司法解释，若纠纷发生在《合同法》生效以后，按《合同法》来处理。另外象《合同法》第44条第2款，办理批准登记手续才生效，那没办批准登记手续，合同是不是就无效？最高法院关于《合同法》第一批司法解释第9条规定，只要在一审法庭辩论终结以前办了批准登记手续，合同都生效，在一审法庭辩论终结以后，还是没有办理批准登记手续，合同未生效。什么叫合同未生效？未生效是说生效的条件现在还不具备，如果具备了以后还能生效。无效的意思是说这个合同自始至终永久不能生效。在一审法庭辩论终结以前，批准和登记手续还没办下来，合同不发生效力，如果在诉讼结束以后，批准手续办下来了，合同还可能生效，这叫未生效。如果这个合同就是无效的话，则这个合同没有生效的可能。最高人民法院在关于《合同法》第一批司法解释的第9条的规定上，用这样的一个词，也是鼓励交易的立法宗旨的体现。

四．鼓励交易的立法宗旨表现为《合同法》尽可能促成合同债权的实现

合同债权的实现是交易目的的最终实现。只有债权实现了，交易的目的才能实现，鼓励交易的目标才算是最终实现。《合同法》上哪些规定尽可能地促成合同债权的实现？在《合同法》总则的第四章“合同的履行”以及第七章“违约责任”里面都有体现。下边我们结合《合同法》的具体规定来介绍一下尽可能促成合同债权实现在《合同法》上到底有哪些体现。

（一）《合同法》第66条—第69条

这几条规定的是合同履行抗辩权。包括同时履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权和不安抗辩权包含的原理是什么？合同履行抗辩权包含着这样一个原理，你想实现你的债权，你必须先实现我的债权，或者要保证我的债权能够实现。这是合同履行抗辩权规定的一个最重要的原理，也是它的目标。在同时履行抗辩里面，就是你想实现你的债权，你得实现我的债权；在不安抗辩里面是，你想实现你的债权，你得保证我的债权能实现，这是合同履行抗辩权核心的原理。这就对当事人产生了一个激励的作用。你想满足你的交易目的，你得实现我的交易目的，只有你实现了我的交易目的，满足了我的债权，你的交易目的才能实现，这不就是有一个激励合同当事人去满足对方债权的一个动力吗？激励合同的当事人去满足对方的债权，因为满足了对方的债权，才能满足你的债权。

那由此我们可以发现，同时履行抗辩权，是《合同法》上为了促成债权实现的重要的法律制度。所以对同时履行抗辩权要从这个角度去把握，不要从消极的角度去把握。《合同法》颁布以后，有学者就说第66条—第69条规定错了，认为就算在现实生活中就是到菜市场去买个菜，也不会同时履行，要么是你先把菜称好给我，我给你钱，要么是我把钱给你，你给我菜，不可能这个手去拿对方的菜，这个手去给对方交钱，不可能同时履行。这种理解就是没有把握《合同法》上为什么规定同时履行。《合同法》规定同时履行主要是为了督促当事人履行债务，以满足对方的债权。所以第66条—第69条就是鼓励交易的立法宗旨的第一个具体体现，这是促成债权实现的第一点表现。

（二）《合同法》第73条、第74条、第75条有关合同的保全的规定

对合同保全制度的规定，是对合同相对性的突破。其目的就是为了贯彻鼓励交易来实现债权人的债权。突破合同相对性有利于实现鼓励交易的立法宗旨，这是第二点表现。

（三）《合同法》第109条、第110条、第112条关于继续履行这种违约责任的承担方式的规定

第109条、第110条规定的是，在什么情况下，债权人可以要求或者不可以要求债务人承担继续履行的违约责任。举个例子，甲对乙违约了，乙要求甲继续履行合同，甲提出愿意赔偿乙的损失，但是拒绝继续履行合同。法官后来在判决中没有支持乙要求甲继续履行合同的诉讼请求，而是判决甲向乙赔偿损失。这个判决又提出一个问题，当债权人要求违约的债务人承担继续履行违约责任的时候，如果债务人愿意承担别的责任形式（如支付违约金、赔偿损失、采取补救措施），不愿意继续履行，怎么办？对这个问题的回答，就和第109条、第110条、第112条有关。第109条、第110条主要是解决债权人在什么情况下不能再要求债务人继续履行。如果债务人的债务是价金债务的话，任何情况下，债权人都能要求债务人继续履行。如果是非价金债务，在以下几种情况下，债权人不得要求债务人继续履行。

第一种，事实上不能。什么叫事实上不能？你想买我的茶杯，结果我的茶杯毁损灭失了，那我就没法把茶杯交给你，这个时候叫事实上不能，不能要求继续履行。

第二种，法律上不能。什么叫法律上不能？本来双方在订立合同的时候，这个合同是可以履行的，但后来等到要履行合同的时候，法律和法规禁止进行这样的履行行为，这叫法律上不能。

第三种，性质上不能。什么叫性质上不能？就是债务的性质不适合强制履行。比如与某知名演员签订了一份演出合同，结果到了要表演那天，演员不来，那么对方是否可以要求强制履行？这很明显是不行的，如果允许对这样的债务强制履行的话，就又回到了奴隶社会，有债务奴隶了。

第四种，经济上不能。什么叫经济上不能？履行合同所支出的费用远远超过履行合同所获得的收益，这叫做经济上不能。

第五种，债务人在合理的期限内未要求继续履行。本来债务人是可以继续履行的，但是债权

人在合理的期限内没要求，那他就不能要求继续履行。

除了《合同法》第110条规定的这五种情况，其他情况下，凡是债权人提出要求债务人继续履行的，法官一定要支持债权人的诉讼请求。即使债务人提出说，我愿意赔偿他损失，我愿意赔他10万元钱，甚至多赔100万元，但人家债权人要求你继续履行，法官必须支持债权人的诉讼请求。换句话来讲，是不是继续履行，除了法律规定的情况以外，由债权人来作出决定。通过采取继续履行，通过采取补救措施，仍然不能够弥补损失的，可以请求赔偿损失。也就是说，债权人可以先选择继续履行，再选择采取补救措施，如果还有损失，再要求赔偿损失。这是一个倡导性规范。把继续履行放在这样的一个法律地位，跟鼓励交易有什么关系？我们可以想一下，在多种违约责任的承担方式里面，哪种最能满足债权人的债权？当然是继续履行。我为你买一栋房屋，结果你房屋不能交付给我，你说我赔偿你10万元钱，你赔我10万元钱有什么用？我订合同是为了得到房屋的所有权，只有继续履行最能够满足债权人的债权。所以说把继续履行放在这样的一个地位，就是因为可以促成债权的实现。

五．鼓励交易的立法宗旨体现为《合同法》尽可能地保持合同的效力

《合同法》不允许当事人随意变更或者解除合同。此处的随意变更或者解除合同是指单方随意变更或者解除合同，双方当然可以在协商的基础上随意进行变更或者解除。《合同法》不允许当事人变更合同有以下的法律规定：一个《合同法》第54条，可变更的合同，一个《合同法》第114条第2款，违约金的变更，这两种情况下，允许当事人单方变更合同。但是法律有严格的限制。第一个限制，象第54条，必须符合第54条所规定的条件，你才能够变更合同。第二个限制，单方想变更合同必须通过诉讼的方式，你要向法院提起诉讼，请求法官允许你变更合同，而不能够私下变更。这是单方在第54条里面变更权利的两个限制。再看第114条第2款，当事人要想单方变更违约金的数额，首先满足第114条第2款所规定的条件，要么是约定的违约金过分高于一方违约给对方造成的损失，要么是约定的违约金过分低于一方违约给对方造成的损失，先满足这个条件后，还必须通过诉讼的方式，请求法官允许你变更违约金的数额。《合同法》对合同变更严格要求，目的在于不让合同随意的变更，以保持合同的效力来促成交易目的的实现。

合同的解除。在《合同法》上解除有协议解除、约定解除、法定解除。我们以法定解除为例，简单地谈一下怎么限制法定解除权的产生，以保持合同的效力。这就需要结合《合同法》第94条第（3）、（4）项。甲跟乙双方当事人订了一个合同，在合同中，甲跟乙双方当事人约定，甲在5月1日这一天进行合同义务的履行。结果到了5月1日，甲没有向乙进行义务的履行。这时，按照1981年的《经济合同法》，只要甲在5月1日这一天没有按时履行合同，乙就有权解除合同。也即，在《经济合同法》上，当事人想取得法定解除权很容易，合同很容易地就被解除掉，那合同的效力的继续当然就无法得到保持，也不利于交易关系的继续进行。但同样的案件在新的《合同法》生效以后，根据第94条第（3）项，到了5月1日这一天，甲没有向乙进行合同义务的履行，如果甲想行使法定解除权解除合同的话，必须满足以下条件：第一个条件，甲在5月1日没有履行的合同义务是合同的主要义务或者叫主合同义务。如果甲迟延履行的不是合同的主合同义务，乙就没有法定解除权。第二个条件，甲在5月1日这一天没有履行合同，乙首先要对甲进行催告，要给甲一个宽限期。甲在5月1日前应履行合同但没履行，乙要告诉甲最迟在5月10日前要履行合同，乙要给甲一个10天的宽限期。这个宽限期，就是给甲一个改正错误的机会。换句话来讲，《合同法》不允许债权人不给对方改正错误的机会就行使法定解除权。这两个条件就对我们法官处理合同纠纷产生了

至关重要的影响。这个影响表现在举证责任的分配上。首先，如果乙公司以甲公司迟延履行为由要依照第94条第（3）项解除合同，乙公司必须在法庭上举证证明，甲公司迟延履行的合同义务是主合同义务。其次，如果乙公司想行使解除权，乙公司必须在法庭上举证证明他向甲公司进行过催告，并且催告的期限是合理的，而甲公司在催告期满仍不履行合同。如果乙公司在法庭上只证明了第一点，不能证明第二点，乙公司没有法定解除权。所以说第94条第（3）项跟《经济合同法》相比，我们法官处理相同案件的法律原则明显不一样。

再看第94条第（4）项。甲跟乙约定，比如说阴历八月十五这一天，甲要把一些月饼交给乙，乙要作为本单位的福利向员工进行发放。结果到了阴历八月十五这一天，甲告诉乙说，月饼我不能按时地交付，最早要到阴历的八月二十才能给你。这个时候，乙还用不用按第94条第（3）项先进行催告然后才能行使法定解除权？八月十五这一天月饼拿不过来，难道我可以催告你说，你最迟在五天这内给我拿过来。五天之内拿过来，谁还吃这个月饼！现在情况变了，你再过几天，月饼拿过来，已经没有意义了。这个时候，按照第94条第（4）项，债务人迟延履行导致合同目的无法实现，不用催告，可以直接行使法定解除权。但是我们的法官在适用第94条第（4）项处理合同纠纷的时候，一定要注意有一个举证责任的分配的问题，那就是谁想行使法定解除权，谁要在法庭上举证证明。对方没在5月1日履行，使自己的合同目的无法实现，如果没有在法庭上举证证明，对方没在5月1日履行，使自己的合同目的无法实现，不能直接取得法定解除权。由此可见，无论是第94条第（3）项，还是第94条第（4）项，都严格限制法定解除权的产生。因为，就是要尽可能地保持合同的效力，不让合同随便地就被解除掉，以此来实现鼓励交易的立法宗旨。这可以说是鼓励交易的立法宗旨在《合同法》上的第五点体现。

综上所述，鼓励交易的立法宗旨是《合同法》一个非常重要的问题，也是法官在适用《合同法》处理纠纷的时候，要遵循的一项基本的法律原则。对于法官来讲，如果在判决中贯彻了鼓励交易的立法宗旨，以此推动了社会经济的发展，那就是最大的贡献。从这个角度来讲，鼓励交易的立法宗旨的确应该是法官处理合同纠纷的时候最基本的法律理论，就象在处理物权纠纷的时候，要贯彻物尽其用的原则一样，在《合同法》上是鼓励交易，在《物权法》上是物尽其用。也就是说，鼓励交易很重要，因为如果掌握了鼓励交易的立法宗旨，《合同法》上的法律条文的含义，也就比较容易理解了。

合同法简答题大全(考试必备)

简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条

合同法解释买卖合同

最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题 的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。 二○一二年五月十日 法释…2012?7号 最高人民法院 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过） 为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。 一、买卖合同的成立及效力 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权 或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能 转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的 成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。 二、标的物交付和所有权转移 第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。 第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

合同法试题及答案

合同法 一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同 D、国家机关与劳动者之间的劳动合同 【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B、合同因未盖章无效 C、合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D、合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立 【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行 【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为( )。 A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、后履行抗辩权 D、抗辩权 【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，

甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权 B、不安抗辩权 C、撤销权 D、后履行抗辩权 【正确答案】A 【您的答案】 6、甲借款给乙1万元，丙为保证人，此后乙与甲私下协商变更借款数额为1.5万元。合同到期时，乙无力偿还该借款。对此，根据《担保法解释》的规定，下列说法正确的是( )。 A、丙应承担1.5万元的保证责任 B、丙应承担1万元的保证责任 C、丙不承担该保证责任 D、丙不需承担保证责任，故丙承担保证债务后无权向乙追偿 【正确答案】B 【您的答案】 7、根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、学校 B、医院 C、企业 D、残疾人联合会 【正确答案】C 【您的答案】 8、下列有关当事人合并、分立后，债权债务的处理的表述中，错误的是（）。 A、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人履行合同义务 B、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人行使合同权利 C、当事人订立合同后分立的，必须由分立的当事人承担连带债务 D、当事人订立合同后分立的，可能不由分立的当事人承担连带债务 【正确答案】C 【您的答案】 9、根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是（）。 A、只能适用定金条款 B、只能适用违约金条款 C、合并适用违约金和定金条款 D、选择适用违约金或者定金条款 【正确答案】D

论劳动合同法的立法宗旨(一)

论劳动合同法的立法宗旨(一) 关键词:劳动合同法/立法宗旨/倾斜保护/社会法 内容提要:立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。 作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。 在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在着某些一致的地方，也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾，我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。 4部稿子4次审议中，没有变化的内容主要有：一是，一直强调保护劳动者的合法权益；二是，一直强调劳动关系和谐稳定。 4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。 一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑 在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择1]。更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化2]。“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”3]厉无畏在接受媒体采访时也表示，劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障4]。 主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保

合同法分则买卖合同

合同法分则买卖合同 一、买卖合同 （一）、买卖合同的概念和特点 买卖合同，是出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方称为出卖人，应支付价款的一方称为买受人。出卖人应当是买卖合同标的物的所有权人或其他有处分权人。 买卖合同具有以下法律特点： 1、买卖合同是双务合同 买卖合同的双方当事人在享有合同权益的同时，都负担相应的合同义务，其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务，因此，买卖合同是典型的双务合同。 2、买卖合同是有偿合同 买卖合同中，出卖人所负担的交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，与买受人所负担的支付价款的义务，互为对价，因此，买卖合同是典型的有偿合同。 3、买卖合同是诺成合同 除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，并不以一方当事人标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件，因此，买卖合同为诺成合同。 4、买卖合同为不要式合同 除非法律或行政法规另有规定，买卖合同不需要采纳特定的形式，因此，买卖合同为不要式合同。 （二）、买卖合同的内容 买卖合同的内容要紧由当事人约定，除了标的、数量和质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款以外，买卖合同的当事人还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式以及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。 1、标的 标的是买卖合同双方当事人权益义务指向的对象。买卖合同不规定标的，就会失去目的，失去意义，因此，标的是买卖合同的必要条款。标的条款必须清晰地写明标的物的名称，标的物若为法律和行政法规禁止转让的物品，则买卖合同无效，若为法律和行政法规限制转让的物品，合同应在办理有关审批手续后方可完全生效。有主合技和同 主四解

合同法 2005年10月试卷new

全国2005年10月高等教育自学考试 合同法试题 课程代码：00230 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.下列属于从合同的是（） A.借款合同 B.承揽合同 C.融资租赁合同 D.抵押合同 2.合同关系的客体主要是债务人的（） A.物 B.土地使用权 C.行为 D.智力成果 3.以下关于合同性质的说法中不正确 ．．．的是（） A.合同是一种合意关系 B.合同是一种事实行为 C.合同是设立变更终止民事权利义务关系的协议 D.合同是发生法律上效果的双方民事行为 4.以下行为属于要约的是（） A.某公司向客户寄送价目表 B.某拍卖公司在报纸上发布拍卖公告 C.某公司向另一公司发去订单 D.某股份公司在报纸上登载招股说明书 5.要约人发出要约后，要使要约不发生效力，撤回要约的通知必须（） A.随后发出 B.在受要约人收到要约前发出 C.在受要约人承诺前到达 D.先于要约或与要约同时到达受要约人处 6.甲公司于9月1日通过邮局向乙公司发去一要约，并请对方在9月28日前作出答复。该要约于9月7日到达乙公司所在地邮局，邮局于9月8日送至乙公司收发室，乙公司业务人员于9月10日看到该要约。要约的生效时间是（） A.9月1日 B.9月7日 C.9月8日 D.9月10日 7.2002年12月，A公司与B公司订立期限为5年的房屋租赁合同，合同约定2003年5月交付房屋。合同订立后，遇房价连续上涨，A公司为追求利润，欲改出租为出售，但始终向B公

司保密，当B公司于2003年获得确切的A公司无意履行合同的证据时，B公司决定起诉，其向法院提起诉讼的理由应是A公司（） A.拒绝履约 B.预期违约 C.迟延履约 D.不适当履约 8.下列关于实际履行的不正确 ．．．的说法是（） A.实际履行可与违约金并用 B.实际履行可与损害赔偿并用 C.实际履行可与定金并用 D.实际履行可与解除合同并用 9.下列关于买卖合同中标的物的风险负担的说法正确的是（） A.标的物致人损害的责任由谁承担 B.因意外事故导致标的物灭失由谁承担 C.标的物不符合标准由谁承担举证责任 D.因不可抗力导致无法交付标的物，当事人可免除责任 10.“买卖不破租赁”原则体现了（） A.债权的物权化 B.债权的人性化 C.物权的债权化 D.债权的扩大化 11.当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，属于（） A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.鼓励交易原则 D.合法原则 12.合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。”如果合同附延缓条件，合同生效的时间是（） A.约定的条件没有成就 B.约定的条件成就 C.约定的条件被人为促成 D.约定的条件不合法 13.在以下协议中，属于我国《合同法》调整范围的是（） A.离婚协议 B.收养子女协议 C.人身保险协议 D.转移监护权协议 14.下列合同中属于单务合同的是（） A.借用合同 B.买卖合同 C.租赁合同 D.保险合同 15.下列行为中，属于要约邀请的是（） A.招股说明书 B.竞买 C.投标 D.悬赏广告 16.一方以欺诈、胁迫手段订立的合同属于（） A.无效合同 B.效力待定合同 C.可撤销合同 D.附条件合同

劳动合同法立法目的是建立稳定劳动关系

劳动合同法立法目的是建立稳定劳动关系 在学术界，也有学者对《劳动合同法》的实施前景表示出了忧虑。 2020年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳 动合同法》（以下简称《劳动合同法》）。这部涉及千千万万劳动者切身利益、直接关系 社会和谐稳定的法律，历时一年半，经过了四次审议，引起了社会各界的广泛关注，利益 博弈、观点争鸣、法理思辨贯穿始终。与1994年颁布施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）相比，《劳动合同法》坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的 基本框架，并进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基 础上，促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远 影响。 (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 “有人认为华为"裁员门"事件对劳动者来说只是阵痛，但是我认为华为"裁员门"事件 是个危险的信号，如果不改变立法思路，《劳动合同法》带给普通劳动者的就不仅是"阵痛"了，很有可能是"长痛"。”华东政法大学教授、劳动法专家董保华对《中国经济周刊》说。 《第一财经日报》记者了解到，2020年4月，楼继伟在清华经管学院演讲中表示，劳动合同法的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主，但雇主 不能解雇职工，很多投资人离开中国也是这个原因。 “从华为事件来看，《劳动合同法》的实际操作结果可能与预期事与愿违。即将实施 的《劳动合同法》在《劳动法》的基础上对企业实行"严出"政策，对企业的结束劳动关系 的措施设置了重重"关卡"，这令劳动关系僵化。企业必定采取更加严格的"严进"政策应对。这就使得企业会尽量招有经验的员工，不但初次就业或缺乏职业技能的劳动者就业更困难，就是已经就业的普通劳动者上升发展空间也将受到限制。劳动者是分层的，对中上层劳动 者可能是福音，对底层劳动者则可能恰恰相反，甚至是灾难。”董保华向《中国经济周刊》表示。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得 超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履 行部分所应分摊的培训费用。 董保华认为，《劳动法》本身也是宽进严出的，现在的问题是有没有必要在《劳动法》的基础上再度收紧。劳动力市场就如同一个蓄水池，本来其具有流动性，有进水阀和出水

中华人民共和国合同法释义新

《中华人民共和国合同法》释义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主编：胡康生 副主编：王胜明孙礼海 撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣 贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫 目录 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则

总则第一章一般规定 本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，

许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方

买卖合同司法解释(合同法对照版)

最高人民法院 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过） 为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。 一、买卖合同的成立及效力 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。 二、标的物交付和所有权转移 第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。 第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。 买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。 第一百六十二条【多交标的物的处理】出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。

07-08合同法试题

07-08合同法试题 共页第 页 中国民航学院2007－2008学年第一学期 《合同法》期末考试试卷 课程编号：试卷类型：A 考试形式：闭卷考试日期：08年元月8日 注意事项：1.试卷后两页为草稿纸，能够撕下；2.不准携带任何书籍、资料、纸张等。 一、单项选择题（每题2分，共40分） 1、下列各项中体现合同性的是（） A、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不阻碍租赁合同的效力 B、债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可要求人民法院撤销债务人的处分行为 C、债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D、当事人一方因第三人的缘故造成违约的，应向对方承担违约责任 2、甲明知自己的汽车被盗，仍旧主动地与乙磋商订立汽车买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用如想获得赔偿可及于（） A、违约责任 B、侵权责任 C、缔约过失责任 D、违约责任或缔约过失责任 3、甲对乙声称：“我现在手头比较紧张，正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值１０万元。”乙当即向甲表示：“我情愿以１０万元购买此套家具。”对此，下列判定正确的是（） A、甲对乙的表示构成要约 B、乙对甲的表示构成承诺 C、甲对乙的表示构成承诺 D、乙对甲的表示构成要约

4、某水泥厂与建筑公司于２０００年５月１日签定买卖合同，约定水泥厂于２０００年６月１日往常向建筑公司提供２００吨水泥。５月中下旬，因水泥厂所在地发生洪水灾难忙于抗洪而无法完成生产，该厂将该情形及时通知了某建筑公司。但建筑公司未予以重视，也未组织新货源，并在６月初督促水泥厂交货，水泥厂未能交货，造成某建筑公司停工窝工缺失。到７月１０日，由于建筑公司仍未能组织新货源，导致延误工程进度，因此支付发包方拖延违约进５万元，有关该案表述错误的是（）A、水泥厂是因不可抗力而导致拖延交货B、水泥厂在取得主管机关灾情证明后，可免于承担建筑公司停工窝工的缺失C、延迟违约金５万元是由于建筑公司未组织新货源所造成的扩大缺失，应由建筑公司自己承担D、水泥厂可免于赔偿建筑公司停工窝工缺失，但应承担５万元拖延违约金的赔偿责任 5、某公司向某木材厂提出购买力１０００立方米的一级松木，某木材厂同意供货，但表示因一级松木货源紧张，这１０００立方米木材中一级松木只占８０％，某公司表示同意。该木材厂的行为属于下列选项中的那种性质（） A、要约 B、承诺 C、要约邀请 D、交叉要约 6、我国甲公司与国外乙公司互相通过电传达成一项小麦买卖协议，双方约定应签订合同确认书。甲公司在未签定确认书时，即向乙公司发货，乙公司拒收。按照有关法律规定，下列哪项正确？（） A、双方的合同无效 B、双方的合同未成立 C、双方的合同效力待定案 D、以上都不对 7、上海甲公司向北京乙公司以信件发出承诺通知。甲公司于九月一日将信投入信箱，该信到达乙公司所在地邮局日期未九月四日，送到乙公司传达室的时刻是九月五号，因乙公司董事长外出，于九月六日才受到此信。那么承诺何时生效？（） A、9月1号 B、9月4号 C、9月5号 D、9月6号 8、甲与乙签定一份合同，在以下各项合同内容中，属于附条件的是哪一项？（）

《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨 1、《劳动合同法》的立法背景 我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。 这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实 施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益 得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生 活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关 系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、 个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动 合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务派 遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来 隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。 第三十四条、用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者 应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。 另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了 前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品 价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势 的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本， 显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以 低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995 年至2020年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国;据我国商务部统计，1979年至2020年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。” 还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产 权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行 国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低 劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的 末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产 业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。

买卖合同解释答记者问

妥善审理买卖合同案件切实维护公平交易秩序 ——最高人民法院民二庭负责人答记者问 作者:张先明发布时间:２012-06－06 0８:27：３8 6月５日,最高人民法院召开新闻发布会,向社会公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)。发布会后,为详细了解这部司法解释的出台背景和主要内容,记者采访了最高人民法院民二庭负责人。? 出台背景和经过? 记者:现行合同法第九章已经以46个条文的容量规定了买卖合同法则,请问最高人民法 院为什么还要出台这部司法解释？起草这部司法解释都经历了哪些程序?这部司法解释主 要包括哪些内容？??负责人:买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。 人民法院司法统计数据显示，历年来民商事纠纷案件中，买卖合同纠纷案件的数量一直相当庞大,即便是2００8年全球金融危机蔓延过程中发生的民商事纠纷,买卖合同纠纷数量 也是位居首位。无论是交易实践还是审判实务,均表明买卖合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式。合同法第九章通过４6个条文规定了买卖合同法则,居于合同法分则规定的有名合同之首，买卖合同案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常为其他有名合同所借鉴,因此，在合同法分则中占据统领地位的买卖合同章堪称合同法的“小总则”。?然而,由于合同法第九章的46个条文难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场 交易日新月异的变化,特别是在合同法施行以来,各级人民法院在贯彻适用合同法第九章的 过程中,遇到诸多新情况和新问题。对买卖合同相关规定的不同理解,导致民商事审判实践对合同法买卖合同章及相关规定的适用上存在较大差异，从而影响了司法的严肃性和统一性。为了及时指导各级人民法院公正审理买卖合同纠纷案件,依法保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，提高买卖合同法则的可操作性，最高法院于2００0年３月正式立项,决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释,并委派民二庭负责起草。 ?最高法院民二庭对该司法解释进行了深入调研和充分论证,广泛征求了各级人民法院、全国人大法工委、国务院法制办、商务部、工商总局、住房和城乡建设保障部、中国人民银行等各部门意见。特别是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建远教授以及合同法专家韩世远教授、王轶教授、刘凯湘教授、李永军教授的意见。为了使司法解释更符合市场交易实际和审判实践的要求,更好地保护各方当事人的合法权益，我们还通过最高人民法院网向社会公开征求意见。该司法解释起草工作历时十二年,起草十二稿。20１2年3月31日最高人民法院审判委员会第154５次会议讨论通过了该司法解释。??《解释》包括8个部分，总计４6条,主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。??买卖合同效力的认定 记者：合同的效力认定对于市场交易发展和交易秩序稳定影响甚巨,请问这部司法解释在买卖合同效力的认定方面有什么新的进展？ ?负责人:现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易,增进社会财富。市场交易越频繁,市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣,不适当地宣告合同无效,不仅增

合同法基本原则

合同法基本原则 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶

合同法买卖合同案例

篇一：合同法案例,共有关系,买卖合同 买卖合同、共有关系 个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即氢车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某、王某要求分得一半款项。 李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某某租车给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。 赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。 次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。 现问： （1）张某、王某对卡车是什么财产关系？ （2）张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？ （3）李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？（4）李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？ （5）李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？ （6）截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？ 答案： （1）张某、王某对卡车是按份共有关系。 （2）有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。 （3）有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。（4）不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。 （5）不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。（6）归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。 解题思路 本题虽然人物众多，但彼此之间的法律关系比较简明，案情发展脉络呈流线型，考生只要依情节按图索骥，依次回答每个问题即可。 法理详解： （1）、（2）张某、王某按份投资购买卡车，共同从事运输业务，依法成立按份共有关系。按份共有又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定；“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。” 既为共有关系，共有财产权属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他其有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款项的行为表明，王某是追认了张某的无权处分行为。