_物权优先于债权_理论之质疑

·争鸣园地·政治与法律２０１０年第７期

“物权优先于债权”理论之质疑

戴孟勇

（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）

摘要：我国通说所主张的“物权优先于债权”理论，是把复杂问题简单化的结果，在逻辑上难以证成，在实践中也没有意义。在制定《物权法》的过程中，由学者起草的物权法草案建议稿和官方草拟的物权法草案审议稿中设计的“物权优先于债权”条文，存在着含混不清、难以适用等诸多弊端。《物权法》没有承认“物权优先于债权”理论，在实践中也不宜援引该理论作为判案依据。

关键词：物权；债权；“物权优先于债权”理论；物权法；优先效力

中图分类号：D F521文献标识码：A文章编号：1005-9512（2010）07-0098-10

一、问题的缘起：“物权优先于债权”的立法争议

我国学者一般认为，所谓“物权优先于债权”，是指在债权的标的物上成立物权时，或者说在同一标的物之上既有物权又有债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。１在制定《物权法》的过程中，由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》其采纳了这一理论，在其第８条规定：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”２由王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》也采纳了该理论，在其第７条第１款规定：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”３受此影响，由全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》［以下简称《物权法（征求意见稿）》］第８条第１款、《中华人民共和国民法草案第二编物权法》（即物权法草案一次审议稿）第７条第１款均规定：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国物权法草案（二次审议稿）》［以下简称《物权法草案（二次审议稿）》］第８条第１款延续了上述做法，但在表述上略有改动：“在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”从上述建议条文之间存在的差别可以看出，人们对“物权优先于债权”理论的理解并不完全一致。

由于对要不要在《物权法》中明文规定“物权优先于债权”理论存在争议，２００５年７月８日面向社会公开征求意见的《中华人民共和国物权法草案（三次审议稿）》删除了包

作者简介：戴孟勇，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士。

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括“物权优先于债权”在内的有关物权优先效力原则的条文。对于这种做法，梁慧星先生

多次表示反对，坚持认为应当恢复《物权法草案（二次审议稿）》第８条关于物权优先原则

的规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有

规定的除外。”４为广泛征求意见，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员

会邀请部分学者及实务部门的同志，于２００６年６月２０日在人民大会堂云南厅举行了一

场立法论证会，论证会的题目是：“在《物权法》草案中是否规定债权和物权的优先顺序，

如规定，物权比债权在哪些方面应当优先，优先的含义是什么。”５在这次论证会上，围绕

着《物权法》应否规定“物权优先于债权”的问题，形成了两种不同的观点：第一种观点赞

同现有的“物权优先于债权”理论，主张应当在《物权法》的总则部分中对此加以规定，或

者认为也可以不在《物权法》总则中规定，而将其放在相关的具体规定中来解决。第二种

观点认为，该理论在逻辑上是不能成立的，更不应在《物权法》中加以规定。在出席论证会

的专家学者中，孟勤国教授和笔者持第二种观点，但理由有所不同。６由于在论证会上学

者间未能达成一致意见，主持论证会的全国人大法律委员会主任杨景宇和全国人大常委

会法制工作委员会副主任王胜明表示，在《物权法》草案的一般规定中不写物权优先于债

权的问题。最终，正式通过的《物权法》在第一编“总则”中，既没有恢复关于物权优先效力

的规定，也没有规定“物权优先于债权”原则。

尽管《物权法》总则中没有规定“物权优先于债权”原则，但是在《物权法》颁布后出版

的有关《物权法》著作中，却基本上延续了此前的做法，继续承认这一理论。７在“中国法学

会民法学研究会２００７年年会暨两岸民法学研讨会”上，还有学者提出，虽然《物权法》中

没有规定“物权优先于债权”的原则，但在解释、适用中应当予以坚持。８可见，学界对于“物权优先于债权”理论的争议，并未因《物权法》的通过而终止。有鉴于此，本文拟从理论

和立法的角度，分别对“物权优先于债权”理论进行检讨，以就教于学界同仁。

二、“物权优先于债权”：理论上是否成立

在我国制定《物权法》的过程中，主张《物权法》应当规定“物权优先于债权”理论的学者，对“物权优先于债权”的具体表现在认识上并不一致。梁慧星先生认为，“物权优先于

债权”原则主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户

的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受

偿及出租人取回租赁物。９在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，草拟“物权优先于债权”条文的孙宪忠先生在起草说明中认为：该原则适用的典型是担保物权

制度。不过，他在起草理由中又指出：”物权优先于债权”的具体表现包括三个方面：一是

一物二卖中所有权优先于债权；二是限制物权优先于债权；三是破产程序中的物权优先

于债权。１０在王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，草拟“物权优先于债权”条文的王利明先生认为，该理论具体包括三个方面：一是所有权的优先性，主要发生

在一物数卖的场合；二是用益物权的优先性；三是担保物权的优先性。１１鉴于“所有权优

先于债权”说和“担保物权优先于债权”说较有影响，下文就针对这两种观点进行分析。

（一）“所有权优先于债权”说的逻辑错误

依“所有权优先于债权”说，在一物二卖的情形，如果后买方先受领动产的交付或者

先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，其所有权当然

优先于先买方的债权。在买卖标的物为不动产的情况下，即使先买方已受领不动产之交

付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由主张后买方不能取得该标的物的所有权。１２

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笔者认为，这种观点难谓妥当。众所周知，在形式主义的物权变动模式下，引起物权变动的原因与物权变动的结果是两个不同的事实。以买卖关系为例，买卖合同产生债权债务，是引起物权变动的原因，而交付／登记产生的则是物权变动。如果仅有买卖合同而无交付／登记行为，买方是不能取得标的物所有权的。据此可知，对于一物二卖中的两个买方来说，谁先完成了交付／登记这一法定的物权变动要件，谁就能够先于他方而取得所有权。一方面，从后买方的立场观察，不论其是否知悉前一个买卖合同的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，则基于其与出卖人之间的有效买卖合同以及完成交付／登记行为这两个事实，后买方就能够取得标的物所有权。另一方面，从先买方的角度来看，在出卖人因向后买方履行完毕交付／登记义务而丧失所有权之后，即对先买方陷入履行不能。此时，由于先买方对出卖人享有的债权具有相对性，其无权向已合法取得标的物所有权的后买方提出履行请求，也无权请求后买方向其交付该物，１３而只能追究出卖人的违约责任。至于法律为何不规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效，或者赋予先买方请求法院撤销后一个买卖合同的权利，以便更好地保护先买方，则是出于维护自由竞争和保障交易安全的考虑。因此，在一物二卖乃至一物数卖的情形，判断哪个买方能够取得所有权，所依靠的并非“所有权优先于债权”理论，而是要看谁先根据合法有效的买卖合同来率先完成交付／登记行为。以“所有权优先于债权”为由来解释一物二卖中哪个买方能取得所有权，实际上忽视了法律关于物权变动要件的规定，抹煞了“买卖合同＋交付／登记”这两件合法行为的功劳，结果使复杂的问题简单化了。

在“所有权优先于债权”说中，有些学者还认为，当所有人将其物出租或出借后，如承租人或借用人被宣告破产，则所有权人得取回其物，即享有破产取回权，这也表明所有权具有优先于债权的效力。１４笔者认为这种观点也不妥当。原因在于，在承租人或借用人破产的情况下，若租赁合同或借用合同因不能继续履行而被解除，则出租人或出借人自可根据其合同上的返还请求权或者所有物返还请求权，请求承租人或借用人返还其物。该租赁物或借用物本来就不是破产人的财产，故破产管理人不得将其纳入破产财产之中，破产债权人当然也无权就该物变价受偿。可见，如果将上述现象也归结为“所有权优先于债权”理论的功劳，显然是在掠人之美，忽视了问题的实质。１５

（二）“担保物权优先于债权”说的错误简化

“担保物权优先于债权”认为，担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。在破产程序中，表现为担保物权人享有别除权。１６

笔者认为，担保物权是担保债权实现的一种手段，从属于债权而存在并发挥其功能，其与被担保债权两者性质不同，主从关系有别，并不具有谁应当优先实现方面的可比性。

例如，甲以其房产作抵押向银行进行借款，此时银行既享有抵押权，也享有债权。因其抵押权系为担保债权而存在，故若认为银行的“抵押权优先于债权”，显然是错误的，没有任何意义。实际上，学者们在使用“担保物权优先于债权”的表述时，并不是想指称上述情况，而是旨在表达“就特定之物，有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思。具体到该例来说，并不是要将银行的抵押权与其债权相比较，而是将银行对甲享有的有抵押权担保的债权与甲的其他无担保债权人的债权进行比较。于此情形，其所谓“优先”，显然系两个债权相互之间的优先实现问题，也即两个债权之间的比较，而非担保物权与债权的比较。从大陆法系的民事立法对于担保物权的规定来看，学者们真正要表达的这种意思是完全成立的。但是，如果将这种表述简化为“担保物权优先于债

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权”，就会使真理走向谬误，因为它犯了偷换概念的逻辑错误，把两个债权之间何者优先

实现的问题偷换为担保物权与债权之间何者优先实现的问题。在这种错误简化的基础上，将“担保物权优先于债权”作为论证“物权优先于债权”的一个主要论据，显然是不正

确的。１７

三、“物权优先于债权”：立法上是否必要

在制定《物权法》的过程中，为何有关的物权法草案要规定“物权优先于债权”原则呢？

在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，执笔人孙宪忠先生给出的理由是：“在法学著述中，该问题均被作为物权法的基本问题。”１８在王利明先生主持起草的《中国

物权法草案建议稿》中，王利明先生虽然解释了“物权优先于债权”的具体表现，但未说明

为何要规定该理论，１９似乎视其为不言自明之事。在制定《物权法》的过程中，梁慧星先生多

次强调：“物权优先于债权”的原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实

践中最常用的裁判规则之一。如果《物权法》不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作

为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统一和

公正。因此，还是在《物权法》上明文规定为好。２０在立法机关起草的《物权法》征求意见稿及《物权法》草案第一、二次审议稿中，均未说明为何要规定“物权优先于债权”理论。在２００６

年６月２０日的“物权优先于债权”立法论证会上，主张《物权法》应当规定“物权优先于债权”的同志，提出的理由主要有二：一是学说上普遍承认该理论，二是实践中需要运用该理

论来解决纠纷。这与孙宪忠先生和梁慧星先生所提出的理由大体相同。

在笔者看来，上述理由既缺乏深入细致的论证，也存在一些无法克服的缺陷，远不能

证明应当在《物权法》中规定“物权优先于债权”理论。首先，学说上普遍承认的理论或者

在法学著述中被作为《物权法》的基本问题来阐述的理论，未必都适合于在法律中加以规定，这是显而易见的。况且，在国内已出版的由德国学者撰写的德国物权法教科书中，根

本没有提到“物权优先于债权”理论，更谈不上将其作为物权法的基本问题来论述了。２１

其次，就“物权优先于债权”理论而言，虽然国内出版的诸多物权法著作无不论及该问题，

但对其内容的表述却普遍存在着众说纷纭、莫衷一是的现象。２２即便是梁慧星、孙宪忠、

王利明这三位力主在《物权法》中规定该理论的学者，彼此的看法都很不一致。２００６年６

月２０日的立法论证会把“物权比债权在哪些方面应当优先，优先的含义是什么”作为论

证的重要内容，就可反映出人们对该问题的认识还存在着很大的分歧。再次，前文对物权

优先于债权理论的各种论点及论据所作的分析已经表明，在一物二卖等涉及物权与债权

的纠纷中，据以解决冲突的并不是物权优先于债权理论，而是另有法律依据。认为该理论

能够解决实践中的纠纷，实际上是把其他制度的功劳归到该理论名下，纯属张冠李戴。最后，在现行法并未明文规定“物权优先于债权”理论的情况下，笔者不认为该理论会成为

司法实践中最常用的裁判规则之一。从实践来看，虽然有一些法院在民事判决书中提到

了所谓“物权优先于债权”的原则，但大都是在“有抵押权担保的债权优先于一般债权”这

一意义上来说的，２３而不是将其作为处理一物二卖纠纷的根据。在《物权法》没有规定该

理论的情况下，很难想象法官会放心地援引该理论来判案。

四、“物权优先于债权”：立法上是否可能

在制定《物权法》的过程中，由梁慧星先生、王利明先生分别主持起草的《中国物权法

草案建议稿》和官方起草的《物权法（征求意见稿）》及《物权法》草案第一、二次审议稿，对“物权优先于债权”的规定虽然在表述上略有差别，但内容基本一致，即“同一物之上既有

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物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外”。问题是，这样的建议条文能够准确地反映起草者的立法意图吗？能够适用于其意欲规范的案件类型吗？答案恐怕不那么令人乐观。

（一）同一物之上既有物权又有债权，但没有第三人出现时，能否适用该建议条文

在单纯的买卖、租赁、借用、赠与等场合，标的物之上既有出卖人、出租人、出借人、赠与人的所有权，也有买受人、承租人、借用人、受赠人的债权，符合建议条文关于“同一物之上既有物权又有债权”的适用条件。此时能否适用建议条文中规定的处理结果，得出“所有权优先”或者“优先保护所有权”的结论呢？

在“物权优先于债权”立法论证会上，有两位来自实务部门的同志认为，在买卖合同中，在标的物交付前出卖人仍有权将其消费掉，债权人对此不能干涉，故而也体现了“物权优先于债权”原理。对此观点，参加论证会的全国人大法律委员会主任杨景宇和清华大学法学院崔建远教授均表示反对，认为“物权优先于债权”理论不能适用于这样的情况。

其实，在只有买卖、租赁、借用、赠与等合同而无第三人出现的场合，如果认为可以适用“物权优先于债权”理论，所有权人可据此将标的物自行消费或者要求承租人、借用人提前返还标的物而无需向债权人承担违约责任的话，无异于否认依法成立的合同所具有的法律约束力，显然会带来损害债权人的利益、破坏交易安全的恶果。任何国家的立法都不可能接受这样的观点。反之，如果在承认所有权人可以以“物权优先于债权”为由将标的物自行消费或者提前取回的同时，又认为所有权人应向债权人承担违约责任，则对“物权优先于债权”理论的适用就会变得毫无意义，因为它根本起不到优先保护物权人的作用。

从理论上来说，在没有第三人出现的场合，物权与债权之间的关系，自应按照物权人与债权人之间的有关法律关系来处理。例如，在出卖人与买受人、出租人与承租人、出借人与借用人、赠与人与受赠人等物权人与债权人之间的关系上，应分别按照买卖合同、租赁合同、借用合同、赠与合同等法律关系来处理，而无法适用“物权优先于债权”理论。可见，在只有买卖、租赁、借用、赠与等合同而无第三人出现的场合，尽管符合“同一物之上既有物权又有债权”的条件，也不能适用建议条文的规定。就此而言，该建议条文的字面含义显然未能准确地反映出其想要达到的立法意图。

（二）同一物之上既有物权又有债权，且有第三人出现时，能否适用该建议条文

有学者指出，所谓“物权优先于债权”，通常适用于有第三人出现的情形。在没有第三人出现的场合，比如在出卖人和买受人之间，虽然也是“同一标的物上同时存在物权和债权”，但是既然当事人之间只有债的关系，则自应受其拘束，否则物权就无法通过债权而发生变动。２４郑玉波先生在论述“物权优先于债权”理论时认为其包括两个方面的内容：一是“特定物已为债权之标的，如就此再成立物权时，则物权有优先效力”；二是“某物构成某人（债务人）之一般财产时，纵令其人之债权人依破产或强制执行程序行使其债权，亦不能较就该物具有物权者为优先”。２５这种表述显然也是认为“物权优先于债权”理论应以有第三人出现为前提。我国学者在论述该理论时所举出的各种例证，通常都会涉及第三人。可见，如果赞同这种观点的话，那么建议条文的规定就不能按照其字面含义来理解，而应当进行限缩解释，附加上“有第三人出现”的限制条件。问题是，在同一物之上既有物权又有债权，且有第三人出现的情况下，就可以毫无疑问地适用建议条文了吗？

德国学者沃尔夫教授在讨论所有人的返还请求权时曾举一例：甲将其不动产卖给１０２

乙，由于乙尚未付款，因此虽然甲已将占有权转移给乙，但所有权还没有转移。乙将该不

动产出租给丙作为仓库使用。后来，由于乙仍未付款，甲解除了买卖合同。２６就此例来说，

在甲解除与乙的买卖合同前，该不动产上既有甲的所有权和乙的债权，也出现了第三人

丙的债权，表面上完全符合经过限缩后的该建议条文的适用条件。然而，若对此例适用建

议条文的规定，其结果必然是，甲可以不解除其与乙之间的买卖合同而直接以“物权优先

于债权”为由请求丙返还所有物。显然，这会同时破坏甲与乙、乙与丙之间的合法交易关系，因而是不合适的。可见，在该例中虽然有第三人出现，也不能适用建议条文的规定。

又如，在我国，在建设用地使用权人依法与受让方签订建设用地使用权转让合同后，

办理建设用地使用权变更登记之前，该土地之上便同时存在有国家的土地所有权、转让

方的建设用地使用权以及受让方的债权三种权利。此时虽然符合“同一物之上既有物权

又有债权，且有第三人出现”的条件，但同样不能适用该建议条文的规定，否则就会得出

如下荒唐的结论：要么是转让方的建设用地使用权优先于受让方的债权，从而转让方可

以拒绝将建设用地使用权过户给受让方；要么是国家的土地所有权优先于受让方的债权，从而作为土地所有人的国家可以拒绝让受让方取得建设用地使用权。

（三）在学说上认为体现了“物权优先于债权”理论的场合，能否适用该建议条文

由于通过文义解释和限缩解释都不能准确地界定建议条文的适用条件，我们只好回

到理论中去，认为建议条文仅仅适用于学者们在论述“物权优先于债权”时所列举的一物

二卖等具体情形。现以一房二卖为例，分析是否有适用建议条文的余地。

在一房二卖的场合，若先买方和后买方均未通过登记方式取得所有权，则此时标的

物之上尽管既有所有权又有债权，且有第三人出现，也不能适用建议条文的规定，否则就

会得出出卖人可以拒绝履行两个买卖合同的不当结论来。根据前述赞成“物权优先于债权”理论的学者们所持的观点可以推知，在后买方因先完成登记而取得房屋所有权的场合，即应适用建议条文的规定。然而问题是，在后买方通过登记取得房屋所有权之后，先

买方的债权还能继续存在于房屋之上吗？答案应当是否定的。理由在于，先买方的债权是

对人权而非对物权，在没有办理预告登记的情况下，不得对抗除出卖人之外的任何人。在

后买方通过登记取得所有权之后，先买方的债权因受到自身的相对性和欠缺对抗力的限制，即不复存在于标的物之上。此时即便先买方已经占有该房屋，这种占有关系也因为后

买方取得所有权的事实而转化为无权占有，后买方可基于所有物返还请求权要求先买方

返还占有。于此情形，由于该房屋之上只有后买方的所有权，而无先买方的债权，故无所

谓“物权优先于债权”的问题，自然也不可能适用建议条文的规定。

（四）不具有对抗力的物权，能否适用该建议条文

在《物权法》颁布之前，《海商法》第９条第１款、第１３条第１款和《民用航空法》第

１４条第１款、第１６条对于船舶、民用航空器所有权的变动以及船舶、民用航空器抵押权

的设立，《担保法》第４３条对于动产抵押权的设立，均已实行登记对抗主义的立法模式。《物权法》第２４条对于以船舶、航空器和机动车为客体的物权的变动，第１２９条对于土地

承包经营权的转让，第１５８条对于地役权的设立，第１８８条对于动产抵押的设立以及第

１８９条对于浮动抵押的设立，也都采纳了登记对抗主义的立法模式。据此可知，在这些类

型的物权变动中，受让人取得的物权如果没有登记，就不具备对抗善意第三人的效力。因此，当此类物权与第三人的债权并存于同一物之上时，其本身欠缺对抗力，无法对抗对该

物享有债权的债权人，故不可能适用建议条文的规定，否则就不但会对债权人的利益和

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交易安全造成严重损害，而且也会违反现行法有关登记对抗主义物权变动模式的规定。

可见，建议条文忽视了有对抗力的物权和无对抗力的物权之间的重要差别，没有把无对抗力的物权排除在其适用范围之外，显然也是不合适的。

（五）能否用精确的立法语言来表述“物权优先于债权”

由上可见，此建议条文的表述看似清楚明确，实际上却未能准确地界定其适用条件，导致把许多不应适用的情形都包括进来了。这样一个漏洞百出、处处碰壁的建议条文，如果真的在《物权法》中加以规定，必然会让普通大众和司法人员无所适从，更谈不上解决物权与债权之间的冲突了。也许有人会认为，在坚持既有的建议条文的基础上，进一步限缩其适用条件，将不能适用的各种“例外”情况都排除在外，不就可以了吗？然而，在笔者看来，这样的任务是不可能完成的。凝聚诸多学者的智慧后所形成的建议条文在表达上的失败，就已证明了这一点。

五、“物权优先于债权”：德国和日本的经验

由学者和官方草拟的“物权优先于债权”的建议条文，为什么会存在那么多的漏洞呢？其他国家的民法典有没有规定这一理论？在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中尽管规定了“物权优先于债权”，但起草该条的孙宪忠先生也承认，“各国立法对此尚未规定”，因而无法举出任何立法例作为参照。２７实际上，在笔者看来，赞同该理论的学者能够找到的唯一立法依据，恐怕只有担保物权制度，也即将大陆法系民法典中关于担保物权的规定看作是承认了“担保物权优先于债权”。然而，正如前文已经指出的，所谓“担保物权优先于债权”的说法，乃是对“就特定之物，有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权受清偿”的表述进行错误简化的结果，并不能作为大陆法系民法典直接规定了物权优先于债权理论的证据。除此之外，笔者在国内目前可以接触到的大陆法系民法典中，再也找不到明文规定“物权优先于债权”理论的任何例证。疑问由此产生：如果说“物权优先于债权”的命题在逻辑上无懈可击，在实践中作用很大的话，为何大陆法系的民法典对此均不加以规定？考察德国和日本的相关立法及学者对待“物权优先于债权”理论的态度，或许有助于解释这一疑问。

德国学者是否承认“物权优先于债权”理论呢？从目前国内可以见到的几部中文的德国物权法著作来看，均无关于物权优先于债权的论述。２８此一现象虽不能证明德国学者否认该理论，但至少可以表明，德国学者并未将其当作物权法的基本问题来对待。与这些著作不置可否的态度不同，德国联邦法院大法官弗里德里希·克瓦克明确地反对”物权优先于债权”的理论。他指出：“把物权描写为比债权的请求权更为‘优先’的提法，是相当有问题的。法律对物权确实并不承担较高程度的责任。法律制度的不同设置（一般情况下债权的相对化设计、物权的绝对化设置）原因在于权利内容的性质不同，而不是哪一种权利的效力更为强大的原因。就民事权利在权利实现过程中的风险而言——

—不论是他人不履行义务或者是权利人自己遭遇失败，物权和各种相对权利在权利实现时克服这些风险的方式也是绝对一致的。物权在强制执行和破产中更能得到实现的原因，在任何情况下都不是因为在物权上有被描写为‘物权优先’这种法律的更紧密的制约性。”２９这一意见值得重视。在笔者看来，《德国民法典》关于债权的相对性与物权的绝对性的相关制度设计，已足以解决债权与物权之间的冲突。以一物二卖为例，根据《德国民法典》第８７３条和第９２９条关于“物权合意＋登记／交付”即可导致不动产／动产所有权移转的规定，首先完成该要件的后买方当然无可争议地取得所有权，先买方则只能追究出卖人的违约责任。１０４

在先买方已占有不动产但未完成物权变动要件的情况下，其占有对出卖人而言虽属有权

占有，但对取得所有权的后买方来说则构成无权占有，故后买方可根据《德国民法典》第

９８５条关于所有权人的返还请求权的规定，要求作为无权占有人的先买方返还其物。可见，由于按照上述规定就已解决一物二卖中所有权的归属及先买方的保护问题，德国民

法典》没有必要再画蛇添足地另外规定所谓的“物权优先于债权”原则。进而言之，在《德

国民法典》的这种立法架构之下，为我国学者所津津乐道的“物权优先于债权”理论，其实

已没有什么实际意义。

在日本，虽然赞成“物权优先于债权”理论的观点长期处于多数说的地位，３０但并非没

有反对的声音。例如，早期的学者三潴信三就否定“物权优先于债权”之说，认为“物权发生

优先权，非谓物权与债权之关系，乃指物权相互间之关系而言。即在同一物上，设定不能相

容之多数物权时，发生在前者，优先于发生在后者之义（ＰｒｉｏｒＴｅｍｐｏｒｅ，ＰｏｔｉｏｒＩｕｒｅ）。盖

在债权相互间，不惟无因其发生时期之前后，权利有优劣之差，有时发生在后之债权，因先

届清偿期，反优先于发生在前之债权。惟在物权相互间，则应因发生时期之先后，定其效力

之优劣。”３１《日本民法》第１７６－１７８条确立了意思主义的物权变动模式，物权变动虽因当事

人的意思表示而发生效力，但如未进行交付／登记，受让人取得的物权就不能对抗第三人，因此在日本，即便是赞同“物权优先于债权”理论的学者也不得不承认：因未完成交

付／登记要件而欠缺对抗力的物权，不具有优先于债权的效力。３２我妻荣教授甚至详细地

举例说：“就甲所有之不动产，乙即使取得了所有权或抵押权，只要不就其进行登记，乙就

不能对抗甲之一般债权人。乙虽然可以根据没有登记之抵押权进行拍卖，惟若出现其他债

权人申请加入分配时，对此，乙不能受到优先清偿。另外，在乙取得了所有权时，于不登记

期间，甲之一般债权人若扣押其标的不动产，乙对此亦不能陈述异议。”３３

实际上，在意思主义的物权变动模式下，存在着有对抗力的物权和无对抗力的物权

之分，前者可以对抗第三人而后者则否，因此在解决取得物权的人与作为第三人的债权

人之间的冲突时，就必须根据其取得的物权是否具有对抗力，也即是否完成了法律规定

的交付／登记这种对抗要件来确定，而不可能依靠“物权优先于债权”理论。再以一物二

卖为例，我妻荣教授指出：因无法公示而不被承认完全排他性的物权，不应承认其优先的

效力。“例如，甲将其所有之不动产卖给乙，在未实行移转登记期间又卖给丙，并进行了登

记（二重买卖），此时丙优先取得所有权……究其最根本原因，是由于乙即使依买卖契约

取得所有权，却因其所有权不具备公示要件（登记）故无法获得优先的效力。”３４这表明，

判断一物二卖中哪个买方能够取得所有权，只能看其取得的物权有无对抗力，也就是看

谁先完成交付／登记的对抗要件，而无法依赖“物权优先于债权”理论。这与在形式主义

的物权变动模式下，确定一物二卖中哪个买方可取得所有权时，只能看谁先完成交付／

登记这种物权变动的生效要件，而无法依赖“物权优先于债权”理论，是一样的道理。既然《日本民法》关于物权变动的对抗要件的规定已经解决物权与债权的冲突，那么立法中再

规定“物权优先于债权”，当然就毫无意义了。在这样的立法设计之下，“物权优先于债权”

理论究竟还有何意义，颇值怀疑。其实，就连我妻荣教授也承认，所谓物权的优先效力，“未必是一种有确切意义的观念”。３５

从德国和日本的情况可以看到，“物权优先于债权”理论在立法上并无确切的根据，

在实践中亦无特别的意义。在我国现行法和《物权法》草案确立的以交付／登记生效主义

为原则、登记对抗主义为例外的物权变动模式下，显然也没有必要规定该理论。

１０５

六、结论

对于“物权优先于债权”理论，学者和官方提出的立法建议条文之所以存在那么多漏洞，其他国家和地区的民法典之所以对此不作规定，并非由于学者的表达能力欠缺或者立法者的技术手段有限，而是因为这一理论在逻辑上不能成立，在实践中也没有意义。我国学者在论述该理论时普遍存在的言人人殊的现象，已经在一定程度上反映出了“物权优先于债权”命题的虚假性。在《物权法》没有采纳该理论的情况下，法官在审判实践中不宜援引该理论作为判案依据，未来的物权立法也不应当规定该理论。

注：

1参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第27页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第94-95页。

2梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页。

3王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第3页。

4梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页；梁慧星：《对物权法草案的修改意见》，《云南大学学报（法学版）》2006年第6期，第1页；梁慧星：《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第185页。

5法工委发[2006]41号会议通知。

6关于孟勤国教授对物权优先于债权理论的具体批评意见，可参见孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第87-89页。

7王利明：《物权法研究（修订版）》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第45-50页；杨立新：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第34-35页；梁慧星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社2007年版，第57-59页；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第112-115页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第39-43页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第44-47页。

8“中国法学会民法学研究会2007年年会暨两岸民法学研讨会”会议简报第3期，载中国民商法律网，http:// https://www.wendangku.net/doc/0b14127081.html,/article/default.asp?id=32644，最后访问日期：2010年4月24日。

9梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

10梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115-116页，孙宪忠执笔部分。

11王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分。

12梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115页，孙宪忠执笔部分；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分；梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。我国台湾地区学者亦持同一见解，可参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第34页；王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第61页。

13[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第6页。

14梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。史尚宽先生亦持此见解，可参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。

15对“所有权优先于债权”说的详细分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》（第1卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第268—280页。

16梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115-116页，孙宪忠执笔部分；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分；梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。我国台湾地区学者亦持同一见解，可参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第35页；

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王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第61页。

17对“担保物权优先于债权”说的详细分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》（第1卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第286-287页。

18梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第114页，孙宪忠执笔部分。

19王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分。

20梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第

2页；梁慧星：《对物权法草案的修改意见》，《云南大学学报（法学版）》2006年第6期，第1页；梁慧星：《对物权

法草案（第五次审议稿）的修改意见》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第185页。

21[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版；[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》

（上册），张双根译，法律出版社2004年版。

22具体整理及分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》（第1卷），金

桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第268-291页。

23例如，在“中国华西企业公司与中国建设银行股份有限公司成都第五支行等抵押合同纠纷上诉案”中，一审法

院认为：“抵押权是物权，华西公司对中川国际的债权只是一般债权，即使本案所涉及房屋属于中川国际，按照

物权优先于债权的原则，在建行五支行取得抵押权后，建行五支行抵押权的实现应当优于华西公司的债权。”

见四川省成都市中级人民法院（2007）成民终字第1309号民事判决书。案件来源：北大法律信息网，http://vip. https://www.wendangku.net/doc/0b14127081.html,/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117540644。在“冯树荣与广州市盛贤投资有限公司买

卖合同纠纷上诉案”中，法院认为：“抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在被上诉人不履

行偿还银行贷款义务时，可对该抵押的房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过买卖合同对该房

屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。因此，上诉

人主张被上诉人及原审第三人办理讼争铺位的抵押涂销手续的上诉请求，于法无据，本院不予支持。”见广东

省广州市中级人民法院（2006）穗中法民五终字第2932号民事判决书。案件来源：北大法律信息网，http://vip. https://www.wendangku.net/doc/0b14127081.html,/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117555377。

24李太正：《债之关系与无权占有》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版有限公司1999年

版，第71页。

25郑玉波：《民法物权（修订十六版）》，黄宗乐修订，三民书局股份有限公司2009年版，第35页。

26[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第110页。

27梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第114页，孙宪忠执笔部分。

28[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版；[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》

（上册），张双根译，法律出版社2004年版；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。

29[德]弗里德里希·克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001

年版，第673-674页。

30[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第11页所引富井、横田、松罔、饭岛、

末弘、游佐的著作；[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第18

页。

31[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第10-11页。

32[日]田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第15-16页；[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第19页。

33、34、35[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第146页，第18页，

第17页。

（责任编辑：陈历幸）

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物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)

物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物

与物权论企业破产程序中的债权

论企业破产程序中的债权与物权 内容提要： 本文从阐述企业破产程序中债权的类别和物权关系入手，对破产程序中涉及的债权与物权关系及其特点，作了较为深入的分析，对企业破产程序中一些难点问题的解决，提出了自己的见解，具有一定的理论意义和现实意义。 关键词：破产债权类别、物权关系、债权与物权关系。 债权问题是整个企业破产程序中的核心问题。企业破产必然引起破产人或他人财产权的转移，这就表明企业破产程序，不仅是对债权债务关系的调整，也关系到物权关系的调整。为此，认真研究企业破产程序中的债权与物权及其相互关系，对于保障企业破产法的正确实施，无疑具有重大的理论意义和现实意义。 一、企业破产程序中债权的类别 企业破产程序中的债权，主要是指以破产人为义务人，以相对应的权利人为债权人的债权。对于以破产人的债务人为义务人，以管理人为权利人的债权，《企业破产法(试行)》及《企业破产法》均未作出相应的称谓。从民法学的权利、义务关系上讲，债权和债务是相对应的，享有权利的一方就是债权人，负有义务的一方就是债务人。但在破产程序中破产人是特定的义务主体，其享有的债权或其他权利，只能通过破产管理人行使，据此，破产管理人可以自己名义对债务人的债务人主张债权。

根据企业破产程序中各种债权的特点，债权可分为以下类别：1、以债权的权利主体为标准，可分为：以破产人为义务主体，以相对人为权利主体的债权和以破产人的管理人为权利主体，以破产人的债务人为义务主体的债权。以破产人为义务主体，相对人为权利主体的债权，称为破产债权，是企业破产程序中最普遍、最常见的现象。这种债权经依法申报，权利人即有权成为债权人会议成员，有权参加债权人会议，并依照法定清偿顺序参加分配。以破产人的管理人为权利主体，以破产人的债务人为义务主体的债权，是由管理人行使的财产请求权，从广义上说，也属于债权，但并非破产债权。《企业破产法》第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”对于债务人的债务人或者财产持有人对清偿债务或交付财产提出异议的，或者拒不履行义务的，依照该法第二十一条规定，经管理人或相对人申请，可由受理破产案的人民法院按民事诉讼审理。 2、以清偿顺序为标准，可分为：优先清偿权：即破产费用、共益债务;第一顺序债权。即破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当列入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用、以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金;第二顺序债权。即破产人欠缴的社会保险费用和所欠税款;第三顺序债权。即普通破产债权，包括银行和其他债权人未设定财产担保的债权。 3、以债权的设定破产人是否提供了财产担保为标准，可分为有财产担保的债权和无财产担保的债权。有财产担保的债权享有优先受偿权;无财产担保的债权为普通债权。

物权行为的立法选择

物权行为的立法选择 近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。 一、物权行为 物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。 德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事

人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则： 1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。 2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。 3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公

论物权行为理论

论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。

浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍 摘要：物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。 关键词：独立性无因性区分原则无权处分不当得利 在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。 物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。 一、物权行为无因性评价 (一)无因性的优势 在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 (二)无因性功能的可替代性 善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。 物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为

中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象

物权与债权的区别

四、物权与债权得区别与联系、 １、债权就是请求权,就是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为得权利。物权就是支配权,其可以直接支配自己得物,并排除她人得非法干涉。?２、债权就是对人权,而物权就 是对世权。 3、债权就是相对权,权利人只能对特定得相对人主张权利。物权就是绝对权,其权利人就是特定得,义务人就是不特定得,即物权人以外得所有其她人都负有尊重物权人直接支配物并排除她人非法干涉得义务。? 4、债权具有相容性,例如一物二卖,两个合同都有效,但就是物权具有排她性,一个物上只能有一个所有权,对于另一个人,其合同有效,但不能取得所有权,只能请求债务人承担赔偿责任。? 5、债权就是通过合同设定得,合同就就是最典型得债权,所以具有任意性,契约自由、意思自治。物权法定,物权具有法定性。 6、债权得物权化,物权得债权化。农村承包经营权要解决得就是农民对集体经济土地得占有、使用、收益与处分得问题,就是物权问题、农村联产承包责任制得合同就是典型得物权债权化,既然其就是债权,那么对其得保护就不如对物权这种绝对权、支配权得保护,所以又把债权用益物权化,这就就是 债权得物权化。

7、物权与债权反映不同得财产关系,体现不同得经济利益物权反映静态得财产支配关系,其体现得经济利益,就是通过对作为物权标得物得物质资料得支配(使用、收益、处分),或者满足物权人生产、生活得需要(所有权与用益物权),或者实现物权人得债权(担保物权)。债权反映动态得财产流转关系,其体现得经济利益,就是债权人通过请求债务人履行债务,或者取得债务人给付得财产,或者获得债务人提供得劳务。 ８、物权与债权得主体、客体不同物权反映得财产关系就是物质资料占有人与社会一般人之间得关系,故物权为对世权,以不特定得任何人为义务主体,任何人都依法负有不侵害她人物权标得物,不干涉、妨碍她人行使物权得不作为义务、债权反映得财产关系就是特定当事人间得财产流转关系,故债权为对人权,以特定得债务人(财产转让方或劳务提供方)为义务主体,特定得债务人依债得内容对债权人负担给付财产 或提供劳务等作为得义务、 ９、物权与债权得效力不同 :１)。物权与债权都有实行效力、保全效力与救济效力,但其内容各不相同.物权人无须她人意

物权行为和债权行为理解

债权行为与物权行为的理解 介绍 债权行为与物权行为被誉为民法上的任督二脉，在民法学习中占有重要地位。在法考中，如果各位考生不能理解二者区别和联系，那么将会对法考中常见考点，如基于法律行为的物权变动、善意取得、无处分权不影响买卖合同的效力等不能正确理解。准确理解二者区别和联系是民法学习更进一步的基石。 1、债权行为与物权行为的概念 1-1债权行为，指发生债权债务关系（给付义务）的法律行为。 1-2物权行为，指直接引起权利变动的法律行为，或者说直接使标的物权利发生得丧变更的 2、债权行为与物权行为的关系 2-1债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，所谓给付包括作为与不作为。 2-2债之关系如果以不作为为其内容时，例如当事人约定深夜不弹奏钢琴，根本不涉及物权变动问题，与物权行为无关； 2-3债之关系如果以作为为其内容时，而其性质又属于劳务或物之使用收益时，与物权行为也无关涉； 2-4债之关系若系以所有权之移转（例如买卖、互易或赠与），或设定担保的约定为其内容时，就直接涉及物权变动，此时，才需讨论债权行为和物权行为的关系。 3、通过一个案例来理解 甲表示愿以其所有的电脑以1万元人民币比出售予乙，若乙承诺，而双方意思表示一致时，双方的债权行为（买卖契约）即成立，甲负有交付电脑并移转电脑所有权的义务，乙负有移转1万元人民币的义务。此时，须讨论的是，甲电脑的所有权何时移转于乙，甲何时取得价金之所有权？盖债权行为仅发生债权债务关系，而不涉及物权变动，此时须考虑移转电脑或价金所有权的物权行为何时生效。 4、债权行为与物权行为的生效要件 4-1共同要件 （1）当事人有行为能力 （2）意思表示健全 （3）标的确定、可能、适法、正当 4-2 物权行为特别生效要件 （1）物权行为生效须当事人有处分权为必要。 就物权行为性质而言，这是自然之理，既然基于物权行为可直接发生权利变动，那么若物之出卖人无所有权，如何可以依物权行为将所有权移转给买受人？ （2）标的物须特定化 （3）须经公示 4-3 为何债权行为不以处分权为必要 （1）自概念本身而言，债权行为之发生给付义务，并不直接引起权利变动，因此债权债务者对标的物有无物权，在所不问； （2）自价值判断而言，如果债权行为的生效须以物权为必要，那么出卖他人之物、出租他人之物均不发生契约上之效力，与债务契约本意不符，也不符合交易的需要。

物权行为理论探析

「内容提要」本文从物权行为的概念入手，分析物权行为的本质是法律行为在物权法上的效果。进而分析物权行为的公示制度其实就是法律行为构成要件的表示行为在物权法中的体现。并且阐述了物权行为的内容，争议焦点，与其他民法制度的衔接，是否有替代制度等四方面内容作为对物权行为理论探析的中心部分。最后得出物权行为有其自身的现实意义和理论意义，不能够用善意取得和公示公信制度替代，并可以用不当得利和侵权损害救济制度对其加以很好的整合。 「关键词」法律行为、物权行为、公示、善意取得、不当得利一、物权行为的概念探析 我们在探讨法律行为时离不开一个大的前提概念，那就是法律关系。法律关系是我们社会关系的一种，是法学家从种种纷繁复杂的社会关系中抽象出来的，受法律调整的社会关系，它无处不在但却不同于宗教关系、朋友关系、恋爱关系、老乡关系等等其他的社会关系，换而言之，它是我们从法律的视角来看待我们的社会关系，本质就是我们之间的权利义务关系。而我们的社会关系的产生与发展都与人们的行为密切相关，法律关系也不外如此，其主要是靠人们之间的行为来加以维系。一方面，我们把发生法律效果的行为叫做法律行为，另一方面法律行为是产生法律关系的主要原因。比如一个人现在饿了，去商店买个汉堡充饥，当他把三元钱交给售货员并从售货员手中接过汉堡时，他与售货员之间的这种交往变成买卖关系，这种买卖行为就是法律行为。在民事法律关系的构造中，债权法律关系和物权法律关系成为民事法律关系的两大支点。所以在民法体系中，物权法和债权法被认为是财产法的两大体系（当然知识产权法也是财产法的重要一支）。物权法是调整物权法律规范的总称，顾名思义，是以物权为其核心的法律规范。物权目前被公认为绝对权、对世权，因此其不仅是私有权利的彰显，同时因涉及国计民生便具有一定的强制性，物权法定原则正是这种体现。甚至，有时候物权的变动似乎给行政权力的干涉以或多或少的借口。因此，物权行为作为物权法律关系中一个重要的概念，至少应该反映物权法特征，甚至解决现实生活中的问题。几乎每个研究民法的大家都对物权行为作了自己的解释，国外的如拉伦茨认为，“物权法上的行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。”魏灵认为，“直接变动物上权利的权利状态的法律行为”，姚尔尼希认为，“物权行为即对物权之处分行为，或为单方意思表示，或为契约。”我们中国的物权法学家的观点主要有目的说、效果说、内容说和构成要件说。效果说认为物权行为是发生物权法律效果的行为，代表人物是胡长清、李模、刘心稳、张俊浩。目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为，代表人物有史尚宽、郑玉波、孙宪忠。要件说认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式结合的法律行为，代表人物有王泽鉴、姚瑞光及王利明。内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。主要人物有曾世雄、梁慧星。值得指出的是钱明星老师在其《论我国物权法的基本原则》一文中谈到物权行为的无因性应作为物权法一项重要的基本原则，并且认为，“要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。”显然，钱老师是把物权行为界定在效果上的。由于并不是仅仅有物权行为是以物权变动为目的，买卖合同一般也有这样的目的。要件说的观点并没有抓住物权行为的本质，仅从其形式要件加以阐述，与物权行为的起源脱离。内容与目的说的毛病如出一辙，没什么区别。笔者深为赞同效果说，即物权行为是发生物权法效果的法律行为。 二、从“想说你就说嘛，你不说我怎么知道”看意思表示与公示 这句话出自大话西游里的唐僧之口，虽然这总是令孙悟空大为恼火，而我们也捧腹大笑，但是我们可以得出这样的道理，与人交往一定要让对方知道你的意思。否则，你做再多的事情，心里再想达到某种愿望也是徒劳的。金庸小说里的很多痴男怨女就是这么产生的，陈家洛和霍青铜便是很典型的例子。当霍青铜（霍青铜与女扮男装的李元芷拉手，让陈误解了）点化他，他依然不觉，如果没有勇气当面问霍青铜，那么总应该有勇气问问李元芷师傅陆菲清（霍青铜已告诉他这么做了）。两个人都明白的意思表示出来，那么在当时的情况下，完全可能做

论物权法中物权和债权的区分

论物权法中物权和债权的区分 王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 关键词: 物权法/区分/物权/债权 内容提要: 物权法制定过程中,首先需要解决物权与债权的区分问题。区分物权和债权,不仅是关系到民法典体系问题,而且也关系到物权法体系的建构问题。物权与债权区分的具体意义在于,明确物权作为支配权的属性;明确物权具有对世效力和优先效力;明确物权客体的特定性;明确物权的法定性和公示性;明确物权的长期性。 物权与债权的区分是我国物权法制定过程中首先需要回答的问题。因为这个问题不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值,而且它还决定了物权法的内容以及体系的构建。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。[1]可见,物权是财产权的一种类型,是财产法的组成部分。 问题在于,是否有必要区分物权与债权,并在此基础上制定物权法。在国外,也曾有一些学者对于物权与债权的区分提出过质疑与批评。譬如,在法国,两个著名的民法学者普拉尼奥尔(Planiol)和撒莱(Saleilles)都认为这一区分没有必要。普拉尼奥尔(Planiol)的"属人主义(personnali2ste)理论"认为,一切权利,尽管债权或者是物权都只在权利主体与义务主体之间发生关系,但一切权利都具有"对抗力",义务主体都有所谓"普遍性消极义务(obligationpassiveuniverselle)"。这一理论旨在减损物权的效力和物权理论的意义。但是,后世的法国学者普遍认为,普拉尼奥尔(Planiol)的理论混淆了权利客体和权利对于第三人的对抗性,法国学界主流学者也没有接受他的这一观点。[2]而撒莱的"客观主义(objective)理论"认为,物权与债权的区分,更多的是基于权利本身的财产与经济价值,而非基于权利本身所代表的法律联系。按照他的观点,一切权利都可以最后归结为"物权",这被认为是混淆了物权与债权这两个基本范畴。如今,法国民法学界的主流仍然普遍接受了物权和债权的区分观点。[3] 在我国物权法起草过程中,对于是否要坚持物权和债权的严格区分,仍然存在不同的看法。一些学者认为,物权、债权在性质上都是财产权,在法律上似乎没有区分的必要。有人认为",物权债权的区分在教学与研究上或许有一定的价值,但在实际生活中究竟有多大价值呢?有谁在向船东领取提单时,还要问一下这是债权还是物权?又有谁在承租公房时还要问一下这是物权还是债权呢?英美法上既无物权与债权之分,也找不到一个确切的与之对应的概念。英美法学家对物权概念是一头雾水,但这并不影响英美法国家的法律生活"。[4]这些学者主张,应当制定一部完整的财产权法,而不是物权法。笔者认为,这种看法虽不无道理,但是仍然值得商榷。 物权与债权的区分问题是民法学的基本问题,首先它关系到整个民法典体系的构建。典型的大陆法系国家的民法如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上的。物权与债权的类型区分,与民法典编排体系,以及民事特别法的设置都有着密切联系。[5]一方面,德国式的编排体例的核心是设立总则,而区分物权与债权是设立总则的逻辑前提。《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的。法律行为是一个抽象的概念,这一概念之所以能够成功地被抽象出来,并在民法总则居于重要地位,就是因为在民法各分则中已经区分了物权行为和债权行为,这些具体的法律行为,就是德国法学家的"物权法上的法律行为"、"债权法上的法律行为"、"亲属法上的法律行为"以及"继承法上的法律行为"等,其中作为法律行为理论支柱的,就是物权法的法律行为(物权合意)和债权法的法律行为(债权合同)。[6]另一方面,按照德国法的模式,在分则中将财产权制度进一步区分为物权与债权制度,并在此基础上形成分则体系。在我国,无论是理论界还是实务界虽然都还没有采纳物权行为理论,但是按照通说,

物权行为理论牺牲交易公平发展与协调

公司诉讼 理由 是什么？ 物权行为理论牺牲交易公平 ——对若干反批评意见的再批评 孙鹏、王勤劳 根据物权行为理论，债权行为无效、被撤消或解除，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权，而是要依据下述规定要求返还所有权：由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因(sine causa)”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出【1】。然而，将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对交易各方当事人的利益产生何等影响，对交易公平是否构成妨碍?却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。 一、利益衡量：截然对立的两个结论 反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，将严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。(1)如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不

能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金;(2)如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿;(3)如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉;(4)如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿;(5)如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。【2】而德国学者Heck 在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人(即将标的作为其债权的一般担保)的结果是明显不当的。同时，无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大(将恶意与重大过失者纳入保护范围，违反国民感情与交易法原则)而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。【3】 与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义的理论，所谓物权行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的，将此用于对物权行为有因性的批评，才是确切的。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态(如下图)后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利;而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利;而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。从总体上 有因性无因性

试论物权与债权的联系和区别

试论物权与债权的联系和区别 一、概念 物权在本质上是一种支配权，即是指权利人直接支配特定物的权利。物权是支配权、对世权、绝对权；物权具有排他性、法定性、物的权利的保护无期限性。 债权是请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是一种相对权、对人权、请求权；债权具有期限性、任意性、不具有排他性。 二、物权与债权的联系 物权为支配权，债权为请求权，二者一直存在着较大差异，但是随着社会的不断发展，有些权利尽管从性质上属于债权，但是他们却具有了为普通债权所不具备的物权的效力；也有一些权利尽管从性质上属于物权，但是却具有了为普通物权所不具备的债权的效力。近现代民法上出现了物权债权化与债权物权化的理论，体现物权与债权相互渗透、相互转化和相互混合的法律现象。 （一）、物权债权化 物权债权化，是指个别物权出现了不再恪守物权绝对、债权相对，物权法定、债权约定的分野，而呈现债权化的倾向。主要表现在： 1、所有者将物权及其收益体现在一定的政权中，通过债权的流通实现物权的价值。 2、动产善意第三人中的所有权债权化，在此情况下，物权的对抗效力、追及效力被阻断，原物权人的物权请求权变为无权处分人的债权请求权。 3、所有权的观念化，即物权的外部动态性，是指物权与债权、股权的相互运动。 4、未公示而无对抗力的物权债权化，在采行登记对抗主义的国家，因未登记而不具有对抗要件的物权，如未办理所有权登记的所有权，没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差别。 （二）、债权物权化 债权物权化，是指随着市场经济的发展，法律为了强化对一些特殊债权的保护，赋予了这些债权某些物权的效力，使这些债权具有物权化的倾向。主要表现在：1、租赁权的物权化，该效力集中表现为"买卖不击破租赁"原则，即房屋承租人 得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。 2、预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。 3、优先购买权的确认，优先购买权是指公民、法人在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下，优先于其他人购买出卖人的财产。 4、农村土地承包经营权物权化，《物权法》和《债权法》颁布之后，基本上实现了农村土地承包经营权的物权化。承包经营权的内容由法律进行了详尽具体的规定。 5、有担保的债权物权化，债权通过与担保物权的结合，实质上取得了物权的排他效力。 6、合同保全制度，是法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。 （三）、物权与债权具有功能上的互补关系 表现为二者的互用、互换、互动。由于物权法采取物权法定主义，对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物权的效力，但可以转换为相应

关于物权行为理论的几点商榷

关于物权行为理论的几点商榷 物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”（注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。）但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。一物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法

律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第3 00页。） 物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。）“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出

对物权行为的无因性和独立性的认识

对物权行为独立性与无因性的认识 能源与电气学院自动化陈文清 学号：1305010122 一、物权行为、物权行为的独立性与无因性 物权行为是由德国法学家萨维尼首次提出，物权行为是指以物权的设立、转移、变更或消灭为目的的法律行为。萨维尼认为：“以履行买卖合同或其他一所有权转移为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个简单的事实‘履行行为’，而是一个特别的导致所有权转移的物的‘契约’”。 物权行为的独立性是指在法律行为中，物权行为独立于债权行为，而且物权的变动只能由物权行为来实现。物权行为的无因性是指物权行为的成立并不受作为原因的债权行为的影响。例如在一个买卖合同中，双方缔结的买卖合同属于债权行为，仅能使双方当事人承担交付标的物与交付价金的义务，要发生物权转移必须还要有一份物权契约，由双方当事人对转移标的物与价金的所有权达成合意，再经过登记或交付行为。在买卖事件中债权行为与物权行为是独立的。如果在标的物交付之后，买受人对于接受的标的无就享有所有权，即使由于买卖合同意思表示有瑕疵或因违反法律而无效或被撤销，对于买受人的所有权不产生影响，卖受人只能以不当得利的规定，要求买受人返回。这体现的就是物权行为的无因性。由此可见物权行为的独立性直接导致了物权行为无因性的产生。 二、对物权行为独立性与无因性的探讨 （1）、物权行为独立于债权行为是否有必要。例如是在一个简单的买卖交易中，论事件的本质而言，仅仅是双方当事人对于交换某标的物与价金达成合意之后进行物权的交换。将此理解为债权行为与物权行为相互独立的两部分，显然可以使其中的法律关系更为明确、条理更为清晰。但是，事实上，在这类买卖交易中债权行为与物权行为两部分是不可能独立存在的，两者是相互融合的。引入物权行为的独立性并不能在解决实际问题中有明显的帮助。 （2）、物权行为的无因性在一定程度上保护了买受人的权利不收到侵害，但同时也在一定程度上损害了卖受人的利益。这在根本上违反了民法的公平与诚信原则，在一定程度上也鼓励买方的违法行为。但物权行为的无因性在特殊时期对促进经济交易的正面价值也是不可磨灭的。 三、立法中应该如何对待物权行为的独立性与无因性 在我国的立法中，对于不动产所有权的变动而言，物权的变动不仅要有债权意思表示变动发生效力，还需要采取交付、登记或书面形式才能发生物权变动的效力。对于动产所有权的变动而言，我国法律中并未对交易中除债权合同外对物权行为作出要求。可见，我国立法中并没有采纳物权行为的独立性与无因性理论。 二十一世纪是我国经济转型与改革的极其重要的时期，有关物权行为法律的制定一定得符合社会经济发展趋势，在这个基础上，民法的公平与诚信基本原则也是很重要的前提。法律作为人性化处理社会矛盾的手段，无因性对恶意的买受方的保护不符合此原则和社会道德，在这一方面，现在还在发展的善意取得等制度弥补了无因性的不足。善意无因性和恶意有因性或许是一个以后发展的趋势。