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司法考试商事法逐章习题之破产程序通则5

五、论述题:

1、论破产中债务人财产管理人的职责。

参考答案:

1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;2)调查债务人财产状况、制作财产状况报告;3)决定债务人的内部管理事务;4)决定债务人的日常开支和其他必要开支;5)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;6)管理和处分债务人的财产;7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;8)提议召开债权人会议;9)法院认为管理人应当履行的其他职责。

2、论债务人财产的范围。

参考答案:

(一)债务人财产,指破产案件受理时属于债务人的全部财产,以及受理破产案件后至破产程序终结前债务人所取得财产。一经破产宣告,该财产即成为破产财产。

(二)具体说来,破产财产的范围还应当包括:1)管理人通过行使破产撤销权追回的财产;2)人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,应当缴纳的出资;3)管理人应当追回的债务人的董事、监事和高管人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产;4)债务人提供的担保标的物的价值超过其所担保的债务数额的超过部分。

3、论破产取回权。

参考答案:

(一)概念:破产取回权,指财产权利人从管理人接管的财产中取回不属于债务人财产的权利。

(二)特征:1)其标的物为债务人占有,但不为其所有;2)它是对特定物的返还请求权;3)其行使无需依破产分配程序,但应以管理人为相对人;4)在取回前,其标的物视同债务人财产。

(三)种类:1)一般取回权;2)特殊取回权;3)代偿取回权。

4、论破产债权。

参考答案:

(一)概念:破产程序一经开始,在法院受理破产案件时,对债务人享有债权的债权人便可以依法行使权利。一旦宣告破产,该债权就称为破产债权,即在破产案件受理时对债务人所享有的债权。

(二)特征:1、需为破产案件受理前成立的请求权;2、需以财产给付为内容;3、需为对人的请求权;4、以债务人财产为受偿的对象;5、需为可强制执行的请求权。

(三)范围:凡是破产案件受理前成立的对债务人的债权,均可成为破产债权。

5、论欺诈破产的法律规制。

参考答案:

(一)所谓欺诈破产,也称破产欺诈,一般观点认为是行为人(主要是债务人)违反破产法的有关规定,通过隐瞒事实真相或制造虚假情况等手段,实施某种物之处分或交易行为,导致破产财产减少或破产财产负担的增加,或使破产财产状况不明,直接损害债权人利益,乃至社会利益的行为。

(二)各国制度背景和立法体例不同,但针对利用破产制度进行破产欺诈人,法律采取的规制措施大致包括:(1)在破产法中以概括和列举的方式,明确详细规定破产欺诈行为种类及构成要件,明确破产欺诈主体,特别是加强对企业经营者个人,如董事、经理等主体责任的认定;(2)规定了比较完善的破产撤销请求权制度,允许债权人或破产管理人对债务人的欺诈