江南大学现代远程教育考试大作业
考试科目:《国际私法》
一、简答题(每题15分,共计60分)
1、简述单边冲突规范和双边冲突规范的区别和联系?
答:冲突规范有单边、双边、重叠适用、选择适用四种类型的冲突规范。而单边冲突规范unilateral conflict rules 和双边冲突规范bilateral conflict rules 系其中两种。二者有区别有联系。区别:双边,一般解决一个普遍性问题,具有普遍适用性并且比较完备。单边,一般之规定某一特殊问题应适用什么法律为准据法,通常留有立法余地需要承审司法机构补充。联系:1、从内容上看,任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范。以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条的规定为例,自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。因为“经常居住地法律”是一个需要推定的系属公式,所以,如果当事人的经常居所地在美国,就适用美国法为准据法;如果在中国就依中国法律解决。这就是一个典型的双边冲突规范。2、反之,一个单边冲突规范,经过有权机构的解释,也可扩展为双边冲突规范。
2、简述反致产生的原因。
答:原因有三个:①对同一涉外民事关系的法律调整,法院地国和与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系属不同。②法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国法中的冲突规范。③对同一涉外民事关系,法院地国家的法律与案件有关国家法律之间有致送关系。条件:与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突,法院审理涉外民事案件时,根据各国冲突
规范的规定都不适用各自国家的法律。
3、简述冲突规范的特点。
答:(1)不同于一般实体规范。它是间接规范,是法律选择规范。
(2)冲突规范不同于一般程序法规范。
(3)具有不同于一般的法律规范的结构。
4、在遗产继承的法律适用上,试比较同一制和区别制之优劣。
答:采用区别制或同一制,各有优劣。采用同一制的最大优点是简单方便、易于操作,其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行,但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配,从而使问题变得复杂。
二、案例分析题(20分)
一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚后,后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由,主张该婚姻在形式上无效,请求法院宣告解除非法同居关系(目的是在财产处理上获得好处)。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照结婚地的外国法还是当事人双方的本国法都不存在禁止结婚的情形,并且按照婚姻缔结地法履行了婚姻登记手续,因而应该是合法婚姻关系。问:对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力?
答;我国《民法通则》对中国公民之间在国外结婚的法律适用未作明文规定。根据《意见》第 188 条的规定,对于婚姻效力的认定应该适用婚姻缔结地法。这条规定表明无论是形式要件还是实质要件都应适用婚姻缔结地法。因此,该案中所涉婚姻关系既然符合婚姻缔结地法的规定,就应该被认定为是合法有效的婚姻关系。
三、论述题(20分)
试述意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的运用。
答:《法律适用法》将意思自治提升为一项重要原则。《法律适用法》第三条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”根据该条规定,当事人可以“依照法律规定”通过“明示”方式选择法律。在《法律适用法》中共有15个条文涉及意思自治,除第三条外,还涉及14种民事关系,现总结如下:第三条治法系法律适用法一、可由当事人自由选择的民事关系(9种):委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用;二、只能在一定范围内选择的民事关系(3种):1、夫妻财产关系:当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。2、协议离婚:当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。3、知识产权的侵权责任:当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。三、只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系(2种):1、消费者合同:消费者选择适用商品、服务提供地法律,适用商品、服务提供地法律。2、产品责任:被侵权人选择适侵权人主营业地法律、损害发生地法律,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。