论我国民事程序选择权的完善20130425范迎洁
论我国民事程序选择权的完善
法政学院622030103003范迎洁摘要：随着全球经济一体化趋势和两大法系国家之间相互融合的趋势加强，世界上许多国家或地区都对其司法体制进行了改革，我国自然也融入这一改革的浪潮。在这一背景下，随着民事法律领域中的意思自治、私权处分、程序主体等理念的深入，我国民事诉讼法中的传统思想受到挑战，民事程序选择权的议题开始为学者所关注。在纠纷多元化的今天，程序公正和程序效益成为评价程序合理性的两个基本准则。赋予当事人程序选择权，不仅有利于增加当事人对裁判的可接受性，也符合程序效益的要求。程序选择权的充分实现，也有利于当事人程序主体性的实现。
一、民事程序选择权概念的提出
本文的分析从一个案例开始，这就是发生在1998年的“一元钱诉讼”。案件基本情况如下：
1998年，家住山西省的消费者A在北京旅游期间在B书店购买了一本图书，回到住所后发现该书缺页，遂乘坐公共汽车返回B书店，要求换书并赔偿因此支出的一元钱路费。B书店同意换书，但拒绝支付一元钱路费，理由是无此法律规定和行业规定，无法入帐。A遂到该区消费者协会投诉，区消费者协会通过电话与B协商，但B断然拒绝消费者协会调解。A返回山西后，为寻求一元钱的赔偿再次返回北京，到B所在地的基层法院提起民事诉讼，要求B赔偿一元钱路费、诉讼费及为此诉讼所支付的往返路费共约900元。一审法院经合议庭审理判决A 胜诉，但B不服一审判决提起上诉。为此，A为二审再次往返北京，支出往返路费及差旅费等800余元，并追加为二审赔偿要求。二审法院再次组成合议庭审理，判决A胜诉。
在这一诉讼标的额为一元钱的诉讼中，共计实际花费包括：A两次往返北京差旅费约2000元，误工费若干，因诉讼失去工作损失若干，家庭不和导致的精神损失（未计入诉讼请求）；双方当事人聘请律师费用约2000元；消费者协会调解、两次合议庭6位法官费时数日耗费公共成本若干。A赢得诉讼，虽然无法弥补实际造成的损失，但坚信自己的做法是正确的。B虽然败诉，但仍坚持A的主
张及法院判决没有法律依据。
关于本案，我们可能会有如下几个问题：
1、为了一元钱打官司，值不值得？
2、纠纷发生后，有没有其他的纠纷解决方式能让本案的纠纷化解在初级阶段？能不能通过协商调解、仲裁、和解等纠纷解决方式化解纠纷？
3、在诉讼过程中，能不能赋予当事人更多的选择权，如赋予当事人选择适用简易程序或者选择结案方式的权利？
要回答上面三个问题，就需要引入当事人民事程序选择权的概念。
二、民事程序选择权涵义概述
（一）民事程序选择权基本内涵分析
1、民事程序选择权的概念界定
“程序选择权”为我国台湾地区学者邱联恭先生所大力倡导，但邱先生未对其直接下定义。我国台湾地区的新程序保障理论认为，法律应当肯定一般人民及诉讼当事人对国家有适时审判请求权或者说实体法上的权利保护请求权，并且在一定的争议范围内，承认人民有程序选择权，并可据此任意选择一种较能平衡实体及程序利益的解决程序。通说认为，民事程序选择权有广义与狭义之说，广义上的民事程序选择权是指在纠纷发生之后，当事人在法律规定的范围之内，自主的选择纠纷解决方式，包括调解、仲裁、诉讼等方式，以及在纠纷解决过程中选择相关程序及与程序有关事项的权利。狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事诉讼中对相关程序以及与程序有关事项的选择权。
通说的概念对程序选择权之理解仅仅是从当事人是否具有选择的权利以及有哪些选择的权利的角度出发，未涉及权利本身的效力，这种对概念的定义不利于对民事程序选择权的相关理论问题的研究。有观点认为，民事程序选择权是指在民事纠纷发生后或在诉讼过程中，当事人通过纠纷当事人双方的协商或者单方的意思表示，对纠纷解决方式或诉讼中的相关程序以及与程序有关事项进行选择，以期达到影响甚至决定民事诉讼进程的权利。笔者赞同上述对民事程序选择权的定义，其实质上采用的是“广义说”。“广义说”能够更加全面的保障民事纠纷当事人或者民事诉讼当事人的合法权益，给当事人更多的选择空间和救济途径，同时也节省了国家的司法资源，减轻了当事人的诉累，加强了当事人对裁判
的可接受度。
简而言之，民事程序选择权是一种积极实在的程序权利，是立法者尊重当事人意思自治的体现，是民事诉讼法公法私法化的体现，也是民事程序主体性原则的必然要求。其精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进诉讼二者之间权衡。
2、民事程序选择权的性质界定
（1）程序选择权是宪法性权利
纵观各国宪法，大部分国家均在承认公民主体地位的同时，赋予了公民广泛的人身权利、财产权利以及保障这些权利得以顺利实现和救济的程序性权利（如诉讼权）。我国宪法虽然没有在条文上明确规定当事人的程序主体地位，但从宪法的精神及理念中我们可以看出我国宪法也同大多数国家一样，肯定公民的法主体性。公民的法主体性的直接表现就是“程序主体性原则”。根据这一原则，程序当事人或利害关系人在进行诉讼活动或参与其他纠纷解决活动时，不应被视为法院（或其他纠纷解决者）审理活动所支配的客体，而是应当承认其主体地位，并且应当赋予程序当事人或利害关系人实现其主体地位相当的程序保障。“亦即，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序上基本权；并且，在裁判作成以前，应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会。在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。”这一原则充分肯定了当事人的主体地位，是法院在审理具体案件时应遵循的指导性原则。因此，这一原则就要求程序的制定者及运作者不仅要保障程序当事人的实体权利，还要致力于保障当事人的程序利益，使其在实体利益和程序利益中达到平衡。综上所述，赋予当事人程序选择权，是实现宪法内在精神及理念的必然要求。
（2）程序选择权是为保障实体权利的实现而设置的程序性权利
程序选择权是一种程序上的权利，它的生成与实现虽然与实体权利没有必然的因果联系，但是，它的放弃或行使会导致一系列程序上的后果产生，而这些后果又与实体后果相联系。因此，程序选择权的实现与否通过程序间接后果影响实体权利，它是为了保障实体权利的顺利实现而设置的程序性权利。当然，我们也
不能仅仅把它看成是实现实体权利的工具，它也有其存在的自身价值。
（3）程序选择权是私法性权利
私法性权利是相对于公法性权利来说的，民事诉讼法虽然是公法，但程序选择权作为民事诉讼中当事人合意选择对双方均有利的权利，体现了双方当事人的意思自治，只要不违反法律规定，法院或者其他纠纷解决机关均不能加以干涉。从这个意义上来说，程序选择权作为民事诉讼法这一公法中的一项权利，是一种私法性权利。
3、民事程序选择权与处分权的关系
程序选择权是不同于处分权的一种权利。程序选择权与处分权是两个既有紧密联系又有区别的概念。一般认为，处分权是当事人在程序中所享有的权利，其内容包括对“基于实体法律关系而产生的民事实体权利的处分”和对“基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利的处分”，诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往与实体权利有关，当事人对实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。民事程序选择权和处分权都是民事实体法中意思自治原则在民事诉讼法中的体现，但二者也存在着不同，主要有以下几点：
第一，权利的特性不同。无论是程序选择权还是处分权，都具有选择性、约束力、不可逆性的特点。但是单就选择性而言，两种权利之间存在着根本区别，程序选择权中的选择性是指当事人有权利就两种或两种以上、功能相当的程序机制进行比较、选择，而处分权所谓的选择性是指当事人有“选”或“不选”法律赋予当事人的某种特定权利。可以说，民事程序选择权的实现需要法律更高层次的保障。
第二，程序行使上的差异。程序选择权以双方当事人合意选择解决纠纷的优化方式，如合意选择简易程序、调解合意等等。纠纷的合意解决可以节约司法资源，有利于司法效率的最大化，也有利于当事人对裁判结果的可接受性。可以说，程序选择权的合意特质与民法上的契约自由和意思自治有很深的渊源关系和很强的关联性。而当事人行使程序上的处分权，则多是单方行为，是否合意并无具体要求。
第三，当事人主导程序能力方面的差异。无论多么简单的程序，处分权都是存在的，最起码当事人有决定是否起诉的权利。根据程序选择的理念，要求法律
在诉讼的各个环节为当事人提供在一定范围内选择的机会，承认并保障这类选择的效力。程序选择机会的多少，反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的，并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。程序选择权导源于民事程序主体性法理。“按照程序主体性原则及程序选择权原理，成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权，而且也享有程序法上的处分权。这样，程序当事人可以鉴于其程序处分权，在一定范围内决定如何取得程序利益。”可以说，程序选择理念是对程序处分理念的深化和发展。
（二）民事程序选择权的功能透视
民事程序选择权在民事诉讼法上的确立，其功能在于对程序公正和程序效益都有重大的推进作用。
1、增加当事人对裁决的可接受性
民事程序选择权作为一项程序性权利，强调当事人在诉讼过程中的主观能动性，是立法充分尊重当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现。当然，当事人也可能选择某些保障程度不高的程序，但是民事程序选择权的主旨在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序公正二者之间权衡，由当事人根据自己的实际需要决定，由此产生的后果自然也由其本人承担。
有研究表明，一个人在可能对自己的利益产生不利影响的裁判或者决定形成过程中，如果不能向裁决者展开充分而有意义的论证、说服、交涉，就会产生强烈的不公正感。赋予当事人民事程序选择权，使当事人能够积极参与解决民事纠纷，享有选择权的纠纷当事人或者诉讼当事人更易于接受最后裁决，所以有助于纠纷的解决。尽管他们有可能不赞成最后的裁决结果，但他们却更有可能服从判决。当事人享有在涉及自己利益的程序中能够表达自己的诉求的机会，其意见被认为得到裁判者的审酌，人格尊严得到尊重，通过这种程序做出的判决自然就比当事人的意思未被尊重的判决更容易接受。因此，一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性。
2、提高程序的效益
在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入(成本)少，产出(收益)多，经济效益就高，反之则低。随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益(包括程序
效益)越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入法律实践。在司法公正至上的前提下，我们也越来越重视司法效益的重要性。在民事司法领域，在具体的纠纷解决过程中，最大限度地节约司法资源，实现司法效益的最大化，使纠纷当事人在劳力、时间、费用等方面最大限度的节省或避免付出，在民事程序法学上具有重要作用和现实意义。“没有理由认为，在正常情况下，冲突主体愿意用较高的物质耗费通过诉讼去赢得较低的裁判上的利益。”程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和；另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。
程序选择权的设立为当事人提供了多种程序选择的可能，从而使得当事人可以按照自己的需要以及案件的特点选择最为有利的诉讼程序。程序选择权赋予当事人选择最佳程序的权利，为当事人提供更多便利，增加其诉讼积极性，尽快使诉争标的物回复到流通领域并发挥效用。并且，在诉讼过程中，双方当事人拥有充分的参与和选择的机会，因此在一定程度上能够消除双方尤其是败诉方对判决的抵触和对抗，使得裁判能得以顺利进行，这也有助于节省诉讼成本，提高诉讼效益。同时，程序选择权也是对案件分流过滤的有效手段。一方面根据当事人的不同选择，将一些案件简化处理；另一方面，又体现了在解决纠纷的相关程序适用问题上，并非完全依照客观因素的标准一刀切，而是加入考虑了当事人的主观因素，更好的实现繁简分流，从而大大提高审判的效率。可见，程序选择权的设立既可以节约经济成本，又可以提高经济收益，从而具有提高程序效益的功能。
3、有助于实现司法公正
人是有限理性的，其处理信息的能力是有限度的。在现实中，人们很难对每一个措施将要产生的结果具有完全的了解和正确的预测，常常要在缺乏完全了解的情况下，一定程度地根据自己的主观判断进行决策。在决策时，也难于考虑所有可能的措施。最后，人们能否进行正确的决策，还要受到决策人的技能、价值观、对目标了解的程度、应具备的相关知识的深浅和所需资料的完备程度的影响。
因此，个人或企业的决策，都是在有限度的理性条件下进行的。有限理性实际上包括两层含义：信息的不完备和思考能力的有限性。
在民事纠纷解决过程中，中立的裁判者也是有限理性的。作为裁判者不可能对案件事实的原因、细节、背景有精确的了解，同时，虽然经过法律的专业训练，但是对于纷繁芜杂、表里不一的各种信息，其处理信息的能力还是存在不足的。1982年的《民事诉讼法（试行）》所体现的思想是法官是全能的、有良知的、值得信任的、能力远在当事人之上，而较之法官而言，当事人极度缺乏能力。虽然现行《民事诉讼法》对法官能力的信任度有所降低，而提升当事人能力，但总体来说，法官“能力优势论”的假设并未根本改变。然而，在强调当事人程序主体性的今天，在诉讼过程中，让当事人参与诉讼，对相关程序事项作出自己的判断，有助于法官与当事人相互配合，对案件作出正确的判断，有助于对案件实体真实的发现。
司法公正包括实体公正和程序公正。和实体公正相比，程序公正的规则一般都比较明确，且具有可操作性。在实现程序公正的同时，其实已经在促进并实现着实体公正，因此我们在追求司法公正的时候，程序公正也是关键点之一。程序公正要求民事诉讼程序与相关程序的设计应当符合公正的目标，而实现这一目标则需要尊重当事人的意志和人格。程序公正应包括当事人自愿和参与两项原则在内，即当事人有权以其意志决定是否将纠纷提交法院解决，以及有影响的参与到法官审理中。研究表明，一个人在可能对自己的利益产生影响(特别是不利影响)的裁判或者决定形成过程中，如果不能向裁决者提出自己的意见和主张，不能与其他各方及裁决者展开充分而有意义的选择和交涉，就会产生强烈的不公正感。达到当事人自我认可的公正度是程序公正最重要的尺寸。程序选择权所体现的自主意识在实现司法公正中起着决定性的作用。同时，强调当事人的程序主体性地位和程序选择权，必然相对地弱化法官的职权，在一定程度上，我们可以认为是将诉讼权利（力）在当事人和法院之间进行了重新分配，通过当事人的程序选择权来制约法官的审判权，可以有效的防止和遏制法官滥用职权的现象。
三、民事诉讼程序选择权的正当性分析
论证民事程序选择权的正当性应当从民事诉讼程序选择权存在的理论基础和现实必要性两个方面来阐述。
（一）民事诉讼程序选择权的理论基础
权利并非无中生有的。一种权利的存在表明其本身具有必然性与逻辑合理性。赋予当事人一定的程序选择权，之所以适应当今世界各地审判方式改革潮流的趋势，其背后必然有深刻的理论基础作为支撑。为此，有必要深入探讨民事程序选择权的理论基础，以便我们更全面地理解与把握民事程序选择权的内涵并将之运用于制度与实践中。民事程序选择权存在的理论基础包括哲学基础、经济学基础和法理基础。
1、哲学基础
黑格尔在《法哲学原理》一书中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。”黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐述了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。根据这一原则，“既然人的本质特征就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的实体，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国。”黑格尔哲学思想尽管带有唯心主义色彩，但是，它所阐述的主体性原则对于市场经济法律制度的建构具有一定的积极意义。法即主体性原则的观点对法学界以及诉讼法学界都具有一定程度的借鉴意义。
关于意志自由的理论，理论界一直都在争论不休，分别出现过意志自由论、意志决定论等颇有影响力的流派。然而，无论意志自由论还是意志决定论，都似乎不够全面。意志必须自由，否则主体的能动性将被窒息而亡。同时，意志自由又必须是相对的。回归到现实世界中，不难发现绝对的意志自由几乎是不可能实现的。因此，应当运用辩证的观点来看待这一问题。我们必须承认意志的相对自由性，肯定人的主观能动性，承认人在自由意志支配下的理性判断与选择权。在民事法律领域，当事人意志自由扮演了极其重要的角色与作用。在民事诉讼中，正当的法律程序是建立在承认当事人意志自由、尊重当事人意思自治的基础上，允许当事人通过理性判断选择对其最为有利的诉讼程序，从而实现当事人利益的最大化，程序选择权则恰恰是对这一精神的完美诠释。程序选择权的精髓就在于让当事人在发现案件真实与促进程序二者之间进行权衡。它尊重当事人的意志自
由，让其自行判断是进行冗长耗时、劳民伤财的诉讼，饱受煎熬的等待之苦，还是选择其他可替代程序并因此承担因程序变动而带来的不可知之诉讼结果，如错判、误判等。何者有利，何种无利；选择还是不选择，当事人自当断之。
2、经济学基础
在经济学里，“合乎理性的人”的假设通常简称为“理性人”的假设条件。西方经济学家指出，所谓的“理性人”的假设是对在经济社会中从事经济活动的所有人的基本特征的一个一般性的抽象。这个被抽象出来的基本特征就是：每一个从事经济活动的人都是利己的。也可以说，每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。西方经济学家认为，在任何经济活动中，只有这样的人才是“合乎理性的人”，否则，就是非理性的人。
“从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。”因此，民事法律设定的前提是每个法律主体都是理性的，都是“理性人”，每个理性的人都是自己利益的最佳判断者。因此，在民事纠纷解决过程中，纠纷当事人或诉讼当事人根据私权自治和意思自治原则，为了追求自己的利益最大化，在不违反法律的强制性规定和侵害国家、社会公共利益或他人合法权益的前提下，应当赋予当事人更多的程序选择权，让当事人自己选择对自己利益最大化的纠纷解决方式或者相关程序和程序性事项。
3、法理基础
（1）人权是民事程序选择权的宪法基础
人权，一般而言，是指人人都享有或者应当享有的权利。“从马克思的宏观的人权观念中可以知道，人权的第一要义是人格即人作为人的尊严和自由”
从程序法律规范层面来说，保障当事人的人权就是立法者要全面、充分地尊重当事人意志和人格。人权保障必然是以肯定“人性尊严、自由意志和表达同类权利的各种言行”为前提的。基于法治国家原理及尊重人的尊严原则，依据宪法中保障诉讼权、平等权、自由权等基本权的宗旨，立法者要尊重当事人的合法意愿，并使之具有诉讼法上的效果。为了确保宪法所保障的财产权、自由权等基本权利最大程度地实现，在民事纠纷发生后，当事人应被赋予尽可能丰富的程序选择权，以便他们可以根据自己的判断选择有关权利，推动诉讼进程，解决纠纷。可以说，
程序选择权的赋予，是法律保证当事人自由、平等的诉讼状态的体现，也是宪法中人权理念在民事诉讼中的重要体现。
（2）程序主体性原则是民事程序选择权的程序法基础
民事程序选择权源于各国宪法和诉讼法对程序主体性原则的肯定。“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’。这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼行为时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。”据此，程序主体性原则包含两个方面的含义：第一，当事人是程序的主体。当事人是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，不再作为被司法权施加作用的客体而存在。第二，当事人作为程序的主体应当得到足够的尊重。“也就是说，仅仅使公民和当事人在司法中不成为客体是不够的，更要使其成为司法主体中的主体。因此，当事人应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重当事人的意志和尊严，保障其行为自由。”“依上所述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争、程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体；应受适时审判请求权及公正程序践行请求权之保障，俾其实体力以及程序利益不致受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者及法官均应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当之程序参与权及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人之实体利益即程序利益。”由此可见，为了保障当事人的程序主体地位，应当赋予当事人相应的权利。首先，当事人就涉及其利益、地位、责任或者权利义务的纠纷解决程序享有参加并影响裁判形成的程序参与权；其次，在作出裁判前，当事人享有以法定的形式适时提交材料、陈述意见或者与对方当事人进行辩论的权利，且对此项权利的限制与剥夺直接导致法院裁判的非法性；最后，当事人享有在发现案件真实与促进程序之间进行权衡，通过选择对自己最为有利的程序以实现自己的利益最大化的权利，这即是民事程序选择权的主旨所在。因此，民事程序选择权体现
了立法对当事人的程序关怀及对当事人程序主体地位的充分肯定。
（3）私权自治是民事程序选择权的实体法基础
私权神圣，即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，不受任何非法限制和剥夺。私权神圣是由私权的性质决定的。私权，特别是其中的人格权和财产权，关系到社会成员的生存和发展。而社会成员，包括自然人、法人和其他社会团体，是组成整个社会的最基本单位。如果社会成员丧失了其生存和发展的基本条件，那么整个社会的生存和发展便无从谈起。正因为私权涉及个人和社会生存和发展的根本，因此才被奉为神圣不可侵犯的权利。不仅受到民法的保护，也受到行政法、刑法的保护。私权神圣必然要求私权自治。私权自治，集中体现自由、平等、独立、人权等私法精神，是私法的最高原则。私权自治亦即意思自治。其基本理念是意思自由，即民事主体有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务，自主选择、自主参与并自主负责。具体来说包括两个方面的内容：首先，从实体法上说，指民事主体对于关涉其利益的事务有权自主实施民事行为，包括公权力在内的任何他人不得干涉；在不违反法律强制性规定的前提下，由民事主体双方自愿达成的协议的效力优先于任意性法律规范的效力；并且民事主体仅对并且必须对其基于真实意思表示而为的民事行为负责。其次，从程序法上说，私权自治是指民事纠纷的主体有权在平衡其实体利益与程序利益之后，选择和决定最适合自己的纠纷解决方式、程序或者诉讼权利，以实现自身利益的最大化，任何第三方，包括国家司法权在内，都不得不当干涉当事人的决定；并且，一旦当事人根据法律对民事纠纷的解决作出选择或者决定，则依此进行的程序具有不可逆转性，当事人应当承担由此带来的诉讼风险及法律责任。由此可见，私权自治是民事程序选择权存在的实体法基础。民事程序选择权使得私权自治原则从实体法领域延伸到程序法领域。
（二）民事程序选择权的现实性
民事程序选择权的存在不仅有理论依据的支持，也有现实需要的呼唤。当今，国内市场经济的蓬勃发展、司法实践面临的难解困境以及人权保障的国际趋势都亟待民事程序选择权的确立、发展与完善。
1、发展市场经济的需要
市场经济是社会化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性调节作用的经
济。市场经济是随着商品经济的发展而发展起来的。在社会化大生产条件下，大量商品进入市场，价值规律通过价格、供求、竞争的变化和相互作用，支配着社会成员的经济活动，使资源配置最优化。
市场经济体制的确立对民事诉讼机制的功能和运行产生了深远的影响。在市场经济体制下，社会产品的生产和分配等基本经济问题主要通过市场解决，政府一般不直接参与控制。社会成员自主经营、自负盈亏，通过价值规律的引导和市场“看不见的手”的调节，达到社会资源的优化配置，提高生产效率，从而推动整个社会的发展。可见，在市场经济的体制下，市场主体被认为是一般的理性人，能够通过处分自己的权益实现利益最大化。因此，市场经济体制必然要求社会成员成为独立自主的经济主体，在不侵犯他人权益和社会公益的前提下，享有充分的自由，能够以意思自治的方式自主决策经济行为，并且以平等自愿的契约方式处理与他方发生的经济关系。也就是说，市场经济的基本要素就是私权自治和契约自由。如前所述，实体法上的私权自治反映到诉讼法中即是当事人对于纠纷的解决享有依照自己的意思进行选择和处分的权利。而契约自由正是当事人通过诉讼契约的方式行使民事程序选择权的依据。由此可见，市场经济的这两个基本要素反映到民事诉讼领域即为当事人对于关涉其自身利益、地位和权利义务的事项享有选择权与决定权，根据自身的需要，作出最符合自身利益要求的选择或决定，从而影响整个民事诉讼程序向着其期待的方向发展。民事诉讼制度是经济发展的司法保障，为经济的蓬勃发展保驾护航。
因此，民事诉讼制度必须要适应经济发展的需要，经济体制的转变必然要求民事诉讼制度随之发生改变，这样才能实现民事诉讼制度对经济发展的保障作用。市场经济要求私权自治和契约自由，而私权自治和契约自由又要求在民事诉讼程序中将国家干预退居其次，赋予并强化当事人的民事程序选择权。
2、解决我国现阶段司法困境的需要
在现阶段，我国司法实践面临两大困境，即公正与效率之间的矛盾以及诉讼案件激增和司法资源匮乏之间的矛盾。“公正与效率是二十一世纪人民法院的工作主题”。因此，公正、高效是现代司法理念的核心内容。程序公正与程序效率作为民事诉讼法的两大目标，既相辅相成，又互为消长。公正是民事诉讼的灵魂，如果民事诉讼丧失公正，必将遭到社会的遗弃。但是要实现司法公正，势必需要
对民事诉讼投入更多的时间、人力、物力和财力，然而，“迟来的正义非正义”，没有效率保障的公正难以达到当事人从事民事诉讼活动的预期目的。“首先，坚持公正并不保证由于某种规定了权利与义务的标准而使一项类法律式程序的结果而变得公平。它甚至不保证事实上这结果是不是对当事人双方纠纷的一种解决。其次，违反公正也并非不能真正解决，但是这是一种可能发生之事，比起预想来说要有更大的偶然性。最后，坚持公正标准能增加那些以真正解决为其结果的可能性，这一点并不是一个偶然的问题，也不是公正与类法律式解决纠纷之间的某种纯粹偶然的相互关系，它毋宁是这种活动之本质的一个结果。”
诉讼案件激增和司法资源匮乏之间的矛盾随着我国经济的发展也日益突现。随着市场经济的确立，经济生活日渐活跃，人们的法律意识也逐步提高，从而导致民事纠纷的增多和民事诉讼案件的增多。这是世界各国在发展市场经济过程中的必然现象。我国现阶段也正面临着这一困境。一方面，诉讼案件与日俱增；另一方面，司法资源却没有成比例的增长。司法机关解决民事纠纷的压力越来越沉重，当事人的诉累也随之加大。
我国现阶段所面临的两大司法困境使得赋予当事人民事程序选择权十分必要。一方面，赋予当事人在解决纠纷的过程中选择相关程序及与程序有关事项的权利，这意味着当事人能在更大的范围内通过其对利益的取舍所做的决定来促进民事纠纷的解决。因此，从当事人自己负责推动民事判决的形成过程的角度上说，民事程序选择权使得民事纠纷获得更为公正的解决。另一方面，当事人享有民事程序选择权使得当事人能够选择相对简单、快捷的程序来解决民事纠纷，不仅通过案件繁简分流来缩短纠纷解决时间，也使得诉争标的尽快地回复到流通领域中并发挥其效用，从而使有限的司法资源能够得到最大限度的利用。因此，民事程序选择权的确定不仅是程序公正的必然要求和重要体现，也是提高程序效率的有效途径，能够使程序公正与程序效率达到最佳结合，从而实现最大程度地实现正义。同时，诉讼效率的提高意味着司法机关能够用相对较少的司法资源解决较多的民事纠纷。因此，赋予当事人民事程序选择权也正是缓解司法机关压力，减轻当事人诉累，实现司法资源利用最大化的重要途径。
3、顺应人权保障的国际趋势的需要
从特定的意义上说，人类社会发展的历史，就是一部从对人权的蒙昧状态到
对人权的自觉追求的历史。从1640年英国资产阶级革命以来，人类对人权的意识不断觉醒，出台了一个又一个的关于人权的立法文件，例如1689年英国《权利法案》、1789年法国《人权和公民权宣言》、1791年美国《人权法案》（宪法修正案）。自联合国成立后，人权保护从区域范围扩大到全世界。《联合国宪章》更是呼出了全世界人民的心声：“重审基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》，使人类第一次有了一个彼此认可的统一的人权标准。至此，虽然依然存在的经济、文化和历史传统的差异导致世界各国对人权的理解并不完全的一致，但是人权已经在全世界范围内得到普遍的认可和广泛的支持。随后，1993年《维也纳宣言和行动纲领》指出：“所有国家庄严承诺依照《联合国宪章》、有关人权的其他国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑。”2000年9月，《联合国千年宣言》再次指出：“《联合国宪章》各项宗旨和原则……已证实是永不过时的，是普遍适用的。”人权保障已经成为势不可挡的国际化趋势。我国应当顺应这一趋势，跟上国际发展的步伐。赋予当事人以民事程序选择权是人权保障的重要内容之一——自由权的重要体现。因此，顺应人权保障的国际趋势需要在法律上将当事人的民事程序选择权予以确定和保障。
四、民事程序选择权的基本原理
（一）民事程序选择权的效力
权利只有依法行使方能产生预定的效力，程序选择权亦是如此。在法律得以确认的前提下，当事人一旦作出一定的选择，即对其产生相应的约束力。当事人在选择程序前是自由的，但是一旦选择某一个程序，就不可逆转地进入下一个程序，并受前一个程序效力的约束。民事程序选择权的效力主要体现为对当事人的约束力和对法院的约束力两个方面。
1、民事程序选择权对当事人的约束力
民事程序选择权对当事人的约束力分为两种情况，包括以双方合意为基础的行使程序选择权和当事人单方行使程序选择权两种情况。
（1）在双方合意为基础的程序选择权中，当事人基于自己的真实意志，在诉讼进程中相互协商选择适用特定的程序或者与程序相关事项，一旦作出某些选
择，当事人就应依此为一定的行为，非经法定程序不得自由变更。当然，这种约束力必须是在公权力的参与下方可发生诉讼法上的强制性约束力。例如，对于简单民事纠纷，当事人私下协商选择简易程序，但尚未提交到法院，一方反悔的，另一方并不能以其协定受程序选择权拘束为由要求适用简易程序。可见，当事人之间的协定在没有公权力的参与下是不能作为程序选择权生效并发挥诉讼法上效力的依据。但是当事人对管辖法院的选择效力是一个例外。协议管辖的合意属于纯诉讼行为的诉讼契约，其不涉及到私法上权利义务的设定或分配。尽管当事人行使管辖上的选择权无须向法院申请即生效，但该权利的实现都必须有法院参与。“管辖合意属于与效性诉讼行为。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容即可直接产生确定管辖或变更法定管辖的效力。”（2）在以当事人单方意志的程序选择权行使中，当事人在自由权衡程序利益及实体利益的基础上，做出一种对自己最有利的选择，一旦做出一定的选择，双方当事人只能依其选择为一定的行为。例如原告选择以督促程序解决与被告的债务纠纷，并诉至法院，那么原告不得反悔，被告也只能依原告的选择进行相应的诉讼活动。
2、民事程序选择权对法院的约束力
程序选择权的行使，很明显对法院的职权构成一定的制约，无论当事人以何种方式行使程序选择权，一旦其选定了某种程序或制度，只要当事人意思善良且不违反法律，法院就必须尊重当事人的选择而为相应的行为，否则应视为程序违法。在法律有明确规定由法院审查后适用的，法院应当严格按照法律规定进行审查，不得在审查时加入任何私人因素，不得无故否认当事人的选择。在当事人不能达成合意的情况下，法院可以根据程序本身适用的条件决定适用何种程序或者制度。为了充分保障当事人合法权利的行使，法官应尽到说明义务，告知当事人享有哪些程序选择权，这涉及到法官释明权的适用问题，此节将在第五部分的相关配套制度的完善一节中予以论述。
（二）对民事程序选择权的合理限制
一切权利都有被滥用的危险。民事诉讼的主体被法律赋予了广泛的权利，但是如果只是给予民事诉讼主体行使程序权利的自由，而不进行必要的规范，再加上对利益无限追求的欲望，程序权利则必然存在被滥用的危险。1948年《世界人权宣言》揭示了法律对权利限制的理由，即“确认及尊重他人之权利与自由，
并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”。我国《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在形式自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的权利和利益。”因此，有必要对民事程序选择权进行必要和合理的限制。
在民事纠纷解决过程中或者民事诉讼中，当事人违背诚实信用原则，以损害对方当事人为目的的，即构成对程序权利的滥用。而程序权利一旦被滥用，会危及到法律所保护的其他正当的利益。程序选择权是当事人从自己的利益角度来考虑的，而诉讼程序作为公法秩序，涉及民事诉讼纠纷解决的一般性，考虑诉讼的公正和效率的平衡，其中包含裁判者的利益，例如审理的便利和快捷也是法院所要追求的利益。因此，当事人的程序选择权必然要受到一定的限制，不可能随心所欲地通过合意改变法律规定的诉讼程序。
1、民事程序选择权限制的必要性
（1）当事人并不完全为“理性人”。当事人行使程序选择权即发生一定的法律效力，前提之一是预先假定当事人是理性人，其能够在收集到所有的信息、资料的情况下清楚自己所追求的利益。并能够去实施这个目的，但是这一理想的设想并不是完美的。20世纪以来，西方哲学的倾向之一即为破除理性主义的狂妄，如尼采等存在主义哲学认为，人的特性是未定型性，先验的人是不存在的。现实中的人是具有“有限理性”的，受制于环境的不确定性和人的计算能力，他通常并不是按照最大化的原则行动，而是依据习惯和文化进行选择，所以只能求得一个“足够好”而不是“最好”的结果。
因此，当事人在诉讼进程中，并不能完全按照理想中的愿望去实现利益的最大化，而只是根据自己的判断和偏好去努力做到足够好。同时，当事人由于存在行为能力以及信息获取方面的差异。在某一特定阶段，其不可能获取所需的全部信息，也不能完美地运用这些信息作出相关决策；即便当事人对其决策的领域有着丰富的知识和经验，但亦存在受到对方的欺诈、胁迫等状况，使其无法在正常情况下获取充分的信息，或者在被强制的情况下作出不利于效用最大化的决定。在此情况下，由于其行为的不理智性，仍不能将其视为完全意义上的理性人。由于当事人是有限理性人，在程序选择权的行使过程中必然会出现与当事人预期不一致的情况，导致程序选择权不能完全发挥功能，甚至可能危及案件的公正审理。
（2）当事人为利益冲突的主体。从外部特征看，权利是现实社会中人们从事社会行为的自由。权利的存在和实现都具有社会的属性。作为权利主体——人不是孤立的，而是社会共同体中的一员，“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”权利就存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中。在人们的活动过程中，个人总是并且也必须从自己本身出发的，这就难免出现权利主体为追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，也就完全可能导致权利之间、权利与社会的其他利益之间的相互冲突。在行使程序选择权的过程中，由于当事人之间存在的利益冲突，即可能存有当事人一方欺诈、胁迫的可能，以致成为强势当事人实现不法目的的工具，同时也存在双方当事人通谋利用程序选择权危害他人利益的可能性。法律保护权利和限制权利都是基于同一价值目标——实现和捍卫权利。实质上，限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。
2、限制民事程序选择权行使应考虑的因素
在社会中，权利是多元的，它表现为权利本身的广泛性和权利主体的多样性，而不同社会主体的权利往往又交织在一起，或许相互冲突，这就必然存在着权利兼顾和均衡的问题。为了协调各种权利，法律不得不对权利进行适当的限制。就民事程序选择权而言，对其进行限制应当考虑以下三方面因素：
第一，权利限制的正当性。要使限制的权利不偏离保障权利的价值目标，必然要求对限制权利的正当性进行分析。限制权利必须有明确的法律依据，以及作为依据的法律本身必须是正当的。
第二，维护权利秩序。纠纷的当事者之间存在对立，具有中立性的第三者因一方当事人的要求针对这一对立作出某种权威的判决，这就是审判。在诉讼进程中，当事人具有地位上的平等性，对当事人个体之间出现的利益冲突应采取和平共存的方式解决。要发明一种大家都可以接受的、对每个人的自由都同样对待的秩序，或者说一种人们的自由所不能逾越的界限。在这样一种秩序的约束下，人们的个人自由得以保存并继续发展。程序选择权的行使不得以损害其他当事人为前提，同时，从公平、正义原则出发，为可能发生冲突的个体权利的行使确定一个合理的尺度。在特定情况下，当事人的程序选择权与公共权利发生冲突时，应
以维护重大利益为核心，兼顾其他利益为原则。为此，法律应当限制当事人的程序选择权，以维护公共权利及其相应秩序。
第三，兼顾其他社会利益。权利和秩序、安全、正义等社会价值一直是人类生存和发展的基本需要。人类除了追求权利外，还追求秩序、安全、平等、正义等价值目标。对文明社会中的人们而言，权利需要是与秩序、安全、正义等需要具有同等意义的。缺乏秩序、安全、正义等社会价值保障的权利是不完整的；而离开了权利内容的社会秩序、安全和正义的追求本身是没有意义的。一般而言，权利的存在是理性的，并不会与其他社会利益相矛盾，权利的存在并不必然对秩序、安全等社会价值构成威胁。但如前所述，权利行使往往具有非理性的一面，难免与秩序、安全等社会价值相冲突。当程序选择权与这些价值冲突时却不受任何约束，常常会扰乱秩序、危害安全、违背正义，使社会整体利益或重大利益受到损害。为了消除它们之间的对立或冲突，使权利与社会秩序、安全和正义等价值相依相生，对程序选择权进行合理的限制是一种行之有效的方法。
五、民事程序选择权的立法比较
在现代民事诉讼领域，私权自治和尊重当事人程序处分权的理念已经成为一种趋势，并在许多国家或地区的立法中有所体现。本文拟选择法国、美国以及我国台湾地区，就其立法中关于民事程序选择权的规定作简要介绍。
（一）当事人有选择民事纠纷解决方式的权利
各国民事诉讼法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提起诉讼时，法院才能受理，在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼，仲裁、民间调解等多种方式解决其纠纷。
（二）当事人有选择管辖法院的权利
在诉讼法理论上，当事人的这种选择管辖法院的权利称为合意管辖。从各国的规定看，适用合意管辖的案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。（三）当事人有选择简易程序（或小额程序）与普通程序的权利
根据案件的性质和繁简程度而设置相应的程序，这已被各国民事诉讼立法所接受。简易诉讼程序和小额诉讼程序所追求的理想是不需要法律技巧的简便和效率。强调的是“追求达到迅速而经济的裁判之程序保障”（即促进诉讼之程序保障），偏重的是非讼法理，其中包括着更多当事人合意或自治的因素。
在一些国家和地区，诉讼标的额高出适用简易程序法定数额以上的，当事人可以按照诉讼法的规定合意适用简易程序。如法国《新民事诉讼法》第845条规定：任何一方当事人都可以通过自愿到法院提交双方签字的请求记录方式提出诉讼。我国台湾地区的《民事诉讼法》规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：不合于前二项规定的诉讼，得以当事人合意适用简易程序。即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦可以合意选择适用简易程序。此外，该法还规定：请求给付金额或代替物或有价证券，金额在十万新台币以下者必须适用小额程序；若请求给付之金额在新台币五十万以下，当事人可以依约定适用小额程序。（四）当事人有选择结案方式的权利
当事人有选择结案方式的权利，这是各国民事诉讼法普遍赋予当事人的一种程序选择权，是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。
（五）当事人有选择“自愿性管辖”的权利
所谓“自愿性管辖”选择权就是当事人可以要求法院处理争讼之外的纠纷的权利。作为纠纷的双方当事人都希望在一种程序中将纠纷全部解决，事实上，许多诉讼请求不可能在同一程序中一次性解决。为了满足纠纷双方的需求，体现法律的人性化，许多国家都对当事人选择权限予以放宽，但这种放宽也是限定在法律的范围内。
（六）当事人有选择通常程序和督促程序的权利
在诉讼中当事人亦有选择特别程序与诉讼程序的权利。在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择特别程序与诉讼程序，即督促程序或普通程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上都设置了督促程序。大陆法系国家的民事诉讼中规定的督促程序，即法律根据债权人的申请，未经实体审查就向债务人发出限期执行债务或提出异议的支付令。但一旦债务人提出异议，则自动转入普通诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。（七）当事人合意选择法官的权利
2003年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼法合意选定法官审判暂行条例》，提出了当事人选择法官的做法。具体而言就是由原告和被告双方合意共同选举审理案件的法官，一旦选定，除非有法律规定必须回避的情形，否则法
官不能拒绝。合意选择法官制度只适用于台湾地区的地方法院之小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序（含人事诉讼程序）的第一审民事案件。当事人原则上应当在起诉时或第一次言辞辩论期日前合意选定法官予以审判。
六、我国民事程序选择权的立法及司法现状
1、我国民事程序选择权的立法现状，我国立法对民事程序选择权的规定主要归纳为以下几点：
(1)纠纷解决方式的选择权
依据相关法律规定，我国当事人享有选择纠纷解决方式的权利，即在民事纠纷发生之后，当事人可选择诉讼、调解或仲裁的方式来解决纠纷。我国《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《人民调解委员会组织条例》第7条规定，人民调解委员会根据当事人的申请及时调解纠纷；当事人没有申请的，也可以主动调解。当事人在发生民事纠纷后，可以根据以上规定选择适合自己的纠纷解决方式。
(2)管辖法院的选择权
我国民事诉讼法第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。该法第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。以上是双方当事人的协议管辖，除此之外，民事诉讼法第24条至33条还规定了特殊地域管辖，除了被告住所地人民法院可供当事人选择外，依据不同的案件还有保险标的物所在地、票据支付地、运输始发地、运输目的地、侵权行为地人民法院等供当事人选择。
(3)公开审理与否的选择权
人民法院审理民事案件一般应当公开进行，但依据我国民事诉讼法第120条规定，离婚案件与涉及商业秘密的案件，当事人可以选择是否公开审理。如果当事人选择申请不公开审理的，法院可以不公开审理。。
(4)适用普通程序或简易程序的选择权
最高人民法院在2003年《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中
结合案例谈谈你对量刑程序的理解
结合案例谈谈你对量刑程序的理解 量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，为了进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，我们要利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对审判实践进行指导。 长期以来，我国刑事审判中定罪与量刑程序都是合一的。由于关系到被告人罪与非罪的重大是非问题，定罪问题始终是法官在庭审中关注的焦点。然而，司法实践情况表明，对于被告人最关心的量刑问题，恰恰在庭审程序中没有应有的地位，不能展开充分的辩论，客观上也导致了在被告人上诉的刑事案件中，大多数案件都是针对量刑提起的。2010年最高人民法院，最高人民检察院发布了关于量刑制度改革的司法解释要求人民法院在审理刑事案件时，应当尽量保障量刑程序的相对独立性。那么相对独立量刑程序是否具有必要性和可行性？我们认为是有必要的。第一，它是加强人权保障的重要措施。第二，规范法官自由裁量权。在我们实践中法官自由裁量权不规范是一个不争的事实，如果我们能将量刑程序独立出来，大家参与进来，来
监督法官，对量刑程序的规范会有很大帮助。第三，加大法律监督力度的重要保障。从目前的实践来看，检察机关度法官的检查力度越来越大。从以往的司法实践来看，检察机关对法院的定罪提出抗辩的不是很多，但对法院的量刑提出的抗辩的很多，如果让检察机关参与到量刑程序中来，既能让检察机关行使法律监督权，又能保障被告人的人权。现在谈量刑程序的可行性，在我国，从目前的局面来看，司法资源相对有限，独立的量刑程序消耗有限的资源，将使我们司法系统特别是法院系统办理案件的压力更大。量刑程序独立出来，在高院、中院可能还可以实行，可是基层法院可能不太愿意实行，因为它平时的案件非常多，现在将量刑程序独立出来，法院判决一个案件是无期徒刑，到检察院这儿，提出抗辩，要求判处死刑，独立的量刑程使法院的工作量加大，处理案件的压力也大。 现在我们就一起案件谈谈对量刑程序的理解。 [姜德玖故意伤害案] 2004年6月5日13时许，姜德玖与同事李某因矛盾到单位找领导评理，领导劝说过程中，姜德玖用随身携带的刀将李某刺成重伤。在领导及他人送伤者去医院后．姜德玖甚感后悔，一直待在单位没有离开，等待领导来处理此事。公安人员接到单位报案后赶到该单位。姜德玖遂与公安人员来到公安机关，并交代了作案经过。 本案例姜德玖故意伤害一案中．姜德玖的行为能否认定为自首，关键是看姜德玖的行为是否能认定为自动投案。姜德玖虽然是当着单
简论消费者自主选择权的保护
简论消费者自主选择权的保护 [论文摘要]在生活中，每个人时刻都在扮演着消费者的角色。消费者在行使消费权利时，该如何保障利益以及实施救济呢？笔者以消费者自主选择权为视角，通过100份抽样问卷调查的方式，对自主选择权在消费者享有的若干权利中的重要性、具体侵权形式和救济途径等相关内容进行调查，分析侵犯消费者自主选择权的行为，认识消费者自主选择权保护存在问题，同时针对存在的问题提出相关的解决办法和措施。 [论文关键词]自主选择权权利意识消协监管体制 一、消费者自主选择权的概述 消费者在行使购买、使用商品或者接受服务等消费行为时，享有我国《消费者权益保护法》第九条规定的自主选择权利。正如杨紫烜教授所说：“市场经济是一种由独立的市场主体自主决策、自主选择的经济，消费者作为与经营者相对立的市场主体，同样是独立的、自主的”。在市场经济相对独立的情况下，消费者的自主选择权尤为重要。 消费者作为独立的市场主体，清楚自己的需求，其对于是否购买或接受所需商品或服务以及对商品和服务的品质、数量、价格等都有权自主地作出判断并自主地选择。据此，消费者的自主选择权可定义为消费者享有的自主选择商品或者服务的权利，其强调的是消费者的自主与独立，不受他人妨碍。消费者行使自主选择权的具体内容可分为四个方面：（1）自主选择经营者；（2）自主选择商品品种或服务方式；（3）自主决定是否购买商品或接受服务；（4）在选择商品或服务时，自主进行比较、鉴别和挑选。消费者对经营者以及有关商品或服务的内容，都可以自主选择。在生活中，由于消费需求和愿望的不同，在购买商品或接受服务的过程中，消费者也会提出不同的要求。在不同需求的情况下实现消费行为也就是行使自主选择权的表现。 二、消费者自主选择权在现实行使中存在的问题 对于消费者自主选择权目前存在的侵权现状及原因，笔者以100份抽样调查问卷的统计结果为依据，进行分析与认识。 （一）消费者自主选择权受侵害的现状 在我们的社会生活中自主选择权频遭侵害，且受侵害程度仍比较严重，下面笔者从以下两个方面来阐述其受侵害的现状。 1.自主选择权的地位与处境 《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有保障安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权以及监督权。在100份的调查报告中，受访对象在被问及“哪三项权利最为重要”时，知情权、安全保障权和自主选择权成为九项权利中最重要的三项权利，然而在被问及“哪三项权利维护差”时，知情权、求偿权和自主选择权的位列前三。根据这样的对比，不
认股选择权协议-投资意向
认股选择权协议 （编号：【】） 本认股选择权协议（“本协议”）于年月日由下列各方在中华人民共和国深圳市签署： 甲方：浦发系投资机构或其他合作代持机构 注册地址： 乙方：公司控股股东 身份证号： 丙方：公司 注册地址： 鉴于： 1、丙方系年月日在深圳市工商行政管理局登记注册成立的有限责任公司，经营范围为。截至本协议签署日，丙方的股权结构如下（本协议所称“元”均为人民币元）：
2、乙方系丙方控股股东，乙方认缴出资万元，实缴出资万元，占丙方注册资本的％。 3、甲方及甲方关联企业为乙、丙两方提供了大量的服务，有力的推动了丙方的发展。为了进一步促进丙方的后续发展，本协议各方拟通过甲方与丙方现在或将来建立股权纽带的方式，实现更加紧密的合作。为此，乙方、丙方同意给予甲方（或甲方指定的主体，以下有关甲方的指代与本处概念相同，即甲方行使权利的主体可以为甲方本身或者甲方指定的主体）投资丙方的认股选择权。 经协商一致，甲、乙、丙三方本着自愿、诚实信用的原则就甲方行权份额、行权价格、行权期限、转让认股选择权等事宜达成如下条款： 第一条认股选择权 本协议所称认股选择权是指甲方有权在本协议约定的认股选择权行使期内，按约定的认股选择权份额和行权价格，通过受让乙方持有的丙方股权或者直接向丙方投资的方式投资丙方的权利。 甲方在认股选择权行使期限内作出行权、转让或回购的决定后，
乙方及丙方应按甲方的决定给予充分的配合。本协议中，“行权”系指甲方在认股选择权行使期限内，行使认股选择权，投资丙方约定份额股权之行为。 第二条认股选择权份额 1、本协议书所指之认股选择权份额是指乙方给予甲方在本协议书约定的认股选择权行使期限内，选择是否受让乙方所拥有的丙方股权的约定份额或直接认缴丙方约定份额股权，具体约定份额见第二条第2项。本协议所称认股选择权份额指丙方的注册资本份额，按百分比计算。 2、截止到本协议书生效之日，丙方的注册资本为万元。甲方可以选择按以下任一方式行权以持有丙方股权： （1）甲方在行权期限内受让乙方所持的丙方1 %股权；或 （2）甲方在行权期限内通过对丙方直接投资方式持有丙方1 %股权。 3、在行权期限内，如丙方拟增加注册资本金额，可以在征得甲方书面同意的前提下，相应调整本条所述的认股份额，否则该认股份额应保持不变。 4、在行权期限内，丙方不得减少注册资本。 第三条认股选择权的获取对价 甲方为取得丙方的认股选择权，甲方向乙方和丙方提供如下服务： 1. 作为丙方远期战略投资人，在未来可选择行使认股选择权，或者通过为丙方引入其他战略投资人，直接或间接为丙方提供融资。
论量刑程论量刑程序中各利益群体的信息—利益整合的应用
论量刑程序中各利益群体的“信息—利益”整合 【摘要】目前，我国量刑活动已经引起许多社会问题与法律问题，量刑改革势在必行。量刑活动的规X化以程序化为保证，而量刑程序的设计要点在于保障量刑权的正当行使。量刑权作为判断权需要量刑信息的全面性、准确性以保证其逻辑正确性，同时在正当程序中，量刑权的行使应通过角色分派将权力分解以最终完成决策。职是之故，笔者认为，量刑程序须兼具上述两个功能，即：在量刑信息方面充分保障量刑信息的来源，并使信息能有效地在各方之间传递;在量刑权行使方面，以量刑程序为平台，使各利益群体能充分发表意见，并相互角力与说服，最终完成决策。这两个功能在当下均颇为重要，前者可使各方直观地看到量刑结果的产生过程，以阳光化的程序保证量刑的法律逻辑正确性;而后者可使相关利益群体在程序内通过交涉达到利益平衡，使量刑程序可吸收矛盾，增强判决的可接受性，实现社会效果。关于量刑程序的设计，已有不少业内XX进行过理论探索，但大都以法律效果的实现为目的，而忽视了实现社会效果的目的。本文以讨论中国语境下的量刑正义内涵与问题症结为引线，结合我国量刑的立法现状、实务做法，引介国外的相关做法，论述量刑程序中的信息来源及交换整合路径，分析量刑程序中各方的信息-利益情况，探寻充分发掘量刑信息，打破量刑程序XX息交换阻塞，促使量刑程序中各利益群体兼容互动，实现直观正义，从而化解矛盾的路径，并从量刑程序XX息-利益整合的角度提出兼顾判决的法律效果与社会效果的可行性设计方案，以期为我国量刑程序改革尽绵薄之力。全文共9912字。 一、中国语境下量刑的正义内涵与问题症结 中国的刑事诉讼制度多借鉴于西方，在实务中，在大多数法院，尤其在基层法院，该制度与本土资源却有一定的摩擦。对于法律专业人士而言，部分刑事诉讼活动缺乏有效的对抗与对话，因而出现了非程序
购买选择权暨合作合同协议书范本
编号：_____________购买选择权暨合作协议 甲方：________________________________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：_______年______月______日
本购买选择权暨合作协议(“本协议”)由以下各方于年月日在市签订： 甲方（A公司）： 法定代表人： 乙方（B公司）： 法定代表人： 在本协议中，A公司、股东和B公司单独称“一方”，合称为“各方”。 鉴于： （1）本协议签署之日，甲先生、乙先生为B公司的在册股东，分别持有B公司80%、20%的股权； （2）A公司与股东和/或B公司于年月日签署了《技术支持服务协议》、《战略咨询服务协议》和《股权质押协议》；B公司的股东 于年月日签署了《授权委托书》（上述协定和委托书合称为“原合作协议”）； （3）A公司、股东和B公司于年月日签署了《购买选择权暨合作协议》（“原购买选择权协议”）； （4）在本协议签署的同时，A公司与股东和/或B公司签署了《技术支持服务协议》、《战略咨询服务协议》、《股权质押协议》和《表决权委托协议》（上述协定合称为“新合作协议”），以自该等协议生效之日起代替原合作协议； 据此，各方达成如下协议以资遵守： 第一条股权或资产买卖
1、授予权利 鉴于A公司签订了新合作协议，股东在此不可撤销地授予A公司在届时有效的相关中华人民共和国法律、行政法规、行政规章、地方法规及其他有法律约束力的规范性档（“中国法律”）允许的前提下（包括但不限于股东中的任何一人不再是B公司的董事、员工或意图向股东之外的人转让股权的情况），按照A公司 自行决定的行使步骤，并按照本协议第1.3条所述的价格，随时一次或多次购买，或指定一人或多人购买（“被指定人”），股东中一人或多人持有的B公司的全部或部分股权，或B公司拥有的全部或部分资产的一项专有的权利（“购买选择权”）。除A公司和被指定人外，任何第三人均不得享有购买选择权或其它与股东持有 的股权有关的权利。B公司特此同意股东向A公司授予购买选择权。本款及本 协议所规定的“人”指个人、公司、合营企业、合伙、企业、信托或非公司组织。 2、行使步骤 A公司行使其购买选择权以符合中国法律为前提。A公司行使购买选择权时，应向股东发出书面通知（“行权通知”）。行权通知应载明以下事项： （1）A公司关于行使购买选择权的决定； （2）A公司拟从股东购买的股权份额或资产总额； （3）被购买的股权或资产的购买日/转让日；和 （4）A公司自行或通过被指定人购买该等股权或资产。 3、行权价格 行权价格指在每次行权时，A公司和/或被指定人为取得被购买的股权或资产而 需向股东支付的全部对价。在适用的中国法律允许的情况下，在A公司和/或被指定人行使购买选择权，购买股东持有的全部股权或B公司的全部资产时，A
民事程序选择权的原理与价值
民事程序选择权的原理与价值 摘要：民事程序选择权是当事人作为程序主体的体现，当事人可以根据纠纷的类型、特征、性质和当事人的意愿来选择纠纷解决方式。在案件处理过程中，当事人通过程序选择权，在发现案件真实与促进诉讼之间做出权衡，从而公正、高效地解决民事纠纷。 关键词：民事诉讼；程序选择权；理论基础；价值一、民事程序选择权的X围 1.选择纠纷解决机制 各国普遍设立了各种类型的纠纷解决机制来满足社会大众的现实需求。纠纷发生后，争议双方可以诉诸法院，也可以选择仲裁机构，还可以选择调解组织进行调解，至于选择何者则取决于争议者实际需要以及法律的相关规定。根据民事程序选择权的基本要求，纠纷当事人可以比较各自的实体利益与程序利益之大小轻重，决定选用仲裁程序、非讼化程序或诉讼程序来实现纠纷的解决。 2.协议选择管辖法院 协议选择管辖法院属于比较常见的民事程序选择权。在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要集中于合同纠纷案件。对于合意管辖的适用，法国民事诉讼法规定只须具备下列要件：（1）当事人之间有书面协议；（2）当事人的协议不得违反公序良俗；（3）原则上，当事人合意管辖不能改变级别管辖和专属管辖。［1］ 3.选择纠纷解决程序 就纠纷解决程序的选择权而言，其中最为常见的是当事人合意选择是否适用简易程序。各国民事诉讼法都普遍有类似的规定。普通程序是最为惯用的民事审理程序，然而，普通程序因其程序的规X完整，对于小额诉讼、简单案件仍然显得有些奢侈。从诉讼../企业管理文件夹1-添加页码去内容白字/.lunwentianxia./class_free/3_1.shtml经济学的角度来看，简易程序是一种节约成本、快速解决纠纷的诉讼程序。当事人基于程序选择权，合意选择简易程序审理实现了既可以实现实体利益，又可以兼顾程序利益，在二者的平衡点上选择优化的解决方式。 二、程序选择权的理论基础 1.民事程序选择权的哲学之维 在哲学世界，主体、意志、自由都是哲学家展开缜密思辨与理论阐释的重要先决条件。研究法律当然也必须从主体、意志与自由等哲学概念出发。黑格尔在这方面做出了重大贡献，他在其《法哲学原理》中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。” ［2］黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐发了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。 2.民事程序选择权的法理之基 纵观当今世界各国宪法，大部分国家均在宪法中肯定了公XX体地位。公民因此享有了宪法所明文规定的各项基本权利，如生存权、财产权、政治权利等。具体部门法则是通过具体规定来细化和落实宪法的基本精神，保障公民诸项基本权利的实现。比如民事诉讼法，详尽规定了保障诉讼权利和救济的程序、规则与步骤，既是对公民基本权利的细化，又是对公民基本权利的保障。我国宪法中明确规定了公民享有的诸项基本权利，肯定了公民的主体地位，毫无疑问，公民是法的主体。就诉讼权利而言，公民的法主体性直接表现为“程序主体性原则”。这一原则是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人（包括诉讼当事人）进行诉讼行为时，均须遵循的原则。根据程序主体性原则，程序当事人或利害关系人以主人公的角色进入到诉讼活动中，对程序的启动、行进、变更与终结具有话语权。在民事
我国刑事简易程序的修改完善(中)
我国刑事简易程序的修改完善（中） （三）地方司法改革中确立的“刑事二审简易审” 刑事二审案件普通程序简易审（以下简称“刑事二审简易审”）是由上海市人民检察院第一分院与上海市第一中级人民法院经过协调，在坚持上诉案件实行全面开庭审理的情况下探索出的一种新的二审审理方式。①针对二审案件全面开庭这一大难题，我们要从二审制度设计本身来解决问题。 在英美法系国家，二审程序只进行法律审，本身就是简易审，因此，二审程序是否适用简易程序不是一个问题。 刑事二审是事实审，应当开庭审理，这是刑事二审简易审的前提。 刑事诉讼法修改以前，学者对二审的审理方式的确立有不同的主张，①在维持二审终审的体制的前提下，有的学者主张第二审法庭的审理方式只能是直接开庭审理，不能用书面审理的方式；有的主张应当根据不同的情况分别采用书面审和直接审理的方式；有的主张第二审不仅可以采用直接审理的方式，而且也可以在一定条件下采用庭外调查讯问的方式。从1996年刑事诉讼法立法的情况来看，其立法的意图是只允许采用书面审和直接审理两种方式。但是在书面审理时，可以讯问被告人，因此对于书面审，也允许一定的调查讯问，但是对于调查讯问的范围有限制，即仅仅限于讯问被告人而不允许其他方式的调查；否则就要进行开庭审理。但是如前所述，这种审理方式存在的问题也是明显的。 对现行立法规定的二审程序中法官单方、秘密的超级复审模式如何改革，有学者提出的方案认为：应当在采用三审终审制的前提下，“根据法院这一司法机构的性质及其所担负的司法职能，它无论从事第一审、第二审还是第三审活动，都必须采用开庭方式进行审理。这里所说的”开庭“并非只有一种模式，而可以根据案件和审理的对象，构建出不同的开庭模式。”②但是无论审理的程序是否简易，二审是进行法律审还是事实审，审判就必须遵守审判的基本规律，保持审判的中立、独立和控辩双方的对抗与平衡，具体来说包括：当事人或者检察机关启动二审程序，法官被动受理案件；控辩双方共同参与，法庭在控辩双方同时到庭的情况下从事法庭审理活动；法官必要的庭外调查或者庭前准备活动出必须通知双方到庭；法官一般不得或者尽可能减少秘密、书面和单方的审查活动。③总的来说，虽然不是所有的案件都按同一方式审理，但必须是中立式的审理。我非常同意陈瑞华教授的观点。我认为，无论是否建立三审终审制，二审程序应当是
最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定
?法规标题】最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法释〔2003〕15号 ?【颁布时间】2003-9-10 ?【失效时间】 ?【法规来源】 ?【全文】 最高人民法院关于适用简易程序审理民 事案件的若干规定 最高人民法院 最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定 （２００３年７月４日最高人民法院审判委员会第１２８０次会议通过） 法释〔2003〕15号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》已于２００３年７月４日由最高人民法院审判委员会第１２８０次会议通过。现予公布，自２００３年１２月１日起施行。 二○○三年九月十日 为保障和方便当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院公正、及时审理民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、适用范围 第一条基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定
审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外： （一）起诉时被告下落不明的； （二）发回重审的； （三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的； （四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的； （五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。 第二条基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。 人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。 第三条当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。 二、起诉与答辩 第四条原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。 原告口头起诉的，人民法院应当将当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实及理由予以准确记录，将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读，原告认为无误后应当签名或者捺印。 第五条当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。 送达地址应当写明受送达人住所地的邮政编码和详细地址；受送达人是有固定职业的自然人的，其从业的场所可以视为送达地址。 第六条原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。 第七条双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理；
我国量刑程序专门化研究_
参考文献 一、著作类： 1、陈卫东主编，《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年版。 2、樊崇义主编，《诉讼原理》，法律出版社，2003年版。 3、《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年版。 4、薛波主编，《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版。 5、张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2003年版。 6、白建军著，《罪行均衡实证研究》，法律出版社，2004年版。 7、赵廷光著，《量刑公正的实证研究》，武汉大学出版社，2005年版。 8、仇晓敏，《量刑公正之程序进路》，中国政法大学博士学位论文，2008年。 9、【英】麦高伟，杰弗里·威尔逊主编，刘立霞刘为军刘晓丹等译，何家弘审校，《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年版。 10、【美】伟恩·R·拉费弗，杰罗德·H·伊斯雷尔，南西·J·金著，卞建林沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年版。 11、万毅著，《超越当事人/职权主义：底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社，2008年版。 12、【德】克劳斯·罗科信著，吴丽琪译，《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年版。 13、罗结珍译，《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社，2006年版。 14、谢佑平万毅著，《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年版。 15、樊崇义等著，《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社，2007年版。 16、陈光中主编，《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社，2006年版。 17、陈光中主编，《刑事诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年版。 二、论文类： 1、高一飞陈海平，《“从技术到制度”：我国量刑程序改革述论》，载《政法论
浅析旅游者知情权与自主选择权的保护_李瑛
第8卷第4期2008年8月 湖南工业职业技术学院学报 J OURNAL O F HUNAN INDUSTRY POLYTEC H NIC V o l 18N o 14A ug 12008 浅析旅游者知情权与自主选择权的保护 李 瑛 (湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105) [摘 要] 在我国旅游业的发展中,侵害旅游者知情权和自主选择权的事件层出不穷,已成为旅游业发展的障碍。从知情权和自 主选择权的含义入手,通过阐述保护旅游者知情权和自主选择权的必要性,提出了对保障旅游者的知情权和自主选择权的思考,从而使旅游者的合法权益得到有效保护,以规范旅游市场秩序。 [关键词] 旅游服务;旅游者;知情权;自主选择权;保护[中图分类号] DF529 [文章标识码] A [文章编号] 1671-5004(2008)04-0054-02 On the Know and Free Choice R i ght of T ravelers .R ight LI Y ing (La w School ofX iangt an Un ivers i ty ,X i angtan 411105H unan ) [Ab stract] In the devel op m en t of Ch i nese tour i ndustry ,travel ers .ri gh t to kno w and free cho i ce ri gh t are frequ entl y i nfri nged,wh ich has be -co m e an ob stacle i n the developm ent of tour i ndustry 1?Starti ng from them ean i ng of ri gh t t o kno w and free choice ri ght ,t h is arti cle d iscusses t he ne -cessity of p rotecti ng travelers .right to kno w and free choice ri ght and bri ngs f or w ard though ts on protecting t h e ri gh t to kn o w and free choice ri gh t i n t ou r servi ce ,so that travel ers .legal ri ghts can be p rot ected effecti vel y and t ou r market can be regu l ated 1 [K ey words] t ou r servi ce ;traveler ri gh t to know;free choice r i gh t ;p rot ect [收稿日期] 2008-06-16 [作者简介] 李 瑛(1979)),女,湖南祁阳人,湘潭大学法学院2006级在职法律硕士,湖南工业大学讲师。 进入20世纪60年代,旅游业已经成为世界上发展势头最为迅猛的一大产业,在世界经济中扮演着越来越重要的角色。我国改革开放以来,随着人们生活水平的提高,我国旅游业也得到迅速的发展,成为我国第三产业中的支柱性产业。但是伴随着人们旅游活动的增多和我国旅游事业的迅猛发展,在旅游活动中存在的问题也逐渐显现出来,尤其是旅游者合法权益中知情权和自主选择权被侵害的问题,开始受到关注。 一、知情权和自主选择权的含义 我国于1993年10月31日颁布了5消费者权益保护法6, 该法赋予消费者九项权益,即人身财产安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、成立社团权、获得权益保护方面的知识权、尊重权和监督权。消费活动中,消费者最常运用的也是最基础的权利就是知悉真情权和自主选择权。 所谓/知悉真情权0或/知情权0,即5消费者权益保护法6法第8条所规定的))) /消费者享有知悉其购买、使 用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。0具体指,消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。 所谓/自主选择权0或/决定权0,即5消费者权益保护法6法第9条所规定的)))/消费者享有自主选择商品或 者服务的权利。0具体指,消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者接受服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。 现实生活中,人们除了衣食住行消费之外,还有其他许多领域的消费,如旅游消费。旅游者,作为旅游活动中的重要主体之一,首先是一名消费者。旅游者接受旅行经营者提供的旅游服务,同时支付相应的旅游费用,这一民事行为本身符合消费法律关系的特性,旅游者作为消费者理应享有5消费者权益保护法6法所赋予的各项权益。在旅游服务中,旅游者也当然的享有知情权和自主选择权。 /旅游者知情权0?,指旅游服务中,旅游经营者负有为旅游者提供真实信息的义务,不得欺诈蒙骗旅游者,旅游者有权利详实地了解旅游行程安排,包括乘坐交通工具的标准、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等、旅游价格、违约责任等。 /旅游者自主选择权0,指包含两方面的内容,其一,旅游者可以根据自己的意愿,自由地选择旅游目的地、旅游方式、旅游时间、旅游项目等。了解旅游服务情况,要求旅游经营者提供服务的内容、规格、时间、费用等。其二,旅游者可以根据自己确定的旅游行程或旅行社提供的旅游线路,自主选择旅行社。 54
认股选择权协议投资意向
认股选择权协议投资意 向 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
认股选择权协议 （编号：【】）本认股选择权协议（“本协议”）于年月日由下列各方在中华人民共和国深圳市签署： 甲方：浦发系投资机构或其他合作代持机构 注册地址： 乙方：公司控股股东 身份证号： 丙方：公司 注册地址： 鉴于： 1、丙方系年月日在深圳市工商行政管理局登记注册成立的有限责任公司，经营范围为。截至本协议签署日，丙方的股权结构如下（本协议所称“元”均为人民币元）：
2、乙方系丙方控股股东，乙方认缴出资万元，实缴出资万元，占丙方注册资本的％。 3、甲方及甲方关联企业为乙、丙两方提供了大量的服务，有力的推动了丙方的发展。为了进一步促进丙方的后续发展，本协议各方拟通过甲方与丙方现在或将来建立股权纽带的方式，实现更加紧密的合作。为此，乙方、丙方同意给予甲方（或甲方指定的主体，以下有关甲方的指代与本处概念相同，即甲方行使权利的主体可以为甲方本身或者甲方指定的主体）投资丙方的认股选择权。 经协商一致，甲、乙、丙三方本着自愿、诚实信用的原则就甲方行权份额、行权价格、行权期限、转让认股选择权等事宜达成如下条款：第一条认股选择权 本协议所称认股选择权是指甲方有权在本协议约定的认股选择权行使期内，按约定的认股选择权份额和行权价格，通过受让乙方持有的丙方股权或者直接向丙方投资的方式投资丙方的权利。 甲方在认股选择权行使期限内作出行权、转让或回购的决定后，乙方及丙方应按甲方的决定给予充分的配合。本协议中，“行权”系指甲方在认股选择权行使期限内，行使认股选择权，投资丙方约定份额股权之行为。
论当事人的民事诉讼程序选择权
论当事人的民事诉讼程序选择权 【摘要】民事程序选择权是当事人一项基本的程序性权利，它源于当事人的程序主体性理念和程序处分权原则．旨在彰显当事人的程序主体地位、提高诉讼效率、增进民事判决的信服度和接纳度。本文立足于我国民事程序选择权的立法和制度运行现状，分析了存在的缺陷及其原因进而提出了完善我国民事程序选择权制度的几点建议。【关键词】民事诉讼程序选择权法理基础价值透视现状与缺陷一、民事诉讼程序选择权的基本内涵 （一）民事程序选择权的定义 同许多法学概念一样，关于民事程序选择权并没有一个统一明确的定义，但通常认为，民事程序选择权有广、狭二义，广义上的民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式以及在纠纷的解决过程中选择一定的程序及与程序相关事项的权利：狭义上的民事程序选择权是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序性事项的权利，是当事人民事诉讼权利的一种。[1]程序选择权是立法尊重当事人意思自治的一种体现，它强调当事人在纠纷解决过程中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序以实现自己利益的最大化，成为程序的主体。程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡，由他根据自己的实际需要作决定。 （二）民事程序选择权的特征 1、民事程序选择权的主体为案件当事人。鉴定人、证人等是程序的
协助者，法院是程序主持者、裁判者，都不应主导程序选择； 2、程序选择权的前提是必须存在不同的程序，这些不同的程序都具有解决相同纠纷的功能，是何者更佳、选择何者的问题，而不是选与不选的问题。如选择财产保全就不属于民事程序选择权的范畴； 3、民事程序选择权是当事人对司法公正与效率权衡后的一种处分权。当事人选某种程序，实质上是根据自身的利益对程序价值作出判断后的一种处分行为 (三)民事程序选择权的内容 在不同围家和同一国家的不同历史时期，民事程序选择权的内容亦存在很大差异，在现代社会，各国一般都赋予当事人比较广泛的程序选择权。根据选择的具体事项的不同，程序选择权既可以由一方当事人单独行使，也可以通过双方协议达成的诉讼契约来共同行使。具体而言，当事人的民事程序选择权至少应当包括以下内容： 1、选择管辖法院； 2、选择诉讼程序； 3、选择审判程序及与审判有关事项； 4、选择结案方式。 二、民事诉讼程序选择权的法理基础 1、程序主体性原则 人是认识和实践的主体、历史的主体，从而是法主体。以法主体性理论考察民事诉讼法，欲使宪法、民法等实体法规定的权利得以实现，就应当在一定范围内赋予当事人及其他程序参与人以程序主体权，这
最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件
最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件.txt33学会宽容，意味着成长，秀木出木可吸纳更多的日月风华，舒展茁壮而更具成熟的力量。耐力，是一种不显山石露水的执着；是一种不惧风不畏雨的坚忍；是一种不图名不图利的忠诚。【颁布日期】2003.03.14 【时效性】有效 【实施日期】2003.03.14 【分类号】113710200302 【失效日期】 【内容分类】普通程序 【颁布单位】最高人民法院;最高人民检察院;司法部 【文号】法发（２００３）６号 -------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于印发《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，司法厅（局），新疆维吾尔自治 区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院： 为切实维护刑事被告人合法权益，确保司法公正，提高办理刑事案件的质量和效率，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。现将这两个文件印发给你们，请认真遵照执行。执行中应当注意以下三个问题： 一、充分认识贯彻执行这两个文件的重要意义。对于被告人认罪的案件试行普通程序简化审理方式、充分适用简易程序等，有针对性地解决了庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题，有利于强化庭审功能，确保司法公正。这是在近年来实行控辨式庭审方式改革基础上的又一次深化，对于完善我国刑事诉讼制度具有重要意义。各级人民法院、人民检察院和司法厅（局）要加强这两个文件的学习、宣传，进一步统一思想认识，把这两个文件的贯彻实施作为当前刑事庭审方式改革的重点工作，切实抓紧抓好。 二、加强组织领导和协调配合，有计划、有步骤地开展试行工作。各级人民法院、人民检察院和司法厅（局）要按照“既要积极、又要稳妥”的原则，紧密结合各地的工作实际，
中国量刑程序的基本问题
20126201152013·1 理论与改革 基金项目:本研究得到西南科技大学博士基金项目（2011年第2批）支持，系阶段性研究成果。 作者简介:蒋志如（1879-），男（汉），四川金堂人，西南科技大学法学博士，讲师；从事刑事诉讼、宪法、党的理论等领域的研究。 ①这里的分析，主要是根据学术期刊网收集的数据作出的判断，一个是根据其中核心期刊的数量，另一个是根据所有期刊的数量，因为在2000年之前，中国学术学术论文还没有这么泛滥，它也不要求硕士生必须发论文，也不要求博士生发论文（对此的观点，请参阅张鸣.高校大跃进的困局与危局［EB/OL].法学创新网，https://www.wendangku.net/doc/0817532044.html,/html/bwgs/094936.shtml ，最后登录时间2011年10月30日），因而对之前的论文，对其所有进行搜索。 ②陈瑞华、左卫民、宋英辉、陈卫东、谢佑平、汪建成等（刑法学界有赵秉志、周光权等），当然还有很多年轻学人涉及其中。不过，纵观这些论文，我们可以看到很多学者都是“打一枪”凑个热闹，只有陈瑞华教授写出关于量刑程序的一系列论文，而且以此为基础出版一本专著《量刑程序中的理论问题》。 ③关于这一问题的分析，请参见切萨雷 ·贝卡利亚：论犯罪与刑罚［M ］.黄风译，北京大学出版社，2008.【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不 在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化。在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于它是司法独立的前提。在中国语境下，由于司法不独立，量刑问题才成为一个真问题。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力乃至更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立。舍此，我国的司法改革必然失败。 【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造 【中图分类号】D92 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426［2013］01-0173-05 试论中国量刑程序的基本问题 蒋志如 （西南科技大学四川绵阳621010） ■一、提出问题：对量刑程序的冷思考 在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从文献数量上看就可以看出一二：在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索①）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有。只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，达到一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中②，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入，才让这把学术之火形成燎原之势。 虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察，这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话，那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。 进一步说，中国当下比较热闹的关于量刑程序问题的研究，没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为 了什么？或者说其承载的基本功能是什么？或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系。本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。 二、量刑程序在中国出现的原因和本质考量 在刑事诉讼程序中只有两件事，定罪和量刑。 众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪刑相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则并达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量刑程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。 但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题；而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力③。而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针 173··
个人自主：自由主义的核心价值
个人自主：自由主义的核心价值 周枫【提要】自由主义的根本精神是个人主义，个人主义的根本含义是对个人自主能力的尊重。自由主义以个人自主为其目的价值，其它基本价值包括多元主义、宽容、自由、正义、平等等皆以这一目的价值为根据。个人自主以消极自由和积极自由为其必要条件，仅仅消极自由和仅仅积极自由都会否定个人自主。仅仅强调消极自由会纵容盲目、非理性的个人行为，而仅仅强调积极自由则会走向专制主义。反自由主义者们往往在批评以至抨击过度的消极自由现实时，走向反个人主义的积极自由所必然演绎的专制主义。只有把消极自由与包含个人自主的积极自由相结合，才能克服上述两个极端。 【关键词】个人自主；消极自由；积极自由；个人主义 自由主义的根基是个人主义。个人主义作为一种生活方式、社会形态及其价值理念，并非这个世界从来就有的东西。它随现代性而来，或者说，它就是现代性本身。个人主义构造了现代生活方式，无论对之赞成还是反对，我们的生活都已然个人主义化了，这是现代性各种条件的必然结果。科学技术、工具理性、市场经济以及官僚政治等等都无可避免地瓦解了传统生活的各种社会纽带，在此基础上诞生的个人生
活有着古代人前所未闻的自我决定权利和自主选择范围。面对这一自主的现代个人，自由主义欢迎他，保守主义谴责他，社会主义改造他。围绕着对现代性或个人主义的态度而起的是各种（组）对立价值之间的冲突，由此而形成了各种意识形态的争论和为争夺公共权力的斗争。 自由主义是个人主义的坚决捍卫者。由于个人的贪婪和创造性形象同时展现在人们面前，自由主义所捍卫的个人主义也由此成为现代政治思想争论和冲突的焦点。由于坚持个人自由和个人自主，自由主义成就了现代政治、经济和文化的伟大事业，同时也唤醒了人类心中不可遏制的欲求甚至婪欲。对个人主义的褒贬毁誉和意识形态争论永无完结，但是对个人主义的学理性探讨、考察和争论直到近30多年来才 平静地在西方学术界展开。问题起于以罗尔斯为代表的自由主义者对规范伦理学的复兴，他们试图从道德的角度来重新论证自由主义的合理性。罗尔斯的正义两原则立即引来争论。起初，争论围绕“差别原则”展开，可是后来，争论转向正义原则所蕴含的个人主义这个自由主义的根本 基础上来。面对反自由主义者的激烈批评，自由主义者对作为自由主义之核心价值的个人自主做了道德上的辩护，以此作为对个人主义及其自由主义的捍卫。个人自主成为关键概念和被争论的关键价值。 那么，为什么“个人自主”成为了争论的焦