也谈的社会保障法律制度
社会保障是旨在保护公民免除因年老、疾病、失业、死亡或灾害等原因而遭受损失，并保证其基本生活的各种措施的总称。社会保障是包括社会救济、社会保险、社会福利、社会互相、优扰安置等的联合保障。社会保障对于融资、调节投资、平衡需求、保障及配置劳动力等都具有多方面的功能，同时能够起到社会补偿、社会稳定、社会公平的作用。
一、我国特色的社会保障法律制度的现状
我国的社会保障工作始于50年代初。1951年2月，政务院发布了《中华人民共和国劳动保险条例》，这是新中国成立后的第一部社会保险法规，奠定了我国社会保障法律制度的基础。此后，我国还陆续颁布和实施了有关养老、医疗、工伤、扶贫、救灾、社会福利和优抚安置等方面的规定，初步形成了与计划经济相适应的包括社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚安置在内的社会保障法律制度，显示了劳动人民当家作主的权利和国家对劳动者权益的保护，体现了社会主义制度的优越性。这一制度的建立，在相当长的时期内，对发展我国国民经济、巩固国家政权、保障人民生活起到了重要的作用。
当前，我国的经济体制正由计划经济向社会主义市场经济转轨，我国社会从农业社会开始向工业社会迈进，经济结构进行战略性调整，形成以公有制为主体、多种经济成分并存的格局；过去在计划经济体制下形成的社会保障制度，已不适应社会主义市场经济的建立和发展的客观需要，成为深化经济体制改革的制约因素。社会保障工作面临严峻的挑战，急需进行改革。
二、社会保障制度立法现状
改革开放以来，尤其从80年代中期开始，我国社会保障制度进行了一系列改革与重整。1985年9月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》第一次在国家级文件中明确使用“社会保障”概念，将我国的社会保险、社会福利、社会救济、社会优抚等制度统一归并于社会保障制度中。相应的立法活动也在逐步进行。在社会保险方面，1994年制定的《劳动法》就社会保险的范围作了原则规定；1997年国务院发布了建立城市居民最低生活保障制度的通知；1999年由国务院颁布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴条例》同时出台。在社会福利方面有1992年4月的《中华人民共和国妇女权益保障法》中相关规定；1996年施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》的相关规定。社会优抚
方面有1988年颁布的《军人抚恤优待条例》。社会救助方面有《律师法》中有关法律援助的规定等等。
近年来，我国社会保障制度进行了一系列改革，社会保障立法也相应地出台了一些行政法规，初步形成了国家、企业和个人共同负担的多层次的社会保障格局。但从整体上看，社会保障立法的规模不大、规格不高、法制化程度太低，尚不能给国家解决社会保障面临的复杂问题提供充分有效的法律依据，远远不能满足市场经济和社会保障事业发展的需求。
三、社会保障制度立法难点
我国亟待制定《社会保障法通则》，不仅对我国现有的社会保障法规零散而不成体系的地方性社会保障法规的出台颇有应急，最重要的原因是社会保障费用支付困难，管理混乱等情况已在一定程度上影响了改革的深化，建立有中国特色的社会保障制度，首先要处理好以下几个难题：
1、钱少与人多。我国是一个人口大国，生产力发展水平较低，在世界上属于低收入国家，一个更为严峻的形势是我国人口可能达到16亿，而届时工薪阶层的退休人数亦将达到高峰，可以预见，到下世纪我国社会保障金支付能力不足与保障对象众多的突出矛盾将成为最大难题。为了最大可能地缓解“钱少与人多”的矛盾，一是要想办法“节流”，如尽可能减少管理费用开支；二是要在“开源”上做好文章，资金来源多渠道是我国社会保障制度改革的目标之一。为此，我国社会保障制度要实现几方面的转变：一是社会保障模式由“国家型”向“保险型”转变，使社会保障制度中任务的承担由国家“全包全揽”向国家、用人单位、劳动者三方共同负担转变，有利于减轻国家负担，增加资金总量；二是社会保障由被动地实行社会救济向积极地推进“再就业”工程转变，通过劳动技能培训，拓宽就业渠道，有效地降低失业率，使失业者的劳动间断时间尽可能缩短，以减少社会救济金的发放量。
2、用工与养老。目前，我国正在建立由国家、用人单位、劳动者三方共同负担的养老保险制度与职工基本医疗保险制度。从现实情况看，这种方式实施的最常见的难题是：有的固定制用人单位临时借口经济效益不好等实际困难停付、减付、欠付养老金，临时用工企业又想方设法逃避为雇员缴纳养老金。针对这一现象，应当从明确养老金属性、强制企事业单
位和雇工缴纳及唤醒劳动者自我保障意识三方面着手，首先，养老金的基本属性与劳动者的工资一样，是劳动力再生产费用的一部分，是劳动力价值价格的实现形式，企事业单位及雇主应当支付劳动者的部分养老费用；其次，对企事业单位和雇主来说，在用工和养老问题上存在权利义务关系。企事业单位和雇主应当承担起为自已的雇佣者缴纳部分养老费用的义务，形成“谁用工、谁付薪、谁养老”的良性循环格局；再次，劳动者自己也应当明确：雇主支付的养老金既来源于劳动者在“必要劳动”创造价值的一部分，又是雇主履行义务的必要形式，一定要在“必要劳动”所创造的价值中预先提取，雇佣者也决不能因为已经得到了不菲的工资而忽视了未来的养老问题。
3、保障与褒扬。从我国现行的社会保障制度来看，社会优抚主要由国家财政支付资金，对军烈属、伤残军人、退伍军人等有功人员实施救助与保障的制度。社会优抚的对象只能是特定的群体，而且必然体现国家的政治褒扬与经济补偿。然而，我国现行的社会优抚政策已经不能适应现阶段现代化建设的实际需要。首先，社会优抚的对象范围过窄，在和平时代，为国捐躯或致伤致残者却更多地集中在与犯罪分子作斗争的领域。除公安干警等公职人员面临风险外，见义勇为者的伤亡抚恤问题也日益突出，因而应当考虑把这类英雄模范人物作为对象的一部分。其次，重公平超过了重效率。该制度虽然也考虑到依贡献大小确定保障的层次和标准，但该制度主要还是体现国家对全体保障对象应付的责任，贡献大者高保障、贡献少者低保障的褒扬机制在经济补偿方面未得到应有的体现。因而，应当按照“多劳多得、优劳优酬”准则实施社会优抚政策。
4、先富与共享。早在改革开放之初，邓小平同志就提出了“让一部分人先富进来”的观点，我们实施鼓励一部分先富起来的政策的根本目的在于实现全社会的共同富裕。改革开放以来，有一部分人实现了超出社会平均水平若干倍的致富速度与程度，但也出现了分配不公等严重的社会问题。少数人超前消费，挥霍浪费，而更多的人无法满足最低的两极分化现象已经在一定程度上影响了改革、发展的进程。在我国已不宜继续鼓励“先富”，而应当致力于“共富”的实现，最低生活保障制度的全民共享则是共富的必要前提。社会保障不应是给先富者“锦上添花”，而应是对普通劳动者的“雪中送炭”，使社会保障制度真正确保人人享有最低消费。
四、完善社会保障制度的具体措施
（一）加强社会保障的法制建设
首先，社会保障法律制度的立法内容应当与其他法律部门的立法内容相衔接，以保证社会保障法律规范的有效实施。例如，社会保险基金被违法挪用、挤占现象较为严重，使一些地方离退休人员不能及时足额领取到离退休金，造成人民群众对政府的不满。
现行的《中华人民共和国刑法》并没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以制裁。为确保社会保险基金的安全，制裁挪用、挤占社会保险基金的违法行为，建议全国人民代表大会常务委员会制定和通过关于制裁挪用、挤占社会保险基金的违法犯罪行为的补充规定。由于没有相应的法律规范制裁违法挪用、挤占社会保险金的行为，所以，至今无法追究挪用、挤占保险基金行为人的法律责任。
其次，应当把社会保障立法作为建立我国社会主义市场经济法律制度的重要组成部分，放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律。目前，通过立法建立和健全社会保障制度，为社会主义市场经济的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。
社会保障的核心法律制度是社会保险制度，因此，应当由全国人民代表大会常务委员会尽快制定和颁布在社会保障制度中处于核心地位的《中华人民共和国社会保险法》。据了解，《中华人民共和国社会保险法》的草案已经起草了多稿，其内容已经比较成熟。因此，建议全国人民代表大会常务委员会在适当时候，及时地审议该项法律草案。同时，由国务院尽快制定和颁布与该法相配套的一系列条例，以保证社会保险工作有法可依。
再次，以法律手段解决社会保险金的支付风险问题。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴。我们认为，我国的社会保险基金已经出现了支付风险的前兆。近两年来，国家为了保证下岗职工的基本生活和养老金的发放，从中央财政拿出几百亿元借给地方政府，地方财政也相应拿出一定数额的资金，但这笔钱仅仅能管当年的社会保障金发放。这种状况长期下去，国家和地方财政是很难支撑的。社会保险基金的支付风险问题，其潜在的危险并不亚于金融风险。银行对个人储蓄的支付风险，所涉及的是百姓的闲钱；而社会保险基金的支付风险，所涉及的却是百姓的保命钱，严重影
响着社会的稳定。我们建议，必须通过立法解决社会保险费的收缴问题，加大强制收缴社会保险费的力度，对欠缴、拒缴社会保险费的，追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能、达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金的支付风险的重要法律对策。
其四，健全社会保障的司法机制。建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障争议案件，使当事人在其社会保障权益受不法侵害时获得有力的司法保护。在条件成熟后，可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法院。在审判中充分体现出劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，应当依法及时审理；对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务、不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人，应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。现在，有些地方在人民法院已设立了社会保障法庭，对欠缴社会保险费的企业采取强制的司法措施以追缴社会保险费，对侵害劳动者社会保障权益的违法行为进行制裁，充分运用司法机制在保证社会保障法律实施方面具有的强制性和震慑作用。
最后，要适应WTO的规则调整中国社会保险业的相关制度。
（二）建立城乡有别的社会保障体系
从我国当前的实际看，农村社会保障水平明显低落于城市。这是由于过去长期的历史原因，也是由于城乡之间不同生产力水平所决定的。城市和农村的社会保障同等重要都需要发展，但由于城乡之间、工农之间在生产社会化程度、就业结构、社会分配结构、收入消费结构等方面存在明显的差别。因而城市和农村的社会保障不可采取一个统一的模式，农村不能照搬城市的办法。农村要纳入社会保障范围，但具体办法和标准方面应允许有差别。
五、社会保障制度立法建议
社会保障立法内容是与社会保障的体系内容紧密相联的。借鉴西方发达国家社会保障实施经验，选择适合我国的社会保障体系，确定我国社会保障立法模式，用法律的形式尽快将我国发展社会保障事业长期积累的成功经验固定下来，根据经济发展的需要积极主动超前制
定社会保障法律。
纵观世界各国社会保障可以从不同角度进行分类，目前一般将其归纳为四种模式：1、福利型模式，西欧、北欧一些国家实行这种高消费、高福利的政策，强调全民性原则，统一缴费统一给付，基金主要由国家负担。2、传统型模式，政府通过有关社会保障立法，实行强制性保险。该模式在社会保险项目中强调个人责任，保险费的支付标准与个人收入、缴费相联系
据不同项目由两方或三方负担。美国、日本等发达国家采用该模式。3、国家保障型模式。前苏联及其他的东欧社会主义国家均采用此种模式。国家宪法将社会保障确定为国家制度，政府和企业缴纳保险费，公民无偿享受社会保障权利，其社会保障制度由社会保险和社会福利两部分组成。现在这些国家都在进行改革。4、储蓄型模式。强制地由劳动者一方和用工一方缴纳费用作为公积金，以职工个人名义进行储蓄，新加坡等少数国家采用这种模式。
上述四种模式，经过各国多年的实践，每种模式都有其利弊，各国模式都在不断变化，不同的经济发展时期都在作不同模式的选择。因此，我们不可能照搬或移植这四种模式中的任何一种模式。根据我国国情和经济发展的特点，在我国社会保障立法中必须注意下列事项：
1、目前，我国在社会保障制度方面尚无综合性的法律，除近年来颁布的法规外，大量工作处于依政策操作的阶段。尽管目前制定《社会保障法典》的条件尚不成熟，但以《社会保障法通则》的立法形式明确我国社会保障制度的基本原则、基本制度、立法宗旨、立法依据等方面的内容却是极为必要和可行的。以《社会保障法通则》作为规范国家、单位、个人等社会保障相关主体的权利义务的综合性法律，由全国人民代表大会或其常务委员会制定，对执行社会保障法律、法规的事项可由国务院或相关部委制定行政法规或部门规章，具有地方特色的社会保障制度可由享有地方立法权限的地方国家机关制定地方性法规或规章，这样才能逐步形成具有中国特色的社会保障法律体系。
2、从立法形式、层次及社会保障法所处地位关系看，我国社会保障立法有必要强调中央统一立法，减少地方分散立法；在立法层次上，应提高社会保障法的立法规格，由行政法向人大立法发展，人大立法是整个社会保障法制系统建设的最高保证，这样才能保证社会保
障法的权威性与稳定性。
3、企业为员工足额缴纳养老保险金应成为劳动合同必载条款。在我国现阶段，有的企业对员工缴纳养老保险金存在抵触情绪，大多劳动者也尚未意识到企业为自己养老提供保障的必要性。因此，国家必须通过严格的制约机制及强制手段保证资金的多渠道筹集。建议在《劳动法》中新增一条劳动合同必载条款即企业必须及时、足额地为员工缴纳该员工在岗期间企业应付的养老保险金，使企业缴纳职工养老金有充分的法律依据，形成职工对企业的制约机制，在法律上真正明确“谁用工、谁养老”的权利义务关系。
4、社会保障基金只能在无风险前提下实现增值。鉴于我国社会保障基金筹集模式将从原有“现收现付制”过渡到“国家积累制”，必然有大量的保障基金在政府手中积淀。但是从本质而言，社会保障基金的所有权属于全体劳动者，而非当地政府的代表。大量的保障基金积淀在政府有关部门手中，是公民在社会保障制度中履行义务与享受权利的时间差而造成的。社会保障基金必须保值、增值，但该基金保值、增值的途径必须有严格的法律限制。否则，在强大的利益驱动下，就不可避免在会有某些机构或个人把这部分资金投入股票、期货等高风险行业进行运作。倘若出现亏损后果将不堪设想。因此，我们应当对基金运作持谨慎态度，严格保障基金的管理和运作的监督。
5、养老金给付时必须考虑货币贬值因素，由于社会保障制度中公民的部分权利义务具有权利未来享受与义务现实履行的特殊性。因此，国家为了防止被保险人利益因货币贬值而受到侵害，就不能不在给付养老金时根据通货膨胀情况对养老金实行补贴。
6、农村社会保险宜采用单独立法。鉴于我国农村社会保险的特殊情况如养老保险就不能与城镇养老保险立法相一致，在相当长的时期内，“自我储蓄型”、“家庭养老型”为主的模式仍然存在，所以只宜采用先行单独立法。农村的社会保险立法主要应将重点放在养老保险与继续完善“五保户”的保险制度方面。
7、强调社会保障法律规范中的法律责任的承担，除在社会保障法律中规定法律责任以外，应在刑法中规定相应的处罚条款。建立相关的社会保障法律责任制度，强化社会保障法律制度的实施机制。对拒不缴纳社会保险费用、贪污、挪用、挤占、截留等非法侵占社会保
险资金的行为人，应依法追究其行政责任、经济责任和刑事责任。
8、在社会保障立法中应注意与国际社会保障制度的接轨。我国已指令的国际劳工公约中包括有关社会保障的内容，这些公约中规定的标准是我国立法必须参照和执行的。另外，联合国大会1966年通过并于1976年1月生效的《经济、社会、文化权利公约》，我国既已签署，立法机关审议批准就要履行其规定的义务，定期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查，我国社会保障立法中应注意对国际公约建议书的借鉴和吸收。
六、建立具有中国特色的社会保障制度-机遇与挑战
尽管取得了很大成就，但是中国的社会保障制度距理想仍然相差甚远，而且困难重重。如果说公民和政治权利的保护机制需要通过政治和法律体制改革来保障的话，社会保障权利则既与政治与法律改革相关，又需要一定的经济基础。在这方面，中国人民正面临着前所未有的机遇，也面临着严峻的挑战。机遇就是中国近年来的经济发展、法律制度的逐步健全，国内立法向国际人权标准的接近。经济的迅速发展会为社会保障制度提供更多的资源，法律制度的完善也将为社会保障制度提供更大的支持。
然而，社会保障权利的实现仍然面临着重重困难。首先，社会保障的权利是与一个国家的经济能力紧密联系的，中国是人口大国，生产力水平比较低，虽然近年来发展较快，但与发达国家相比，仍然有很大差距。据世界银行1995年的统计，在世界192个国家和地区财富排名表中，中国居倒数第31位。在国内，东部沿海地区和中西部经济发展差距也很大，到1995年底，全国贫困人口仍然有7000万，占农村人口总数的8.2%.对于这些人口来说，首当其冲的不是社会保障的权利，而是生存和发展的权利。
其次，中国正处在深刻的社会变革的过程中。从农业社会向工业化社会的转变与从计划经济向市场经济的转变要同时进行，中国所遇到的问题是综合的、复杂的。整体的资源丰富和人均资源的匮乏之间的矛盾，经济全球化规则和标准与劳动者素质相对低下之间的矛盾，都使得中国的社会保障制度时时处在两难的选择之中。
第三，我国人口的70%以上仍然生活在农村，社会结构在一定程度上仍然是二元体制，
即城市是一种体制，农村是另外一种体制。社会财富的分配和再分配不完全是货币形式，其标准也很复杂。这使得社会政治和经济制度的变革成为社会保障制度的前提条件。中国将很快进入老龄化社会。西方国家进入老龄化社会的过程是100年左右，在中国，这个过程缩小到20年。这就加剧了社会保障的难度。
由于上述背景，中国社会保障制度的建立和完善可以借鉴所有国家有益的经验，但是，没有一个现成的模式可供中国采用。创造“具有中国特色的社会保障制度”是惟一的选择。