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再论新刑法的基本立场

——与张明楷教授商榷

关键词: 基本立场客观主义主观主义

内容提要: 旧刑法中有主观主义的反映，新刑法中也的确有明显的客观主义表现。但是，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据却缺乏足够的说服力。在用“向客观主义倾斜”来表述新刑法的立场时，不能忽略新刑法中同样突出的主观主义表现。只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解刑法中的主观主义传统，才能更好地剔除其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法(1979年刑法)是向主观主义倾斜的，新刑法(1997年刑法)则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素 [1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。

一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点

张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严

重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的(或动机)不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩卖淫书淫画的”，构成制作、贩卖淫书、淫画罪;以流氓动机制作、贩卖淫书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的(或动机)着手。例如，赌博罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从赌博的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度 [1]61-62。

与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪;对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定;对法定刑升格的条件作了具体规定;法定刑的幅度进一步缩小;一些刑罚制度的适用条件(如减刑、假释的条件)更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同

的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定;将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有(不法所有)为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现 [1]66-67。

二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨

综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图;同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性

格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：

第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“十年动乱”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。

第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的;那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢?这不是自相矛盾吗?况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第

23条(旧刑法第19条和第20条)有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。” [2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第13次稿)》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚” [2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第13次稿)》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举;但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定(“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”)，而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第21次稿)》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以

外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚” [2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑(轻于既遂犯的法定刑);对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处(即《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第13次稿)》的规定方法——引者注)。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的;如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法(即《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第21次稿)》的规定办法——引者注)” [3]1958。

由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪(或者某个具体案件)的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第21次稿)》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法

之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。

从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定(情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪)，对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚 [1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶?相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗?

第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标

志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用;二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要;三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击;四是反革命罪是以推翻人民民主专政的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要;五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势;六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击 [4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。

此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢?如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播淫秽物品行为分别规定为第363条的传播淫秽物品牟利罪和第364条的传播淫秽物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。

第四，关于赌博罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条(集资诈骗罪)和第193条(贷款诈骗罪)明文规定“以非法占有为目的”，第196条(信用卡诈骗罪)的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢?

此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意 [5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性(规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序)，抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的 [6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件 [7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的

话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。

综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。

三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统

需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定;另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字

对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑 事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情 况处理： 第一， 内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖， 即使可能判处死刑， 香港、 澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。 第二， 内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯 罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香 港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖， 即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳 门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪， 应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来 决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判 协助和执行协助)的障碍。
二、目前形势
距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯 罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港 澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。 原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上 的冲突， 似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变 得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的《刑法》和《刑事诉 讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑 法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产
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生怀疑。1997 年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总 体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化 的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度 也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死 刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不 仅统一了死刑适用的标准， 而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增 加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次 全体会议通过的 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》 则为死刑政策和死刑 制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。 限制死刑、 慎重适用死刑的政策在当前司法体制与 工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即 《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港 澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政 区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死 刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或 可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制 的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其 中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此， 一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
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台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。 在一国两制条件下， 台湾地区法律(包括刑事法律) 也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。 台湾地区的现行 《刑法典》 系南京民国政府于 1935 年制定颁布的《中华民国刑法》。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该《刑法典》。50 多年来，该《刑法典》虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑 之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑 存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样 都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会 遭到社会舆论的严厉批判。 台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多， 曾经有过一年执行死刑的人 数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修 改刑法大量减少唯一死刑， 近几年执行死刑的人数已明显下降。 依照台湾地区司法行政机关的统计： 1999 年全台湾执行死刑 24 人， 2000 年减为 17 人， 2001 年又减为 10 人， 2002 年再减为 9 人， 2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界 开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡 两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较 多的区别：
台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
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1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。 但是台湾地区 《刑法》 不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者， 处死刑。 犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者， 处死刑或无期徒刑。 可是在《惩治盗匪条例》中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行 的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会 议解释”而暂时停止适用。
2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三 章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八 章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪 污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、 侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购 办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟 车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正 利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述 可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争， 惟大部分学者赞成废除， 但是大部分民众基于治安日 益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑 立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
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三、未来展望
1.如何看待港澳的死刑天堂
在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被 恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为 死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑 区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑 废止事业取得了局部性的胜利。 香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益， 证明了中华文化背景 下废除死刑的可行。
大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突， 尤其表现为跨区域 的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之 间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为 港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳 门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
这种冲突既表现在法律层面， 如对这类案件的管辖标准是采属地主义、 属人主义还是采用保护 主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳 与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题， 而对这些案件的当事人如被告人的 权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因 此对此问题的讨论较为简单。
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这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死 刑废除已成既定事实， 作为中国领土的一部分， 香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除 死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区 域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、 不协助)”原则的适 用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己 的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一 国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑， 则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源， 其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提 供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
如前所述， 由于大陆和港澳在死刑政策上的区别， 死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事 案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与 港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则， 要维护国家的主权和领土完整， 同时又要切实贯彻港人 治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择; 同时要体现保护人权的思想。 双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、 香港澳门现行
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法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排， 如在刑事管辖分工上以属地主义管 辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时， 是否要在 区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、 不协助”原则， 现在大陆与港澳法学界 有不同意见。
一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。 理由是因为这里所涉及的不是国家之 间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯 的是港澳法益， 不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民， 不予移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定 移交与否。 比较麻烦的是外国嫌犯的问题。 如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判 处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门， 而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议， 在中国主张管辖 权的时候， 香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交， 则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以 拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议 等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可， 可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中
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的“死刑不引渡”原则， 因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以 拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权 的保护。
2.如何看待台湾的死刑改革
大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政 策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
继 2005 年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对 的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案， 研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无 期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受 减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年有关废除 死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最 高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的 死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持 逐步废除死刑的政策， 已经采取很多阶段性的积极措施， 包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、 提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的 死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。
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至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看， 台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、 贩卖毒品等极其严重犯罪而判处 并执行死刑是基本认可的。
而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑 法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
在中华大一统的愿景中， 在中华民族伟大复兴的理想中， 我们法律人还希望加上中华法系的复 兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、 发达、完备的新中华法系!
与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义 上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中 讨论死刑政策立法的协调、 探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义， 而且具有时代意义和世界 意义。
我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理 念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。 近年来中国和西班牙、 法国等已经全面废止死刑的欧盟
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国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变， 也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中， 实行资本主义制度的香港澳门已经废止 了死刑， 而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。 但事实上， 资本主义的香港澳门可以废除死刑， 中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 [13]
从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港 澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依 据， 而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发， 而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和 近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。
考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域 都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在 努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。 如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况 来看， 曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定， 认为死刑在中华文化根深蒂固 因而难以废除的观点也要大打折扣。
而谈论中国传统的死刑文化， 也不要采用一刀切的方式， 即只看到以大汉族为代表的法律传统， 而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多 少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第 5
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