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【参考借鉴】民事诉讼法复习资料(完整版).doc

第一节简答题

一、当事人诉讼行为

（一）概念

当事人诉讼行为，是指作为民事诉讼法律关系主体的当事人实施的，能够引起诉讼上法律后果的行为。

（二）分类

大陆法系的诉讼行为理论通常将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。

1、取效性诉讼行为，是指其自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，因而必须借助法院的相应行为才能获得所要求的诉讼效果的诉讼行为。

1）当事人的取效性诉讼行为只能向受诉法院实施；

2）受诉法院应当依法调查当事人的取效性诉讼行为是否合法或有无理由。

2、与效性的诉讼行为，是指无需借助受诉法院的相应行为即可直接获得预期的诉讼效果的诉讼行为。1）当事人的与效性诉讼行为大多向受诉法院实施，少数情况下也可以向当事人或者第三人实施；

2）与效性诉讼行为既可以是单方当事人实施，也可以是双方当事人共同实施。前者如当事人的自认，原告放弃或者变更诉讼请求；后者如自行和解。

（三）具体类型

1、请求

请求，是指当事人向法院提出的，要求法院在一定范围内作出裁判的意思表示。

1）对于原告而言，请求即为诉讼请求；对于被告而言，请求为反驳原告的诉讼请求。

2）请求的功能：限定法院将来所作裁判的范围。无诉即无裁判，法院不能超出诉讼请求或者在诉讼请求以外作出裁判。

2、主张

主张，是指当事人为了使自己所提诉讼请求能得到法院支持，向法院陈述相关法律要件事实的行为。

主张的内容主要为：

A、原告的诉讼请求；

B、被告对原告诉讼请求的否认；被告在承认原告主张的基础上，另外提出具有独立法律效果的事实，而为旨在使原告请求得不到法院支持的抗辩。

3、举证

指当事人为了使自己的主张能够得到法院确信，向法院提出相关证据，要求法院对该证据进行调查的行为。

功能：法院不能够在当事人提供的证据以外主动地调查证据以认定事实。

（四）当事人诉讼行为的重要性

1、当事人的诉讼行为是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要法律事实；

2、在实行处分原则和辩论原则的条件下，当事人诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的进程乃至结果；

3、保证正当诉讼行为的有效实施，对实现民事诉讼的公正与效率极为重要。

二、诉的合并

（一）概述

1、概念

诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有关联的诉，合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

2、广义的诉的合并与狭义的诉的合并

（1）从广义上讲，诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并，前者指诉讼当事人的合并，后者指诉讼标的的合并。

（2）从狭义上讲，诉的合并仅指诉的客体合并。

在民事诉讼理论和实践中，诉的合并一般指狭义的诉的合并，即同一原告对同一被告合并提起数个诉讼。诉的主体的合并属于多数当事人制度。

3、意义

（1）诉讼经济原则，避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率；

（2）防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。

（二）诉的合并的种类

根据传统诉讼标的理论，诉的合并主要有以下种类：

（1）单纯的合并又称并列的合并，是指同一原告对于同一被告，合并提起多个相互独立的诉。

（2）预备的合并又称假定的合并，是指原告考虑到其所提起的诉讼可能无理由，而同时提起不相同的他项请求，以备第一位的请求无理由时，要求法院就他项请求进行裁判。我国民事诉讼法中一般不允许提起预备之诉。

（3）选择的合并是指原告就数宗给付内容不同的诉讼请求合并起诉，被告可于数宗请求中选择其一而为给付的合并。选择的合并主要发生在原告享有选择权的选择之债的情形。

（4）竞合的合并又称重叠的合并，是指原告就数个目的同一的独立诉讼请求合并起诉，诉的声明仅有一个的合并。

（三）诉的合并的条件

1、应当是同一原告对同一被告在同一诉讼程序中将多数诉讼标的合并起诉；

2、受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权；

3、除有特别规定外，数个诉讼必须是适用同种类的诉讼程序；

4、法律对数个诉讼无禁止合并的规定。

（四）我国现行法中关于诉的合并之规定

1、现行规定：《民诉法》第126条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

2、诉的合并制度的完善

关于何为诉的合并、哪些情形不属于诉的合并、诉的合并的要件等内容，现行法未作出具体规定，应于立法上加以完善。

三、反诉

（一）概念

在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告提出的与本诉有牵连关系的独立的反请求。（二）意义

1、当事人诉讼权利平等原则的体现，利于平等保护双方当事人的合法权益；

2、诉讼经济原则的体现，有利于简化程序，节约诉讼成本；

3、防止裁判抵触，避免法院作出相互矛盾的裁判。

（三）特点

1、当事人诉讼地位的双重性，即本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告是反诉的原告；

2、反诉请求的独立性，不因本诉的撤回而失去效力；

3、反诉的时间限定性，反诉只能在本诉进行中提起。

（四）提起反诉的条件

我国民事诉讼法未明确规定，民事诉讼理论和实践中，一般认为提起反诉应具备以下条件：

1、反诉必须是本诉被告针对本诉原告提起；

2、反诉只能在本诉进行中进行；

3、反诉必须向受理本诉的人民法院提起，且不属于其他法院专属管辖；

4、反诉与本诉使用同一种类的诉讼程序；

5、反诉与本诉应具有法律上或事实上的牵连关系。

注意：反诉与相关概念的辨析

反诉与反驳

1、反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据和法律依据，以否定对方主张的诉讼行为。

2、联系：就被告而言，反诉与反驳都是法律赋予其对抗原告主张的诉讼权利或方法。

3、区别

1）性质不同前者为独立的诉；后者为诉讼行为，不构成独立的诉。

2）提出的主体不同前者原诉讼被告；后者原告、被告均可。

3）目的不同前者在于实现原被告之独立的反请求；后者是否定对方的事实、证据、法律依据。

反诉与诉讼中的抵销

1、所谓诉讼抵销，是指被告在诉讼过程中主张债务销。

2、反诉与诉讼抵销的区别

1）法律性质不同反诉是一个相对独立的诉；诉讼抵销并非一个相对独立的诉，并不改变本诉原、被告的诉讼地位

2）提起要件或申请要件不同反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应具备诉的合并要件和反诉的特殊要件；而诉讼抵销只要符合实体法规定的抵销要件即可

3）审判程序不同前者本诉撤回或终结，并不影响反诉的存在；诉讼抵销只能与原告之诉合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且不得对诉讼抵销作出单独判决

4）既判力不同对反诉的判决具有既判力；而本案判决对于成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力的约束，可以提起诉讼。

四、共同诉讼

（一）概念

共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的共同或者属于同一种类的诉讼形态。（二）意义

1、诉讼经济性原则。共同诉讼有利于简化诉讼程序，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

2、防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。

（三）共同诉讼的特征/成立要件

1、当事人一方或双方为二人或二人以上；

2、当事人之间的诉讼标的共同或属于同一种类；

3、该数诉能依同一种诉讼程序审理；

4、受诉法院对该不同的诉均具有管辖权。

（四）分类

1、必要的共同诉讼

（1）概念：必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，法院应当合并审理和判决的诉讼形式。

必要的共同诉讼在性质上属于不可分之诉。

（2）适用情形

1、作为诉讼标的的权利义务为当事人共同享有或承担；

2、数人行使形成权或者对数人行使形成权；

3、因职务的承担而成为当事人，该职务担任之人为两人或两人以上。

（3）大陆法系国家对必要共同诉讼的分类

A、固有的必要共同诉讼，即当事人之间的诉讼标的必须合一确定，并且当事人必须一同起诉、应诉，否则当事人就不适格。

B、类似的必要共同诉讼，即当事人可分别起诉、应诉，而不影响当事人适格，但受诉法院针对起诉、应诉之当事人所作的裁判，其效力及于未参加诉讼的当事人。

我国对此未作区分，实践中大多按照固有的必要共同诉讼处理。

（4）必要的共同诉讼人之间的关系

必要的共同诉讼人之间的关系，是指在必要的共同诉讼中，某一共同诉讼人所实施的诉讼行为或所生之事项的效力是否及于其他共同诉讼人。

1）国外立法：一般采有利原则。

2）我国立法：采协商一致原则

A、必要的共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务；

B、采取承认原则或协商一致原则。必要的共同诉讼人中一人或数人实施的诉讼行为必须经过其他共同诉讼人的同意，其效力始及于共同诉讼人全体。

2、普通的共同诉讼

（1）概念

普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人或二人以上，诉讼标的为同一种类，法院认为可以合并审理，并经当事人同意的共同诉讼形态。

（2）适用条件

A、当事人一方或双方为二人或二人以上；

B、诉讼标的是同一种类；

C、法院认为可以合并审理并经当事人同意；

D、该数诉属于同种诉讼程序且为同一法院管辖；

E、符合简化诉讼程序的合并审理目的。

（3）普通共同诉讼人之间的关系

A、共同诉讼人诉讼行为的独立性原则

普通共同诉讼人的实施的诉讼行为仅对其本人有效，而不及于其他的共同诉讼人。

B、主张共通原则与证据共通原则

（4）普通的共同诉讼的审理与裁判：合并审理，分别裁判。

五、诉讼代理人

（一）概述

1、概念

诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内为诉讼行为或者受领对方所为的诉讼行为，其诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。

2、意义

1）维护当事人的合法权益；

2）协助查明事实真相，正确适用法律。

3、特征

1）诉讼代理人须具有诉讼行为能力；

2）诉讼代理人须以当事人的名义进行诉讼活动；

3）诉讼代理人须在代理权限范围内实施诉讼行为；

4）诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人；

5）诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼；

6）诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。

4、分类

依据诉讼代理权发生的原因分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人

（二）法定代理人

1、概念

法定代理人，是指基于民事实体法上的监护权，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人

2、法定代理人的权限

法定代理人享有诉讼实施权。法定代理人依自己的意思表示实施的一切诉讼行为均应以当事人的名义进行，合法诉讼行为所生的效果应由当事人本人承受。

3、法定代理权的取得和消灭

法定代理权的取得和消灭与监护权的取得和消灭同步。

（1）代理权的取得

源于民事实体法所规定的亲权或监护权。

（2）代理权的消灭

A、法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；

B、被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力；

C、法定诉讼代理人丧失了对当事人的监护权；

D、被代理的当事人死亡。

（三）委托诉讼代理人

1、概念

委托诉讼代理人，是指在当事人（包括无诉讼行为能力的法定代理人）的授权范围内，以当事人的名义实施诉讼行为的人。

2、特点

1）委托诉讼代理权的产生是基于当事人的授权行为而产生；

2）委托代理人的代理权限依当事人的授权范围而定；

3）委托人和受委托人具有诉讼行为能力；

4）委托代理以审级为限，二审代理须当事人重新授权。

3、范围

律师、当事人的近亲属、有关社会团体推荐的人、当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。

4、分类

就概括代理而言，依诉讼代理人能否代为实施与诉讼标的的处分有关的诉讼行为，可分为一般代理和特别代理。

1）一般代理

一般代理，是指诉讼代理人仅能实施与诉讼标的之处分权无关的诉讼行为。

2）特别代理

特别代理，是指有权实施与诉讼标的之处分有关的诉讼行为的人。

1）当事人在为特别授权时，应在授权委托书上具体载明诉讼代理人可以实施的与实体权益处分有关的诉讼行为类别；

2）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权；授权委托书仅写“全权代理”而并无具体授权的，视为一般代理。

5、委托代理权的取得、变更与消灭

（1）取得：当事人授权

A、诉讼代理中的当事人授权为非要式行为，但当事人委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，以作为书面证据证明之；

B、诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权；

C、委托代理人的诉讼行为与当事人的诉讼行为不一致时的处理：

a、对诉讼代理人已经实施的诉讼行为，当事人不能再为与其相矛盾的诉讼行为；

b、当事人与诉讼代理人同时出庭，其对诉讼代理人所为事实上的陈述有更正的权利。

（2）变更：当事人应当书面通知人民法院

（3）委托代理权的消灭

A、代理事务中了；

B、诉讼代理权解除：当事人撤销授权或者委托代理人辞去委托；

C、诉讼代理人死亡；

D、诉讼代理人丧失诉讼行为能力。

第二节论述题

试论述诉讼经济原则在民事诉讼中的体现

（一）概念

所谓诉讼经济，是指司法机关和诉讼参与人在进行民事诉讼过程中应当通过尽量少的人力、财力、物力和时间的耗费,来实现民事诉讼法的任务。具体而言：

1）根据纠纷的特点，民诉应设定相对简便的审判程序（普通、简易、督促程序）

2）民事诉讼程序一旦开始，应当尽可能保证其顺畅进行。（程序安定）

3）便宜诉讼之禁止，诉讼的进行应严格遵循法定程序。

（二）诉讼经济原则在民事诉讼中的体现

1、诉讼经济原则在民事诉讼基本原则中的体现

（1）法院调解原则。“人民法院审理民事案件，应当根据自愿与合法原则进行调解”，有利于减少乃至消除当事人之间的隔阂和对立,迅速终结诉讼；对于“调解不成的,应当及时判决”,以免久调不决,拖延诉讼周期。

（2）处分原则。“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，这有利于减少诉讼环节,迅速终结诉讼。

2、诉讼经济原则在民事诉讼基本制度中的体现

实行两审终审制，可以避免因审级过多造成审理程序过繁,诉讼周期过长、诉讼耗费过大。

3、诉讼经济原则在诉讼行为方面的体现

（1）诉的变更与追加。允许原告起诉之后变更或者追加诉讼请求，可以避免程序的重复使用，减少法院和当事人的诉讼负担。

（2）诉的客体合并。将两个或两个以上彼此之间有关联的诉合并审理，有利于避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

（3）反诉。利用同一审判程序合并审理本诉和反诉，有利于简化诉讼程序，节省人力、物力和财力。

4、诉讼经济原则在当事人制度方面的体现

（1）共同诉讼制度。对当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的共同或者属于同一种类的案件合并审理，利害关系人可以作为共同原告或者共同被告一同起诉、应诉，可以简化诉讼程序，节约诉讼成本。（2）诉讼代表人制度。通过代表人诉讼制度，,可一次诉讼解决数个纠纷,避免了因人数众多而导致的诉讼程序繁杂混乱及程序滞延，利于快速解决纠纷。

（3）诉讼中的第三人。允许有利害关系的案外人以自己的名义参加到已开始的诉讼中，避免了第三人再行单独提起诉讼，利于纠纷的彻底解决，降低诉讼成本。

5、诉讼经济原则在民事诉讼程序方面的体现

简易程序。对于适宜迅速处理或者对当事人实体权利保障影响不大的民事案件，适用简易程序进行处理，利于程序遂行的简便和裁判的迅速作出，提高办案效率，降低诉讼成本。

6、诉讼经济原则在管辖和期间方面的体现

（1）移送管辖。人民法院对其受理后发现无管辖权的案件，裁定移送有管辖权的法院审理，而非以原告起诉不符合受理条件为由裁定驳回起诉，有利于避免原告先前在无管辖权法院所为的一切诉讼行为归于徒劳，符合诉讼经济原则。

（2）管辖恒定。起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼中发生变化而受影响。这避免了基于直接原则的规制，使原受诉法院及双方当事人所为的一切诉讼行为因管辖权变更而归于徒劳，有利于节约司法资源，避免诉讼迟延。

（3）期间制度。民事诉讼法中针于结案和实施某些具体诉讼行为而规定的法定期间和法院针对实际需要而为的指定期间，都有利于提高办案效率,缩短诉讼周期,节约诉讼成本，保护当事人的合法权益。

第三节案例分析

——管辖制度

地域管辖

一、概述

（一）概念

地域管辖，是指按照人民法院的辖区来划分同级法院之间第一审民事案件的分工和权限。

（二）地域管辖与级别管辖的关系

1、区别：地域管辖是同级人民法院之间对第一审民事案件的管辖权限划分，属于管辖权的横向划分；而级别管辖是不同级别的法院之间对第一审民事案件的管辖权划分，属于管辖权的纵向划分。

2、联系：级别管辖是地域管辖的前提。

（三）确定地域管辖的标准

1、诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的关系；

2、诉讼标的物所在地、法律事实所在地与法院辖区之间的关系。

二、一般地域管辖

（一）概念

一般地域管辖，是指以当事人所在地与法院辖区的隶属关系来确定管辖法院。

（二）原则性规定：被告所在地人民法院管辖

1、立法规定：《民事诉讼法》第22条

1）对公民提起的诉讼：由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

住所地：自然人户籍所在地的居住地

经常居住地：自然人离开住所地后最后连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。

2）对法人或其它组织提起的诉讼：由被告住所地人民法院管辖

3）同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。原告可以自由选择其中任一所在地法院起诉。

（三）例外规定：原告住所地、经常居住地法院管辖

1、民诉法23条：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

2、民诉法《适用意见》第6、9、11、12条。

三、特殊地域管辖

特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的地域管辖。

注意：一般地域管辖法院与特别地域管辖法院对于特别地域管辖案件同时具有管辖权，两者之间并不互相排斥，最终由哪一人民法院审理，取决于原告的选择。

（一）合同纠纷

被告住所地、合同履行地人民法院管辖

注意：若干合同纠纷的合同履行地的确定：

1、加工承揽合同

以加工行为地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

2、购销合同

1）当事人对合同履行地有约定的，从约定；未约定或约定不明的，以约定的交货地点为合同履行地（货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地）

2）当事人在实际履行中合意变更合同履行地、交货地点的，从其约定；

3）当事人A）对合同履行地、交货地点均未约定或约定不明，或者B）虽有约定但未实际交付货物且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及C）口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖法院

3、财产租赁合同、融资租赁合同

以租赁物使用地为合同履行地，当事人另有约定的除外。

4、补偿贸易合同

以接受投资一方主要义务履行地未合同履行地。

（二）因保险合同纠纷提起的诉讼：被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖

1、保险标的物为运输工具或者运输中的货物的

由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、事故发生地的人民法院管辖。

2、因海上保险合同纠纷提起的诉讼

由被告所在地海事法院、保险标的物所在地、事故发生地人民法院管辖。

（三）因票据纠纷提起的诉讼：被告住所地、票据支付地人民法院

（四）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼

由运输始发地、目的地或者被告住所地的人民法院管辖（海上运输合同纠纷，还可以由转运港所在地海事法院管辖）

（五）因侵权行为提起的诉讼：被告住所地、侵权行为地人民法院管辖

1、因海事侵权行为提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；

2、侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地

3、相关补充规定（相见教材P101—102）

1）因产品质量不合格引起的侵权损害赔偿诉讼：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地人民法院均可管辖；

2）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地、交通工具最先到达地、被告住所地人民法院管辖

3）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地人民法院管辖

4）因海难救助费提起的诉讼，由救助地、被救助船舶最先到达地人民法院管辖；

5）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。四、专属地域管辖

（一）专属地域管辖的内涵及特征

1、内涵

专属地域管辖，是指某些特定的民事案件，法律所明定的法院享有排他性的管辖权。

2、特征

1）专属地域管辖排斥一般地域管辖的适用；

2）专属地域管辖排斥协议管辖的适用；

3）专属地域管辖阻却反诉的适用（审理本诉的法院对反诉享有专属地域管辖权的除外）

4）违背专属地域管辖所作的判决得由上级人民法院撤销。

一般情况下，基于诉讼经济性原则，受诉法院欠缺管辖权所作的判决并不当然无效，也不允许当事人仅以此为由向上级人民法院诉请撤消。但由于专属地域管辖规范是强制性规范，涉及公益，故受诉法院违背专属地域管辖所作的判决得由上级人民法院撤销。

（二）专属地域管辖的适用

1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；

4、因船舶排放、泄露、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、维修作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果发生地或者采取预防措施地海事法院管辖；

5、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

协议管辖

一、协议管辖的概述

（一）含义

协议管辖是指当事人就彼此之间业已或将来可能发生的民事纠纷合意确定第一审管辖法院。

（二）分类

1、根据当事人意思表示的方式不同，可分为明示的协议管辖和默示的协议管辖

明示的协议管辖：当事人双方以明确的协议方式合意确定彼此之间所生纠纷的管辖法院。

默示的协议管辖：原告向无管辖权的人民法院起诉，受诉法院未能依职权审查其无管辖权，被告对此没有提出管辖权异议而应诉。

2、依当事人合意确定的管辖法院不同，可分为真正的协议管辖与不真正的协议管辖

真正的协议管辖，是指当事人双方合意确定法定管辖权法院以外的人民法院作为管辖法院。

不真正协议管辖，是指当事人双方从数个具有法定管辖权的人民法院当中合意确定其中一个法院管辖。

二、协议管辖的适用条件

1、仅适用于合同纠纷案件；

2、仅能就第一审案件进行约定；

3、必须在法定范围内的法院中选择；

4、协议必须是明确的且只能选择一个法院；

5、协议不得违反级别管辖和专属地域管辖；

6、管辖协议必须采取书面形式；

三、协议管辖的适用范围

（一）《民事诉讼法》中关于协议管辖的规定

25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。”

242条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点法院管辖。”

（二）国内协议管辖与涉外协议管辖的区别

1、默示协议管辖问题前者只能是明示协议管辖；而后者可以是默示协议管辖

2、案件范围前者仅限于合同纠纷案件；后者既包括合同纠纷，也包括其他财产权益纠纷

3、可选择法院的范围不同前者限于被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、原告住所地；后者只要是与争议有实际联系的法院即可。

管辖中的基本制度（P108）

一、管辖竞合（共同管辖）

（一）管辖竞合的内涵

所谓管辖竞合，又称共同管辖，是指对某一民事案件两个或两个以上的人民法院同时享有法定管辖权的情形。

选择管辖：在管辖竞合的情况下，当事人可以选择其中一个法院提起起诉。

牵连管辖，又称合并管辖或连带管辖，是指对某个案件有管辖权的法院，可以一并审理与该案有牵连的其他案件。

管辖竞合主要有以下几种情形：

1）有多个被告且不在同一法院辖区；

2）法律规定某一民事案件有数个法院均有管辖权；

3）对于确定管辖权依据的某一法律事实所在地，有两个或两个以上法院有管辖权。如关于“侵权行为地”

之规定。

（二）管辖竞合情形下审判法院的确定

1、原告行使选择权；

2、由最先立案的人民法院行使审判权

1）两个或两个以上的人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的人民法院。

2）人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案。

二、移送管辖

（一）移送管辖的内涵及目的

1、内涵

移送管辖，是指人民法院在立案审查原告所提之诉时，未能发现其对该案无管辖权，受理后始发现其对该案无管辖权，裁定将案件移送给其认为具有管辖权的法院审理。

2、设立移送管辖制度的目的（确立依据）

1）符合诉讼经济性原则，避免当事人此前在无管辖权的法院所为的一切诉讼行为归于徒劳；

2）能更好地保障原告的时间利益，避免因另行起诉而超过诉讼时效或除斥期间并由此使原告遭受时间上的不利。

（二）移送管辖的适用

1、适用条件

1）人民法院已经受理案件

人民法院在审查原告所提之诉时，若认其无管辖权，应裁定不予受理并告知原告向有管辖权的人民法院起诉，不生移送管辖的问题。

2）移送法院无管辖权

3）受移送的法院有管辖权

4）受移送的人民法院必须接受移送

2、不得移送的情形

1）两个或两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送另一个有管辖权的人民法院；

2）受移送的人民法院即便认为其对受移送的案件无法定管辖权也不得再裁定移送，但可报请上级人民法院指定管辖；

3）根据管辖恒定原则，不得以行政区域变更或者当事人住所地变更为由而移送。

三、指定管辖

（一）概念

指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定的方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。（二）指定管辖的适用情形

1、在移送管辖的场合，受移送的人民法院认为其也无管辖权的；

2、有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使审判权的

1）事实原因，如辖区内发生天灾、重大疫情；

2）法律原因，如法院的全体法官因存在需要回避的情形无法组成有效的合议庭行使职权。

3、因辖区境界不明而引发管辖权争议且协商解决不成的。

四、管辖权转移

（一）概念

管辖权转移，是指经上级人民法院决定或同意，将某个案件的管辖权由上级法院转移至下级法院或者由下级法院转移给上级法院。

（二）情形

1、向上转移

2、向下转移（容易导致地方保护主义）

（三）管辖权转移与移送管辖的区别

1、性质不同前者是有管辖权的法院将案件的管辖权移交给无管辖权的法院，案件的移交是形式，管辖权的转移是本质；后者是无管辖权的法院将案件移交给有管辖权的法院，并未移转管辖权

2、作用不同前者发生在上下级法院之间，是对级别管辖的变通和补充；后者的作用是正确确定案件的管辖法院

3、程序不同前者须经上级法院的决定或同意；后者无须经受移送法院的同意。

五、管辖权异议（P113）

（一）概念

管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对该案无管辖权，而向人民法院提出的不符合该法院管辖的意见或主张。

管辖权异议主要针对地域管辖，但也可以针对级别管辖。

（二）适用条件

1、提出异议的主体是案件当事人；

2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；

3、提出管辖权异议的时间须在被告提交答辩状期间内（该期间为被告接到法院送达起诉状副本后的15日内）

（三）管辖权异议的处理程序

1、受诉法院应当及时审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定；

2、受诉法院认为异议成立的，应当裁定将案件移送给有管辖权的法院；对于将案件移送给上级法院的裁定，上级法院认为确有错误的，可依职权裁定撤销；

3、如果认为异议不成立，应当裁定驳回当事人的异议。当事人对该裁定不服的，可以向上级法院提起上诉。

六、管辖权恒定（P114）

（一）概念

管辖权恒定，是指法院对于某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼中发生变化而受影响。

（二）表现

1、不受行政区划变更的影响；

2、不受当事人住所地、经常居住地变更的影响；

3、当事人增加诉讼请求时（当事人提出级别管辖异议的，由有管辖权的法院管辖）

（三）确定管辖恒定原则的理由

1、诉讼经济原则的要求；

2、避免给当事人造成不必要的诉累；

3、受诉法院的管辖权是依法取得的；

4、就统一法域国家而言，不同法院适用统一实体法及遵守同一法定程序而为的判决，理论上差别不大。

七、应诉管辖（243条、38条）——默示的协议管辖（P104）

1、内涵：原告向无管辖权的人民法院起诉，受诉法院未能依职权审查其无管辖权，被告对此没有提出管辖权异议而为本案之言辞辩论，在此情形下，视为该无法定管辖权的人民法院拥有管辖权。

2、条件

1）必须法院本身没有管辖权；

2）必须被告不提异议；

3）必须被告同时进行本案辩论；

4）必须不属于专属地域管辖案件

民事诉讼法解释全文

2015最新民诉法司法解释全文最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，现予公布，自2015年2月4日起施行。最高人民法院 2015年1月30日目录一、管辖二、回避三、诉讼参加人四、证据五、期间和送达六、调解七、保全和先予执行八、对妨害民事诉讼的强制措施九、诉讼费用十、第一审普通程序十一、简易程序十二、简易程序中的小额诉讼

十三、公益诉讼十四、第三人撤销之诉十五、执行异议之诉十六、第二审程序十七、特别程序十八、审判监督程序十九、督促程序二十、公示催告程序二十一、执行程序二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定二十三、附则 2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。根据修改后的民事诉讼法，结合人民法院民事审判和执行工作实际，制定本解释。一、管辖第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。

第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。第五条对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。第六条被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。第七条当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖;没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。第八条双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。第九条追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。第十条不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。第十一条双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。

公务员考试常识部分专项刷题-诉讼法

公务员考试常识部分专项刷题-诉讼法专项刷题-诉讼法（讲义）一、行政诉讼 1.（2018广州）以下情形，向人民法院提起行政诉讼，法院不予受理的是（）。 A.对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的 B.对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的 C.认为行政机关侵犯其自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的 D.行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，工作人员认为不合理，要求撤销的 2.（2018深圳）如果出现人民法院对行政诉讼案件的管辖权产生争议的情形，下列说法正确的是（）。 A.直接报请它们共同的上级人民法院指定管辖 B.先由争议双方协商解决 C.由它们共同的上级人民法院进行管辖 D.报请高级人民法院指定管辖

3.（2016河南）某县新建公路路口设置了超速违章摄像头，赵某不知情，多次超速驾车在该路段被拍照，且未收到违章通知。赵某被处罚后不服，将县公安局告上法庭。恰逢县公安局聘请了某专职律师作为法律顾问。下列做法符合我国《行政诉讼法》规定的是（）。 A.该律师可全权代理县公安局出庭应诉，县公安局不必再派员出庭 B.为查明案件事实的需要，该律师可自行向赵某调取相关证据 C.该律师查阅、复制该案庭审材料必须经人民法院许可 D.若赵某和县公安局同意，则人民法院可适用简易程序审理该案 4.（2014浙江）根据《行政诉讼法》规定，下列有关行政诉讼的表述不正确的是（）。 A.人民法院不受理对国防、外交等国家行为提起的行政诉讼 B.被告对作出的具体行政行为负有举证责任 C.人民法院审理行政案件，适用调解 D.因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖 5.（2013联考）下列选项中错误的是（）。 A.环境法律关系主体不履行环境义务的，有可能承担民事责任 B.甲公司不服省政府最终裁决，向最高人民法院提起行政诉讼 C.根据我国立法法规定，国务院各部委有权发布命令、指示和规章

民事诉讼法司法解释2017全文

民事诉讼法司法解释2017全文民事诉讼法司法于2012年8月31日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过并与2015年2月4日起施行。下面是YJBYS小编为大家整理的民事诉讼法司法解释，欢迎大家阅读。一、管辖第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。第五条对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。第六条被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。第七条当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖;没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。第八条双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。第九条追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

民事诉讼法试题及答案

题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审

法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前

7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理

美国民事诉讼的真谛

《美国民事诉讼的真谛》读书笔记美国学者史蒂文.苏本玛格瑞特.伍法律出版社02年版序——江伟 1.规则的动态创设P5 事实上，制度规则都是在发展过程中由人们对规则的利用和改进以及对价值的优选取舍二使其成为今天的模样，制度从来都不是单纯的理论创设，而是在微观的实务中由人们不断提出观念，不断创智和改进制度儿磨合出来的。因此，仅仅依靠思辨的理念式研究是不可能降司法改革的探讨引入纵深，我们必须关注对于实证的研究。 2.民事诉讼程序的目标和价值P6 纠纷的解决方法体现出社会价值和优先性，以及社会在如何处理不同的选择方法中的模糊性——解决私人纠纷或者设定公共规范标准，规范的程序正义或自由裁量的个别正义，效率或者公平。民事诉讼被看作是一个国家的社会——经济——政治构造中的一部分，人们不能在没有明确其所寻求的目标的情况下去评价诉讼程序。耶林说“目的是所有法律的创造者”。法治不是单纯的形式，而只是适合特定价值选择的形式。美国民事诉讼制度如此纷繁复杂的原因之一就在于其力图同时实现多重互相对抗的目标。导论 “民事”一词对美国法律人士而言，“民事”一词的确切含义是“非刑事”。民事诉讼案件，则是指刑事案件之外的所有的案件。其中也包括美国公民对其政府提起的民事诉讼，或者美国政府对某人提起诉讼以获得民事的而非刑事的救济。第一章美国法律制度——多元化，不信任以及对平衡秩序的探求 1.迈克尔.考曼写的书《自相矛盾的人民——对美国文明起源的探究》美国人意识和观念中的矛盾：与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的互相矛盾；殖民主义赞成人人享有尊严与自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对法院的需要相伴的是对法院的不信任，如果说不是对法院厌恶的话。 2.社会多元与平衡制约 “起源的多重性，种族的多元化和社会异质性导致了令人不适的紧张和压力”。在一个人民渊源多元化，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成形的国家中，一定的秩序和平衡是极其重要的。对宪法起草者而言，他们既不信任人性，又不信任人民，同样也不信任权力集中于少数人，同时，州之间也互不信任。但在各州纸上具有一个享有一定主权的国家是十分必要的，因为宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统，利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。——对平衡秩序的探求：联邦制和国家机构中的三大机关。美国几组对权力抑制因素： A联邦制； B．三权分立及三机关内部的制约平衡

民事诉讼模式

民事诉讼基本模式：一场由概念引发的争论 ——读张卫平《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》覃龙丽 2013 法硕法学民事诉讼模式，作为民事诉讼理论的基石问题，也是本学期民事诉讼课第一专题，笔者在有限时间拜读若干学者论文后，在前人学术基础上主要依据张卫平教授的《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》为展开对民事诉讼模式这一论题发表以下个人浅见，多有不尽之处望导师见谅。一、民事诉讼基本模式民事诉讼基本模式，在笔者大学时教材所谓的通说中指出，民事诉讼模式主要分为以英美法系为代表的当事人主义模式和以大陆法系为代表的职权主义模式两种。张卫平教授提出民事诉讼模式体制论，认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的解释，民事诉讼体制是指一国民事诉讼运行的一整套规范化制度化的系统，民事诉讼基本模式揭示了某一特定的民事诉讼体制，运用民事诉讼基本模式对民事诉讼体制加以划分，则可以把各国民事诉讼体制予以分类。①从而主张英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制同属一个基本模式：当事人主义。笔者同意不论英美法系国家还是大陆法系国家的民事诉讼中均有符合当事人主义的相关特征，事实上，任何一个法系或国家的民事 ①张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996.6

诉讼中都不可能仅由法院控制，法院不可能凭空决定当事人双方的诉讼主张及证据收集等，从民事诉讼的启动到最终法院的审判都必须由当事人或多或少的参与以促进程序的进行。而张卫平教授首先从推翻概念起而提出建立起的一整套的民事诉讼模式体制论，其实难免有些偷换概念的意思。二、当事人主义与职权主义当事人主义与职权主义最大的分歧在于当事人及法院在诉讼过程中的主导作用，具体包括民事诉讼程序的启动及法院法官裁判所以来的证据来源两方面。其实，从逻辑学的角度上说，一个事物的定义概念的逻辑结构分为“内涵”与“外延”两部分，内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和，外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。定义概念是认识主体使用判断或命题的语言逻辑形式，确定一个认识对象或事物在有关事物的综合分类系统中的位置和界限，使这个认识对象或事物从有关事物的综合分类系统中彰显出来的认识行为。当事人主义与职权主义作为民事诉讼模式的两种基本模式，本身在概念上就具有重合的部分。并且，“主导”只是强调了不同诉讼模式主义中起主要作用的角色，并没有排斥另一方在诉讼过程中的参与及所起到的作用。正如笔者之前提到的，实践操作中的民事诉讼过程不能也不可能仅由当事人或法院一方来控制，即使在当事人主义下的英美法系国家，法院也并不仅仅是诉讼中的一把天平，完全任由当事人双方对抗摆放砝码得出结论。当事人主义和职权主义概念的区分并不是要割裂当事人与法院在民事诉讼中的关系及

40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

美国的民事诉讼流程

在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。（一）审前会议最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。

司法考试答疑精华之民事诉讼法专题

司法考试答疑精华之民事诉讼法专题索引： 1.再审与发回重审。 2.投资权益的冻结。 3.参与分配的条件。 4.练习一题。 5.仲裁和民事诉讼的区别。 6.真题解析一题。 7.民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。 8.无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。 9.本证与反证。 10.法的效力等级。民事诉讼法专题 1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。

重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，法律^教育^网原创|一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权，就是一种有可转让性的财产权利。对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。 3.【问题】参与分配需要什么样的条件？【解答】参与分配：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90、被执行人为公民或其他组织，法律！教育网原创#|其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。 4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：

民事诉讼法案例分析报告

案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）某申请回避的理由是否成立？（3）法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主自己的违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区，某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。问：某可以向那些法院提起诉讼？分析：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中

美国民事司法制度与民事诉讼程序

美国民事司法制度与民事诉讼程序篇一：美国的审判制度美国的审判制度 ——美国司法制度简介之三发布时间：20XX-12-0215:33:20一、美国民事审判制度美国联邦法院审理民事案件实行三级二审终审制。一般民事案件由联邦地区法院作为初审法院，当事人不服初审法院的判决，可以向联邦上诉法院提起上诉。如对法院适用的法律有异议，可以向联邦最高法院提出司法审查的请求。在美国法律中，民事案件是指公民、法人之间的索赔或者要求补救的纠纷。民事诉讼往往是因一方当事人的违约行为或者不法行为或者民事侵权行为所引起的。由于美国是一个成文法和判例法并存的普通法系国家，因此在民事审判制度中许多内容是由法院的判例所确认的，而不同于其它成文法国家，凭借一部完整的民事诉讼法，确认该国的民事审判制度。从美国的联邦民事诉讼程序规则和民事判例看，其民事审判制度大致如下。（一）起诉与受理如果公民或法人认为自己已经受到其它公民或法人的不法侵犯或损害，他就开始去聘请律师，并向律师陈述自己起诉的理由及有关情况。在接受当事人的聘请之后，律师就开始着手调查，会见证人，查看有

关法令或法院的判例，以决定当事人是否有理由起诉。如果认为当事人起诉理由充分，且又有足够的法律依据，律师便决定起草起诉书。起诉书必须列举出明确的被告人，提出充分的事实根据和法律根据。律师必须选择适当的法院进行起诉，原告律师还必须向法庭书记官提出关于要求发出传票的命令状，请求法庭书记官发出传票，或通知、指示司法行政长官将起诉书副本送达被告人。司法行政长官将传票送达被告人后，必须将传票的原本送返法院，并向法院说明送达传票的主要情况。送达传票是向被告人发出的诉讼正式通知诉讼就从提交起诉书和送达传票开始。法院受理案件的条件是，法院必须能够对被告人实行控制，或者与案件有关的财产必须坐落在该法院的管辖区域内。也就是说，有些诉讼是采用属人原则，只要找到被告人并送达传票的任何州的任何地区都可以起诉。例如，人身伤害案件，就是由被告人所在地法院受理。有些诉讼则采用属地原则，即这些诉讼只能在诉讼标的所在地法院受理。例如有关房屋买卖、租赁所引起的诉讼案件。在某种情况下，如果法院审判案件前当地新闻媒体或其它社会团体已对案件进行了足以引起法官偏见的宣传，经当事人申请可以变更法院的管辖权。如果当事人认为法官与另一方当事人、或其律师有某种联系，足以影响法官进行公正审判的，可以申请变更法院的管辖权。（二）庭前准备答辩。开庭前法官并不主动调查有关案件的详细情况，因此，原、被告人的律师就必须搜集和整理好与案件有关的全部材料，其中被告人

新民事诉讼法全文(修改处清晰标注).

本法条阅读说明：带有“”颜色字体的内容为2012年8月31日新修改的部分（不包括删除部分），带有“”颜色字体的为每一章的题头，标有“”颜色的文字为条文数字。中华人民共和国民事诉讼法第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。第六条民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

法律职业资格考试案例分析习题一.doc

2018年法律职业资格考试案例分析习题一 2018年司法考试即将开始，为考生们整理了“2018年法律职业资格考试案例分析习题”，希望有所帮助，想了解更多考试资讯，请关注小编的及时更新哦。 2018年法律职业资格考试案例分析习题一【案例1】饮料厂能在二审期间提出反诉吗? B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1995年4月工程完工，经检验工程质量符合标准，饮料厂予以接收，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于1996年8月诉至法院，一审法院判决饮料厂败诉，饮料厂不服向二审法院提起上诉。在二审审理期间，饮料厂向二审法院提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑队返还这40万块砖或砖款。请问： (1)二审法院对饮料提出的反诉在程序上应如何处理? (2)二审法院可否对反诉作出判决?为什么? 【参考答案】 (1)二审法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;

调解不成的，告知当事人另行起诉。 (2)二审法院不能对该反诉作出判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉，而二审判决是终审判决，如果由二审对反诉作出判决，实际上剥夺了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。【案例2】本案谁为被告?由哪个法院管辖? 居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。请问： (1)李有良应以谁为被告? (2)哪些法院对本案有管辖权? (3)就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?

中美民事诉讼制度比较

中美民事诉讼制度的差异 ——观《费城故事》有感 10法学（1）梁竹鹏 H10720132 看完《费城故事》给我的最大感受就是，美国人似乎总爱没事找事；一点点小事就找律师找法院，这不是浪费司法资源嘛。然而，仔细一想我们发现这才是真正的法治国家，法律是公正的，公民通过法律保障自己的合法权益是最正确的方式，这就是美国民事诉讼与中国的最大不同——美国人“好诉”。这在我们中国是不可想象的，我国的民事诉讼原则是不告不理，虽然美国也是不告不理，但在我们的观念中，法院是迫不得已才要去的地方，要不是自己有莫大的冤屈是绝不会主动走进法院的，哪怕自己的合法权益受到了损害。然而我们在影片的开头就看到，社区居民为了维护自己的合法权益将建筑公司告上了法庭，因为他们认为建筑公司的施工给他们的生活带来了伤害（影片中可以看出是很小的伤害），这在中国几乎是不能发生的，我国的建筑施工随处可见，到处都是尘埃滚滚，噪音隆隆，但我们没有发现有人因为这个而向法院起诉的，顶多打个报警电话或者向有关政府部门反映情况，当然，除了发生严重的侵权行为。在美国，私人诉讼是执行公共法律的方法之一，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护，而更多甚至全部在于使做错事的人通过付出代价而为社会福利做出贡献。比较典型的诉讼制度包括滋扰公众诉讼与集团诉讼。而在中国民事诉讼的目的还是在于个人权利的维护。滋扰公众诉讼指对一般公众的权利造成不合理的干扰，这种权利可以是通行、安全、健康、便利及环境等方面的。影片开头的社区居民诉肯多建筑公司案就是一个典型的滋扰公众诉讼。除此之外，中美民事诉讼制度的差异还体现在以下几个方面： 1、有无律师代理及法官角色比较随着影片剧情的发展，安迪被所在的律师事务陷害解雇，因为他的老板发现了他感染艾滋的事实。而安迪认为这一行为违反了美国的法律，便到处寻找律师试图将他的老板告上法庭。在安迪寻找律师的过程中我们发现美国和中国民事诉讼的又一不同点，那就是美国的民事诉讼几乎都有律师代理，而我国的民事诉讼大多数没有律师代理。在影片中我们看到自己身为律师的安迪，在决定起诉老板之后，不是自己去法院立案，而是四处寻找代理律师，影片中可能是由于安迪自身的身体原因需要找代理律师，但我认为在他找到代理律师极度困难的情况下，自己完全可以先到法院立案，而事实上安迪先后共找了近10名律师；在现实的美国社会中有资料显示大约有80%的民事案件是有代理律师的。与中国相比较，情况恰巧相反，中国的民事案件大多数都没有代理律师，主要通过当事人自己完成整个诉讼过程。由于中国的民事案件很少有律师的参与就造成了中国民事诉讼中对法官的依赖过重，因为当事人对法律知识没有一个系统的认识，当事人的诉讼能力与举证能力是有局限性的，因此，在举证责任，调查取证，诉讼程序等处理过程必然依赖于法官，这显然不利于实现法律的公平公正。而在美国的民事诉讼中由于有

民事诉讼法案例分析

【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。问：法院是否应当同意张某撤诉？【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？（2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？（3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。问：法院应当如何对待这一回避申请？【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？（2）法院对回避申请的处理是否正确？

司法考试卷三民事诉讼法专项模拟试题及答案解析(2)

司法考试卷三民事诉讼法专项模拟试题及答案解析（2）多项选择题 1.下列民事诉讼法律关系主体的哪些行为违背了民事诉讼的处分原则？（） A、某县人民法院派审判员下乡动员乡镇企业起诉债务人 B.某县人民法院依照审判监督程序对生效民事判决提起再审 C.当事人一审败诉，却没有依法提起上诉 D.原告请求被告返还原物，人民法院却判令被告作价赔偿答案：AD[解析]处分原则指当事人有权在法律规定的范围内，处分自已的民事权利和诉讼权利，A、D中法院的行为都构成了对当事人处分权的干涉。 2.挂靠天马公司的个体户丁三以天马公司的名义对外进行经营活动。1998年8月丁三勃D某市外经委组织的洽谈会，因其未带天马公司的合同专用章，便借用兴华公司的合同专用章，与大达玩具厂签订了一份1000辆小汽车的购销合同。此后，丁三以天马公司的名义向大达玩具厂电汇了2万元定金，大达玩具厂如期交货。后丁三未付清大达玩具厂的货款8万元。据此，大达玩具厂可以谁为被告起诉？（） A、兴华公司　B.某市外经委 C.个体户丁三 D.天马公司答案：ACD[解析]个人挂靠集体企业或借用业务介绍信、合同专用章的，以个人和该企业或出借单位为共同诉讼人。 3.某运输公司A货轮在甲市海岸触礁，被途经此地的乙市B货轮救助，B轮因此花费人民币若于元，A轮经救助后首先驶达丙市某港。后双方因救助费用发生争议，此案可以由（）管辖。 A.A货轮注册登记地人民法院 B.甲市人民法院 C.丙市人民法院 D.航程终止地人民法院答案：BC[解析]因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地人民法院管辖。4.上海市XX区某高校教师甲与北京市XX区某研究所研究员乙于1996年12月在北京登记结婚，婚后双方户口未迁出各自的工作所在地。结婚不到半年，二人先后被派往美国和加拿大进修。1997年11月，甲欲起诉与乙离婚。请问对本案无管辖权的法院是（ A、上海市XX区人民法院 B.北京市XX区人民法院 C.美国法院 D.加拿大法院答案：CD[解析]中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。

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