张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷

【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。

侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。

但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。

所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

窃了丙的一辆轿车，其行为侵犯了丙的财产。同样，甲为了乙有车开，盗窃了丙的一辆轿车后当场无偿交给乙使用，甲的行为也无疑侵犯了丙的财产；如果甲为了单位有车开，盗窃了丙的一辆轿车后立即无偿交付给单位使用，甲的行为仍然侵犯了丙的财产。由此看来，行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。从刑法的目的来说，丙的合法财产是受刑法保护的，不能说甲为了第三者或者某单位而盗窃丙的轿车时，丙的财产就不受刑法保护了。其二，刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”，并没有限定为“以本人非法占有为目的”；既然如此，“以非法占有为目的”当然包含以第三者非法占有为目的。其三，将“非法占有目的”解释为包括使第三者或者单位非法占有为目的，同样能够使非法占有目的具有前述两个机能：由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位不法所有，因而与盗用行为相区别；由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位遵从财物的经济用途进行利用，因而与毁坏财物相区别。其四，其他国家的刑事立法、刑法理论与司法实践，都没有将不法所有的目的限定为本人不法所有。例如，奥地利刑法第１２７条以下规定的各种取得财产的犯罪的主观要件都是“意图为自己或者第三人不法之利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第１３７条以下所规定的取得财产的犯罪的主观要件都是“为自己或第三人不法之利益”；其他许多国家的刑法也是如此。

明确这一点，对于认定财产犯罪、经济犯罪具有特别重要的意义。从宏观上说，不要因为“以非法占有为目的”属于主观要件，便认为财产犯罪、经济犯罪的本质是行为人获得利益。实际上，犯罪的本质是侵犯法益，定罪与量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度。当行为人是否获得利益与行为是否侵犯了法益出现不一致的现象时，司法人员应当注视的是行为是否侵犯了法益，而不是行为人是否获取了利益。从微观上说，明确非法占有目的包括使第三者或单位非法占有，可以解决许多具体问题。例如，当行为人为了单位利益而指使他人或者直接实施盗窃行为时，仍然具有非法占有目的，完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为（自然人）盗窃罪。再如，由于非法占有目的包含使第三者非法占有为目的，所以，盗窃等行为并不限于将他人财物转移为自己占有，而是包括将他人财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。又如，在共同盗窃案件中，没有非法占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的，而实施盗窃的帮助行为的，也成为盗窃罪的共犯。

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三）—如何处理抢劫罪中的疑难问题

“侵犯财产罪”专题研究之三

如何处理抢劫罪中的疑难问题

抢劫罪，是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫是严重且常发的案件，但司法实践中存在许多问题，需要正确处理。

１．如何理解抢劫罪中的暴力手段与强取行为？暴力是指不法行使有形力。暴力一词在不同场合具有不同含义和不同要求。首先，抢劫罪中的暴力必须针对人实施，而不包括对物暴力。这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。抢夺行为只是直接对物使用暴力（对物暴力），并不是直接对被害人行使暴力；行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒。其次，抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度，但不要求事

第十九章 侵犯财产罪

第十九章侵犯财产罪 一、同步练习 (一)填空题 1．抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用__________、__________或者其他方法强行劫取公私财物的行为。 2.抢劫罪的主体，必须是已满__________的自然人。 3.携带凶器抢夺的，依照__________定罪处罚。 4.犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为__________、__________或者__________而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。 5.盗窃公私财物，__________或者__________的，构成盗窃罪。 6.以牟利为目的，盗接他人__________、复制他人__________或者明知是盗接、复制的__________而使用的，依照盗窃罪定罪处罚。 7．挪用资金罪的犯罪主体是__________。 8侵占罪是指以非法占有为目的，将__________的他人财物或者他人的__________、__________非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。 9.对于应当判处罚金的盗窃犯罪分子，应当在________以上_________以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法确定的，应当在_______以上_________以下判处罚金。 10.公司、企业或者其他单位的人员，__________，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。职务侵占罪的犯罪对象是__________。 11.由于泄愤报复或者其他个人目的，______________、____________或者_____________破坏生产经营的，构成破坏生产经营罪。 (二)单项选择题 1.某甲在公共汽车上窃取某乙人民币3000元，下车时被某乙发现，钱被追回，在将其扭送派出所途中，甲猛地将乙推开，钻入一死胡同，被群众抓获，某甲的行为应认定为( )。 A.构成抢劫罪 B.构成盗窃罪 C.应以抢劫罪论处 D.尚未构成犯罪 2.某甲从某医院收费处偷走已盖章的空白收据一本，然后隔一个时期自己填

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

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司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

合同诈骗罪案例分析

遇到合同纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/1515279796.html, 合同诈骗罪案例分析 随着中国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为司法实践中的一个热点问题。下面我们就来看一个合同诈骗罪案例分析，希望对大家能有所帮助！ 合同诈骗罪案例分析 陈某私开房产中介，2002年李某与其签订购房合同，由李某委托陈某代为购买位于西安市区某处房产，并向陈某支付了购房款20万元，作为购房资金。但陈某拿到钱后，并未按约定履行自己义务，而把李

某的购房款用于赌博，输得精光。后李某催其还款，但陈某避而不还。 律师分析：本案符合我国刑法关于合同诈骗罪的规定。 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。 本罪构成要件 一.本罪的客体，是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。本罪的对象是公私财物。 二.本罪的客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。 首先，根据中华人民共和国刑法第二百二十四条，本罪的诈骗行为表现为下列五种形式： (1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。 (2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。

这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。 (3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。 (4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。 (5)以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他但报财物为目的的一切手段。 (6)组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2019法考讲义-第13节 考题点评班 侵犯财产罪(2)-杨艳霞

第十七章　侵犯财产罪 本章考查情况统计表（2008—2017） 考点考查次数大致分值考查概率涉及法条 抢劫罪1017100%第二百六十三条、第二百六十七条、 第二百六十九条 盗窃罪1022100％第二百六十四条 诈骗罪1012100％ 侵占罪1013100%第二百七十条 敲诈勒索罪4440％第二百七十四条故意毁坏财物罪1210％第二百七十五条 拒不支付劳动报酬罪1110％第二百七十六条之一说明：有的考点，一年考了数次。比如盗窃，总共有16道题。 考点一　抢劫罪 1．关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的?（2017/2/60）1 A．甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂 B．乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某进行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫 C．丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤 D．丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击中张某，但击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫致人死亡 2．贾某在路边将马某打倒在地，劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗，往其胸口轻踢了一脚，不料造成马某心脏骤停死亡。设定贾某对马某的死亡具有过失，下列哪一分析是正确的？（2016/2/16）2 A．贾某踢马某一脚，是抢劫行为的延续，构成抢劫致人死亡 B．贾某踢马某一脚，成立事后抢劫，构成抢劫致人死亡 C．贾某构成抢劫罪的基本犯，应与过失致人死亡罪数罪并罚 D．贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害（致死）罪的想象竞合犯 3．甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”。甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”。乙 1答案：ABD 2答案：C

试论受贿罪客观构成要件的重构

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是我国刑法中关于受贿罪的规定，刑法理论中一般称前者为一般受贿的规定，称后者为斡旋受贿的规定。这些法条规定是否合理、应如何正确理解并准确适用，刑法理论界和实务界均存在分歧。本文仅就国家工作人员受贿中客观构成要件方面若干有争议问题予以探讨，通过深入分析现有法律规定存在的问题，旨在重构国家工作人员受贿的客观构成要件。 一、受贿罪侵犯的法益是什么 要分析受贿罪的客观构成要件，首先必须明确受贿罪所侵犯的法益。关于受贿罪所侵犯的法益，一直存在两种立场[1]：起源于罗马法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的不可收买性。起源于日尔曼法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。[2]刑法理论以这两种立场为基础，形成了诸多学说。[3] 现在世界大多数国家都是采取起源于罗马法的观点。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点，认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。[4]其中的职务行为既包括正在实施或已经实施的职务行为,也包括将要实施与所许诺的职务行为;既包括完全属于职务范围的合法行为,也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。 我国的立法规定部分采纳了起源于日耳曼法的观点。国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。这与世界大多数国家的刑法规定以及《联合国反腐败公约》的规定是相异的。 笔者赞同《联合国反腐败公约》的观点。笔者认为，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖。职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为，即只要与职务行为有关的行为

利用影响力受贿罪若干问题研究

利用影响力受贿罪若干问题研究 一、利用影响力受贿罪的内涵及其本质 随着我国反腐倡廉纪检工作的开展和深入，一些贪腐案件逐渐浮出水面并且得到了有力的惩处，但是一些新问题也随之出现，如与国家工作人员近亲属及其关系密切的人，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的案件不断出现，另外，一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源、为请托人谋取不正当利益，索取或是收受请托人财物也层出不穷。这些案件这些行为严重玷污了国家工作职务的廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，其中第18条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。一些部门提出，为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。 2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中第13条在《刑法》第388条下又增加了一款，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。此外，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。随后最高人民法院、最高人民检察院公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四）将其确定为利用影响力受贿罪这个新罪名。 利用影响力受贿罪中的影响力，即是指“一个人在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的能力。①有的学者将影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力是权力因素在组织和社会的作用下而产生的强制性影响,以外推力的形式发生作用,具有不可抗拒性、强迫性和外在性的特点。而非权力性影响力是领导者自身的非权力因素所产生的自然影响力。它是由领导者的人格因素引起的,为被领导者认可,以内驱力的形式影响和改变被领导者心理与行为的一种力量。与权力性影响力相比,非权力性影响力产生的基础十分广泛,它是建立在被领导者对领导者的尊敬、依赖、钦佩、崇拜的基础上,为被领导者自觉自愿、心悦诚服地接受,不具有任何强制色彩和驱使感。有的学者主张本罪的行为人的影响力只能是非权力性影响力。笔者认为，本罪的行为人的影响力存在权力性影响力。例如，行为人利用与自己有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。职权是国家工作人员基于所掌握的职务范围内的职权，对其他国家工作人员能够形成意志上的作用力，这种作用力会左右其他国家工作人员在进行职务活动时的选择，后者在进行职务活动时会考虑违背前者意志带来的不利后果与顺应前者意志所能获得的收益。“地位”是指基于国家工作人员所担任的职位层级与利用职务所掌握的资源而由社会的评价所产生的价值，对其他国家工作人员会产生潜在的、可能的影响，如其他国家工作人员不依其要求实施职务行为，对以后的工作、利益和资源的获取可能 ①[美]约翰.P.科特：《权力与影响》，华夏出版社1997年版，第38-39页。

侵犯财产罪习题

第二十二章侵犯财产罪上传时间:2006-6-17 浏览次数:4626 字体大小：大中小 第一节习题 一、判断题 1．甲乙共同盗窃，由乙在现场望风。甲窃取丙的现金2000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后，对丙使暴力，致丙重伤。甲与乙的行为构成抢劫罪。（）2．甲与乙约定，甲窃取了财物后，由乙负责窝藏、销售赃物。乙的窝赃和销赃行为，构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。（） 3．某甲晚上在街上看到一老人手上提一只包（包内有现金1500元），独自行走，甲就冲上前去，一把夺过老人的包就跑。因夺包时用力过猛，将老人带倒在地，老人摔成重伤。对甲应当以故意伤害罪从重处罚。（） 4．张某、赵某二人发现出差人员刘某的手提包内有大量现金，遂尾随其后，蓄谋行抢。当刘某行至一十字路口时，张某乘刘某不备从背后双手拦腰将刘某抱住，赵某乘机将刘某手中的提包抢走。张某、赵某构成抢夺罪。（） 5．李某对张某的钱财垂涎已久。一日趁张某一人在家之机将其杀死，后拿走其家中现金5万元。李某的行为构成故意杀人罪。（） 6．张某为某私营企业的会计，一日深夜潜入本单位财务室，用钥匙打开保险柜拿走单位现金2万元。张某的行为构成盗窃罪。（） 7．旅店房客王某疑同屋旅客于某为巨商，遂假意逢迎，伺机将于某灌醉，从于某身上翻出空白支票一张。王某凭此与甲公司签订一笔价值10万元的合同。甲公司经查得知，该支票因原单位已更换印鉴，现已失效，故未发货。王某的行为构成盗窃罪和诈骗罪（未遂）。（） 8．乙为非法占有甲随身携带的贵重财物，先使用暴力将甲打死，然后将财物掠走。乙的行为构成抢劫罪。（） 9．盗窃罪和侵占罪的主要区别是侵犯的客体不同。（） 10．职务侵占罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。（） 11．抢劫致人死亡的应当以故意杀人罪从重处罚。（） 12．我国刑法所规定侵犯财产罪都是故意犯罪。（） 13．衡量盗窃行为是否构成犯罪的客观标准只能是盗窃数额。（） 14．盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人所实施的盗窃行为不被财物的所有人、保管人或

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

《刑法格言的展开》 读书报告

一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退

合同诈骗罪研究

合同诈骗罪研究 摘要：合同诈骗罪之“合同”的范围、形式及诈骗罪与合同诈骗罪的界定等问题，已成为理论界争论的焦点。本文以李兵涉嫌诈骗一案为切入点，从合同诈骗罪的相关理论来评析李兵案成立合同诈骗罪的合理性。 关键词：合同诈骗罪；合同的范围和形式；诈骗罪 一、案情简介 被告人李兵，因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。资阳市雁江区人民检察院以资雁区检刑诉（2011）123号起诉书指控被告人李兵犯诈骗罪，向资阳市雁江区人民法院提起公诉。 法院经审理查明：2009年年底，被告人李兵在并未承包金洋花园二期工程混凝土劳务工程的情况下，谎称自己在做该工程，与姜海口头达成合伙协议，骗取姜海2.5万元，涉嫌合同诈骗。 二、审判要旨 法院经审理认为：被告人李兵的行为已构成合同诈骗罪，数额较大。公诉机关指控被告人的该行为构成诈骗罪的罪名不当，不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》之规定，判决如下： 一、被告人李兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金十万五千元。二、对被告人李兵的违法所得69.146万元继续追缴，返还被害人。 三、法律评析 在司法实践中界定合同诈骗罪的罪与非罪，此罪与彼罪做法不一。李兵诈骗案中，被告人李兵的行为已构成合同诈骗罪。法院认定口头合同诈骗成立合同诈骗罪是否合理呢？依据我国《刑法》和《合同法》的相关规定，口头合同应该包括在合同诈骗罪所指的合同范围和形式之内，本案的定性正确。

（一）合同诈骗罪的合同范围和形式理论简要阐述 根据我国《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。1合同诈骗罪的主要特征是行为人利用合同这一手段骗取财物，因此，明晰合同诈骗罪中的合同、合同的范围和形式是认定该罪的关键。 对于合同诈骗罪中合同的范围，刑法学界众说纷纭。有观点认为，“合同诈骗罪中的合同，必须是能够体现市场秩序的合同，它应当包括所有书面形式的经济合同、民事合同。”2这一观点强调的市场经济秩序支持了笔者的观点。笔者认为要准确体现合同诈骗罪的本质特征，可以尝试以本罪的犯罪客体为标准来确定合同的范围。本罪是复杂客体，其中国家在市场经济中对合同的管理制度为主要客体，即该犯罪行为必定发生在市场经济领域中，并扰乱了市场秩序。由此可见，不存在于市场活动中的国家合同、调整行政管理关系的行政合同、不会扰乱市场秩序的赠与合同及调整身份关系的民事合同不属于本罪所指的合同。 就合同诈骗罪的合同的形式问题，主要涉及利用口头合同进行诈骗，是否可以直接按照合同诈骗罪定罪量刑的问题。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。合同诈骗罪中的合同是否必须为书面形式？刑法理论界和实务存在着肯定论和否定论。否定论的理由：一，从订立口头合同的当时人双方的心理来看，对彼此人格的一种信任是签订合同的基础，合同本身并不那么重要。二，从合同的主体来看，单位是不能开口说话来表达意思的，但单位公章或者单位负责人签名是合同主体订立合同时的必要条件，因此，单位没有成为口头合同主体的可能。肯定论认为，“尽管口头合同的客观可见性较低，但是我国《合同法》明确规定了口头合同是合同的形式之一，将口头合同排除在合同诈骗的合同形式之外，既缺乏法律依据，又有违罪刑法定原则。”3从目前的司法实践来看，利用口头合同实施犯罪的行为愈演愈烈，如果将口头合同排除在合同诈骗罪的合同形式之外，无疑是不利于此类罪的犯罪预防和打击犯罪的。 1张明楷主编：《刑法学》，法律出版社，2007年版，455页。 2高铭暄、赵秉志主编：《21 世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社，2001年版，300页。 3杨兴培、李翔主编：《经济犯罪和经济刑法研究》，法律出版社，2009年版，223页。

法律逻辑学试题库

双项选择题1 1."贪污罪是侵犯财产罪"这句话中"侵犯财产罪"这个概念属于（）（）。 A.集合概念 B.非集合概念 C.单独概念 D.普遍概念 2.违反"划分必须是相应对称"这一规则，所犯的错误是（）（）。 A.多出子项 B.划分不全 C.子项相容 D.混淆根据 3.下列概念中，属于负概念的是（）（）。 A.虚伪 B.无价之宝 C.无条件反射 D.非城市户口 4."国家就是资产阶级统治无产阶级的工具，国家可分为资本主义国家和社会主义国家"这段话所包含的逻辑错误是（）（）。 A.定义过宽 B.定义过窄 C. 多出子项 D.划分不全 5."杀人罪就是非法地剥夺他人生命的行为"这个定义是（）（）。 A.正确的 B.错误的 C.犯了"定义过宽"的错误 D.犯了"定义过窄"的错误 6.根据对当关系，A、E两个判断（）（）。 A.可能同真 B.不能同真 C.可能同假 D.不能同假 7.下列判断谓项不周延的有（）（）。 A.有的经济合同是不合法的 B.所有人民团体都不是审判机关 C.有的被告是无罪的人 D.所有律师都不是法庭的组成成员 1、b.d 2、a.b 3、c.d 4、b.d 5、b.d 6、b.c 7、a.c 双项选择题2 1.三段论第一格的具体规则是（）（）。 A.大前提必全称 B.结论必特称 C.两个前提必有一个为否定 D.小前提必肯定 E.大前提必肯定 2.如果"P要么q"取值为真，其肢判断的真假情况是（）（）。 A. P真q真 B. P真q假 C. P假q真 D. P假q假 3.不相容选言推理的正确式是（）（）。 A.肯定前件式 B.肯定后件式 C.肯定否定式 D.否定肯定式 E.否定后件式 1、b.c 2、a.c 3、b.c 双项选择题3 1.以"如果甲队战胜乙队，那么，甲队夺得冠军"为前提进行假言三段论推理，可推出的结论是（）（）。 A.并非甲队夺得冠军 B.并非甲队战胜乙队 C.甲队夺得冠军 D.乙队夺得冠军 E.甲队战胜乙队 2.根据对当关系，由"必然P"取值为真，可推知（）（）。 A. "可能不P"为真 B."可能不P"为假 C."可能P"为真 D."可能P"为假 1..b.c 2、b、c 双项选择题4

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟

是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”

合同诈骗罪主观故意探析

合同诈骗罪主观故意探析 作者：本站原创文章来源：高校写作在线更新时间：2008-09-20 站内论文除注明"本站原创"外,其他均来自网友投稿或公共网络资源,本站不提供全文下载,如需论文资料请联系本站(在线提交留言)代为收集,版权归原作者所有 合同诈骗罪主观故意探析 摘要：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在我国刑法理论中，对合同诈骗罪的主观故意的认识存在分歧。本文论述了如何理解和认定合同诈骗罪的“非法占有为目的”，分析了合同诈骗罪的故意表现形式，认为合同诈骗罪的主观方面不可能是间接故意，只能是直接故意。直接故意又包括事前直接故意和事后直接故意两种形式。 关键词：非法占有；直接故意；间接故意。 我国1997年新《刑法》第224条规定:“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，”是合同诈骗罪。按照犯罪构成的四个要件，该罪的客体是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权；该罪的主体是个人或者单位，客观方面表现是在签订、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒事实真相，骗取对方当事人财物的，数额较大的行为。因合同诈骗罪有别于其他诈骗罪，而被放置在破坏社会主义市场经济秩序罪中。 在刑法学理论上，对合同诈骗罪的主体、客体、客观方面没有很大争议，惟独在主观方面却众说纷纭，尤其是对故意内容和故意的形式的认识有很大的分歧，本文试图对合同诈骗罪的主观故意进行探讨，并提出相应的建议，以期对理论和司法实践有所帮助。 一、合同诈骗罪的主观故意内容：如何理解和认定“非法占有为目的” 合同诈骗罪的故意内容就是“非法占有为目的”，关于这一点，学者没有什么争论，但是，在对“非法占有目的”的理解和认定上，还存在不同的意见。而合同诈骗罪在客观方面的表现与合同纠纷往往难以区别，故意内容“非法占有目的”，作为区分罪与非罪的重要界限，就具有十分重要的意义。 （一）对合同诈骗罪的“非法占有为目的”的理解 占有,按照民法学上的解释,就是单位或个人对于财产的实际管领或控制,它只是物的所有权中的一项权能。而“非法占有”是指没有法律根据地占有他人的财物。如果根据法学上的这种通常理解, “以非法占有为目的”可以理解为:以非法取得对他人财物的实际控制为目的。这是民法学上对非法占有的理解。在刑法学上，学术界对非法占有两种观点。 一种观点认为，刑法意义上的“占有”不仅包括行使财产所有权中“占有权”这项权能,而且还包括使用权、收益权和处分权,即包括了财产所有权的全部四项权能。如果照此理解,刑法上的所谓“非法占有”

法律逻辑学试题与答案

法律逻辑学试题一及答案 一、填空题（每空2分，共20 分） 1,在"有的犯罪不是故意的"这一性质判断中的逻辑常项是有的……不是…… ,逻辑变项是犯罪,故意 . 2,一个充分条件假言判断,只有当前件真而后件假_时,它才是假的;在其它情况下,它都是真的. 3,普通逻辑基本规律有同一律 , 不矛盾律和排中排 . 4,在"刑法就是规定犯罪和刑罚的法律"这一定义中,被定义项是刑法 ,种差是规定犯罪和刑罚 ,邻近属概念是法律 . 二、单项选择题（每小题2分，共20 分） 1.概念外延间的交叉关系属于（ C ）关系。 A.即对称又传递 B. 对称但非传递 C.非对称但传递 D. 即非对称又非传递 2.在性质判断中，决定判断形式的是（ D ）。 A.主项和谓项 B. 主项和量项 C. 谓项和联项 D. 量项和联项 3.“正当防卫不是犯罪行为”这个判断的主、谓周延情况是（ A ）。 A. 主、谓项都周延 B. 主、谓项都不周延 C. 主项周延，谓项不周延 D.主项不周延，谓项周延 4.运用换质法和换位法推理，由SEP可以推出（D ）。 A. AS B. E C. E D. IS 5.与“并非有些贪污罪不是故意犯罪”等值的判断是（ A ）。 A.所有贪污罪都是故意犯罪 B. 所有贪污罪都不是故意犯罪 C. 有些贪污罪是故意犯罪 D. 有些贪污罪不是故意犯罪 6.“并非某甲或某乙有罪”等值的判断是（ D ）。 A. 某甲和某乙都有罪 B. 某甲和某乙都无罪 C. 某甲或某乙有罪 D. 某甲或某乙无罪 7.若“某甲必然不是凶手”为真，则（ C ）为真。 A. 某甲必然是凶手 B. 某甲可能是凶手 C. 某甲可能不是凶手 D. 某甲不必然不是凶手 8.类比推理和不完全归纳推理的相同点是（ D ）。 A. 从个别到一般的推理 B. 从个别到个别的推理 C. 从一般到一般的推理 D. 或然性推理 9.“ 调查中发现，凡是普法教育搞得好的地区，刑事案件发案率都较低，凡是普法教育搞得不好的地区，刑事案件发案率都较高，由此可见，搞好普法教育是刑事案件发案率较低的原因。”这是求因果联系的（ C ）。 A.求同法 B.求异法 C. 求同求异并用法 D.共变法 10.在论证过程中，如果违反“论据的真实性不应依赖论题的真实性来论证”的规则，就会犯（ C ）的逻辑错误。 A.虚假论据 B.预期理由 C.循环论证 D.推不出

论受贿罪的构成要件

论受贿罪的构成要件 LG GROUP system office room 【LGA16H-LGYY-LGUA8Q8-LGA162】

试论受贿罪的客观构成要件 赵波 【摘要】 受贿罪是贪污犯罪的重要组成部分。随着我国经济的飞速发展，近年来，受贿犯罪持高发趋势，严重影响了党和政府的形象，但在我国刑法理论界中，对受贿罪的客观构成要件存在着不同的观点。受贿罪的客观要件是认定受贿罪成立的主要依据，对受贿罪的定罪量刑有着重要的实践指导作用，因此对受贿罪的客观要件展开讨论具有现实意义。【关键词】 受贿罪；客观要件；为他人谋取利益 Discuss the Constitutive Requirements of the Bribery Qixiaowei 【Abstract】:Bribery crime is an important part of the crime of corruption. With the rapid development of the economy of our country, in recent years, crime of accepting bribes to high trend, has seriously affected the image of the party and the government, but in the judicial practice, complexity of bribery crime, has far exceeded the criminal law of the people's Republic of China and the judicial interpretation of the provisions of the crime of accepting bribes. The bribery crime is determined mainly on the basis of crime, plays an important role in guiding the practice of bribery conviction and sentencing, so it has practical significance to discuss the objective elements of the crime of bribery. 【Key Words】:Taking bribes; A bribe; Seek interests for others 一、受贿罪客观要件的概述 根据我国刑法第385条规定："国家工作人员利用职务上的的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定："国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受他人财物的，

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

合同诈骗罪的特征及认定(1)

合同诈骗罪的特征及认定(1) [摘要] 合同诈骗罪是新刑法修订后增加的新罪名,与普通诈骗犯罪相比,它有着自身的特点，鉴于新刑法对该罪的规定过于笼统和原则化，加上相关司法解释的滞后，对于如何认定合同诈骗罪，司法实践中，存在着诸多争议。不仅如此,合同诈骗罪既保留了普通诈骗罪的共性特征,又表现出自身的个性,它是一种以合同为掩护,手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪,所以,此类犯罪的认定目前司法实践中是较为疑难的问题。本文就合同诈骗罪的概念,犯罪构成的特征,本罪中合同的含义,本罪与民事欺诈及合同纠纷的区别,在想象竟合犯和连续诈骗情形下认定等问题进行了探讨,并提出自己的观点,由此希望通过本文能够有利于在司法实践中正确认定和惩处此类犯罪。 关键词合同诈骗罪合同民事欺诈想象竟合犯 合同诈骗罪是1997年新刑法修订后增加的新罪名。在新刑法实施以前，对于利用经济合同进行诈骗的是按照普通诈骗罪处罚的。但是，随着我国对外开放步伐的不断加快和社会主义市场经济的日益活跃，国内和国际贸易的渐趋频繁，经济领域中利用经济合同进行诈骗犯罪的比例越来越高，而且诈骗数额巨大。鉴于此类犯罪极大地侵犯了被害人的合法权

益，扰乱了正常的市场经济秩序，危害比较严重，又具有不同于普通诈骗犯罪的特点，因此，在我国的政治经济形势和社会状况均发生了巨大变化的情况下，为适应我国改革开放和建立社会主义市场经济体制的新形势，需要制定和完善作为国家基本法律的刑法，增加新的条款、罪名，有必要将合同诈骗犯罪规定为新罪名，这顺应了世界大多数国家刑法罪名规范化、统一化的大趋势，有利于贯彻罪刑法定原则，严格区分罪与非罪、违法与犯罪、此罪与彼罪的界限，有利于恰当量刑，准确打击犯罪，切实保护公民的合法权利，维护良好的社会主义市场经济秩序。 在新刑法修订以后，虽然合同诈骗罪增设为新罪名，但是，由于新刑法对该罪的规定过于笼统和原则化，加上相关司法解释的滞后，对于如何认定合同诈骗罪，司法实践中，存在着诸多争议。我将综合我国合同法、民法及刑法的基本理论作探讨，以有利于在司法实践中正确认定和惩处此类犯罪。 一、合同诈骗罪的概念和构成特征 根据刑法的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下构成特征： 1、主体特征，本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。