肖临骏：当前刑法解释论的主要争点

观察了解学界关于刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的主要争点，剖析刑法解释学术之争的内核与困境，是深刻阐释刑法解释的保守性命题的重要前提和基础。刑法的主观解释与客观解释之争在德日刑法学界早已存在，其作为德日刑法解释理论（法解释学）的伴随物在其引入中国之际即在中国出现，可以说，中国学界关于刑法的主观解释与客观解释之争就是德日刑法解释论学术论争在中国的部分沿袭，是当下中国刑法解释论之争的重要方面，值得认真对待。之所以说其是德日刑法解释论学术之争的“部分沿袭”，是因为当下中国刑法的主观解释与客观解释之争既有部分争论内容雷同于德日刑法解释论之争，还有部分争论内容是中国“自己的”，即中国刑法的主观解释与客观解释之争之中融入了当下中国国情、尤其是当下中国法治发展水平的特别考量。

刑法的主观解释论，又称为主观说、立法者意思说，主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思，或者说刑法的立法原意与立法本义。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上，主观解释论还可以成为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[v]刑法的主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能（同时也需要适当兼顾秩序维护机能），突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究，较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。刑法的客观解释论，又称为客观说、法律客观意思说，主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法规范文本客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时俱进的社会现实之客观需要。刑法的客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能（但是并不公开反对人权保障机能），尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。除主观解释论与客观解释论之外，学术界还有学者提出了折中说与综合解释论。台湾学者林山田即主张综合解释论，强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律，采用主观说；对于立法时间间隔较长的法律，则“应着重客观意思，以为解释”。[vi]因此，周全地考察，应当说刑法解释论客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争，而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。

那么，中国刑法学者对刑法的主观解释与客观解释之争的基本态度如何？有学者指出，就刑法解释立场而言，目前不但德日刑法解释立场是客观解释，而且中国也当然是客观解释，此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并反对主观解释，认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[vii]但是，另有学者考证指出，尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场，但是，由于我国具有特殊国情，尤其是现阶段我国的法治基础薄弱，人治、专制传统过于强大，人权保障缺失严重，重刑思想根深蒂固等原因，[viii]因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论。再者，我国台湾地区也有刑法学者（如林山田等）主张原则上应采用主观解释、例外采用客观解释的综合解释立场（即折中说立场），这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。

而刑法的形式解释与实质解释之争，是在相当意义上独具“中国特色的”刑法解释论之争。[ix]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争，这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中。我国刑法学界甚至认为，关于刑法的形式解释（形式刑法观）与实质解释（实质刑法观）之争十分深刻并特别引人瞩目，[x]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象，其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分，并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。

刑法的形式解释论认为，形式解释以罪刑法定原则为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严

重社会危害性的行为方式；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。刑法的实质解释论认为，刑法解释应以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外，亦即首先实质地判断某种行为是属于具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，应先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[xi]

那么，中国刑法学者对刑法的形式解释与实质解释的基本态度是怎样的？大致可以说，目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表，实质解释以张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。作为中国刑法学大家举臂的陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章，各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[xii]邓子滨研究员在关注到我国刑法解释论出现形式解释与实质解释之争的基础上，明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释，提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判，而不是轻描淡写的批评。[xiii]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩，明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[xiv]笔者曾经提出过应坚持保守的实质解释（或者单面的实质解释）的学术见解，其中分析提出了激进的实质解释（或者双面的实质解释）可能存在严重侵犯人权的巨大风险的某种担忧并对激进的实质解释论进行了有利于充分实现人权保障机能并适当限缩秩序维护机能的某些修正，并主张应当适当吸纳形式解释的某些合理因素，因而可以说笔者在总体立场上主张应当兼顾吸纳刑法的实质解释和形式解释的合理内核，[xv]而并非片面地主张刑法的实质解释或者刑法的形式解释。

类推解释

类推解释 刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析： 禁止类推解释 多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。 禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解

释，则意味着成文刑法丧失了意义。 刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。 禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为，一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解

论我国刑法人道主义原则及体现(一)

论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人

论刑法司法解释的依据(一)

论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、

张明楷《刑法学》笔记整理

第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。

(完整版)刑法学名词解释精选

刑法学名词解释精选 第一章 1 刑法：即一个国家规定关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 ⑴广义刑法～一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款（附属刑法规范）。 ⑵狭义刑法～系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 2.刑法的体系，是指刑法的组成与结构。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 3. 立法解释～最高立法机关（全国人大及其常委会）对刑法含义所作的解释。 第二章 1.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范，具体指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。 2.罪刑法定原则～即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑”。 3.罪责刑相适应原则～即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，罚当其罪。 4.刑法面前人人平等原则～任何人犯罪，适用法律一律平等，不许任何人有超越法律的特权。也是我国宪法的原则。 第三章 1.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，即刑法适用的时间、地方、人及其是否具有朔及力。 2.刑法溯及力～刑法生效后，对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。 3.刑法的时间适用范围，又称刑法的时间效力，是指一部刑法生效、失效以及是否有溯及既往的效力。 4.保护原则（保护管辖原则）～在本国领域内、外犯罪的本国人、外国人，凡侵犯本国利益的都适用本国刑法。 第四章 1.犯罪：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政政权和推翻社会主义制度，破坏社会和经济秩序，侵犯国有、集体所有或公民私有财产，侵犯公民人身、民主和其他权利，以及其它依法应受刑法处罚的危害社会行为，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 2.犯罪构成：根据我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一。 3.刑事责任：是指行为人对违反刑事法律义务的行为引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家根据刑法对该行为人否定性道德政治评价的承担标准。 4.法律上的认识错误：是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或应当受到什么样的处罚的不正确的理解。 第五章 1.犯罪客体：刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系 2.刑事责任能力～行为构成犯罪和承担刑事责任必需的，行为人必备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 3.犯罪主观方面：犯罪主体对自己行为及危害结果所持的心理态度 4.犯罪故意～行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理态度。 5.间接故意：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 6.犯罪过失～行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理态度。 7.意外事件～客观上造成了损害结果，但主观上不是出于行为人的故意或过失，而是由于不可抗拒或不能预见的原因引起的事件。。

刑法总论重点总结张明楷教材版

刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪

刑法学名词解释

名词解释 刑事责任能力行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 减刑对判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行死缓对应当判处死刑，但又不是必须立即执行的犯罪分子，在判处死刑的同时宣告缓刑2年执行，实行劳动改造，以观后效。作为我国一项独特的死刑执行制度。 引证罪状引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。 洗钱罪明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行为。 累犯因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。 单位犯罪由公司企业事业单位机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 管制对犯罪人依法实行社区矫正的一种刑罚方法，属于主刑。 绝对确定的法定刑在条文对某种犯罪或某种犯罪的某种情形之规定单一固定无量刑的刑种和刑度的法定刑。 绑架罪勒索财物或者其他目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。 犯罪过失行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意

而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。结果加重犯又叫加重结果犯。是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的结果，刑法加重其法定刑的情况。 犯罪未遂已经着手实施的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。军人违反职责罪军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受到刑罚处罚的行为。 叛逃罪国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。 意外事件行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。 假释对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有在犯罪的危险，而附条件地将其提前释放，在假释考验期内若不出现法定的情形，就认为原判刑罚已经执行完毕的制度。 罚金人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。 缓刑对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。 交通肇事罪违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。 同类客体指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，也就是我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一领域或者某一方面。 犯罪中止在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的。诉讼时效民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效

两高司法解释(694)

两高环境污染刑事案件司法解释全文 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。 最高人民法院?最高人民检察院 2013年6月17日 法释〔2013〕15号 最高人民法院?最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会 第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过） 为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若 干问题解释如下： 第一条?实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政 府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行 为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； （七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条?实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条?实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：

刑法学名词解释

1.狭义的刑法：指规定犯罪的刑罚的一般原则和具体犯罪与刑罚的法律规范的刑法典。 2.广义的刑法：指包括刑法律典和单行刑事法律及非刑法规范文件中的刑法规范。 3.刑法的基本原则：指贯穿于刑法的制定和实施的全过程的根本性准则。 4.罪刑法定原则：指什么行为构成犯罪、构成什么罪及何种刑罚，均须由法律明文规定。 5.法律面前人人平等原则： 6.罪刑相适应原则：指根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。 7.刑法的任务：通过运用刑罚同一切犯罪作斗争。 8.刑法的效力范围：指称刑法的适用范围，就是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。 9.犯罪：指国家以法律规定的具有社会危害性并且应当受刑罚处罚的行为。 10.犯罪的特征：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性。 11.犯罪构成：指刑法规定的犯罪行为所应当具备的一切客观和主观要件的总和。 12.犯罪客体：指刑法所保护的而为犯罪行为所的侵害的社会关系。 13.一般客体：是指犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。 14.同类客体：指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，也就是我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一领域或者某一方面。 15.直接客体：指某一具体犯罪行为所直接侵犯的某种特定的客体，也就是刑法所保护的社会主义关系中的某种具体的社会关系。 16.犯罪对象：指犯罪行为所直接作用的具体物或具体人。 17.犯罪的客观方面：指刑法规定的犯罪行为所必须具备的各种外在表现或客观事实，包括危害行为和危害危害结果以及行为与结果之间的因果关系。 18.犯罪主体：指实施犯罪行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。 19.犯罪主观方面：指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果的心理态度，包括罪过、犯罪的动机及目的等因素。 20.正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 21.紧急遇险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 22.犯罪的预备：指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪行为。 23.犯罪的未遂：指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪行为。 24.犯罪的中止：指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的的犯罪行为。 25.共同犯罪：指二人以上共同犯罪。 26.共同犯罪的形式：是指二人以上共同犯罪的结构，或者是指共同犯罪人之间结合方式。 27.犯罪集团：是一种特殊的共同犯罪形式，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪 28.主犯：指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 29.从犯：指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 30.胁从犯：指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。

新刑法修正案八全文具体修改内容及相关的司法解释

修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。

刑法复习笔记(部分)——刘凤科精讲

第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质和任务 一、刑法的概念 1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。 2.刑法渊源： （1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。 （2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。 3.立法状态与指导思想。 （1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。 （2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 二、刑法的性质 1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。 2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。 3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。 三、刑法的任务 1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。 2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。 四、刑法的功能 刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。 1.规制机能（行为规范/裁判规范） 2.法益保护机能 3.权利保障机能 第二节刑法的基本原则 一、刑法基本原则概述 罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。 二、罪刑法定原则概述 （一）罪刑法定原则的基本含义 1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。 2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚” 3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。 （二）罪刑法定的思想渊源 1.三权分立学说 2.心理强制学说

刑法总论名词解释和简答题汇总

刑法总论名词解释与简答题汇总 刑法:规定犯罪、刑事责任、刑罚得法律。 立法解释：由最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法含义作出得解释。 司法解释：由最高司法机关(最高人民法院、最高人民检察院)对刑法作出得解释。刑法得基本原则:刑法本身具有得,贯穿刑法始终得,必须得到普遍遵循得具有全局性、 根本性得准则。(罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应原则) 一、刑法效力:指刑法在时间、空间范围得效力。 1、刑法空间效力:《刑法》适用得空间效力,就是指《刑法》在什么地方与对什么人有效力。属地管辖 ——凡在中华人民共与国领域内犯罪得，除法律有特别规定得以外，都适用本法。凡在中华人民共与国船舶或者航空器内犯罪得也适用本法。犯罪得行为或者结果(包括实行行为与预备行为,希望发生之地,可能发生之地)有一项发生在中华共与国领域内得,就认为就是在中华人民共与国领域内犯罪。属人管辖 ——中华人民共与国公民在中华人民共与国领域外犯本法规定之罪得，适用本法。但就是本法规定得最高刑为3年以下有期徒刑得,可以不予追究。中华人民共与国国家工作人员与军人在中华人民共与国领域外犯本法规定之罪得,适用本法。保护管辖 ——外国人在中华人民共与国领域外对中华人民共与国国家或者公民犯罪,按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑得,可以适用本法,但就是按照犯罪地得法律不受处罚得除外。普遍管辖 ——对于中华人民共与国缔结或者参加得国际条约所规定得罪行,中华人民共与国在所承担条约义务得范围内行使刑事管辖权,适用本法。 ２、刑法时间效力:就是指刑法得生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生得行为就是否具有溯及力得问题。 溯及力——指刑法生效后,对它生效前未经判决、判决未确定或未裁定得行为就是否具有追溯适用效力,如果有适用效力则就是有溯及力,否则就就是没有溯及力。 (我国刑法规定:中华人民共与国成立以后本法施行以前得行为,如果当时得法律不认为就是犯罪得，适用当时得法律;如果当时得法律认为就是犯罪得,依照本法总则第四章第八节得规

刑法学(1)

刑法学(1) 一、填空题(每空1分，共20分) 1．根据解释的效力不同，刑法解释可以分为、和。2．根据属地原则，所谓在中华人民共和国领域内犯罪，是指犯罪的或者有一项发生在中华人民共和国领域内。 3．我国刑法规定的犯罪具有、和三个基本特征。4．犯罪行为的两种基本表现形式是和。 5．的精神病人在——的时候犯罪，应当负刑事责任。 6．犯罪的过失有两种类型，即与。 7．有期徒刑的期限，为以上以下。 8．对犯罪分子判处罚金，应当根据决定罚金数额。 9．对犯罪分子减刑以后，其实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于；判处无期徒刑的，不能少于。 10．追诉期限通常从之日起计算。 二、选择题(每小题至少有一个正确答案。请将正确答案的序号字母 填入题目括号内。多选、少选、错选均不得分。每小题2分，共 20分) 1．我国刑法典规定的基本原则有( )。 A．罪刑法定原则B．罪责刑相适应原则 C．惩罚与教育相结合原则D．适用刑法人人平等原则 2．我国刑法的首要任务是用刑罚同一切( )作斗争。 A．危害社会的行为B．违法行为 C．违纪违法行为D．犯罪行为 3．按照( )划分，犯罪客体分为简单客体和复杂客体。 A．犯罪行为所侵犯的社会关系的范围 B．犯罪行为直接侵犯的具体社会关系的单复 C．犯罪行为对具体社会关系的侵犯次数 D．犯罪对象的多少 4．犯罪目的只存在于( )犯罪中。 A．故意B．直接故意 C．间接故意D．既遂 5．某甲在与某乙争吵中捅了某乙一刀后扬长而去，某乙因失血过多死亡。对于某乙的死亡，某甲的行为属于( )。 A．意外事件B．过失犯罪 C．直接故意犯罪D．间接故意犯罪 6．避险过当应当负刑事责任，但是应当( )处罚。 A．减轻或者免除B．免除或者减轻 C．酌情减轻或者免除D．酌情免除或者减轻

刑法基本原则的困惑与解读(一)

刑法基本原则的困惑与解读(一) 内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴，它仅是指导和制约刑事司法工作的原则，而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴，刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行，刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议：（1）建立完善的刑法基本原则体系，（2）增加刑法基本原则的例外规定。 关键词：刑法原则主义确立标准例外规定法律规范理论规则 一、问题的提出 2006年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有

关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国（这不是引渡——笔者注），同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。① 余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徒刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。 中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过

(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则 目录 一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页 二、罪刑法定原则渊源······································6页 三、罪刑法定原则刑法机能··································7页 四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则 【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。 【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。 一、罪刑法定原则的概述 （一）罪刑法定原则的概念 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

高铭暄刑法总论重点笔记精编版

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第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。