也谈_刑法修正案_九_关于贪污贿赂犯罪的修改_张旭

《刑法修正案（九）》研讨

也谈《刑法修正案（九）》

关于贪污贿赂犯罪的修改

张旭*

内容提要：对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准予以调整、加大对行贿犯罪的惩罚力度以及强化财产刑的适用等是《刑法修正案（九）》广受关注的一个亮点，各界对《刑法修正案（九）》对我国反腐败刑事立法的推进也

给予了高度肯定和赞誉。然而，全面、客观地审视《刑法修正案（九）》

，会发现其在刑事立法观念、在整体性考量以及在贪污贿赂犯罪修改力度方面折射出的问题。我国应进一步扭转刑法理念，注重在整体意义上作出调整，并在关注腐败犯罪发展变化趋势、及时总结和吸纳理论研究成果以及立足国际视野的基础上进一步完善反腐败的刑事立法。

关键词：《刑法修正案（九）》

；贪污贿赂犯罪；修改和完善2014年10月，第十二届全国人大常委会对《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》进行初次审议后，历经多方征求意见，专家的反复论证和三次审议，在2015年8月29日，由十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过，并将于2015年11月1日起开始施行。应该说，《刑法修正案（九）》回应社会发展和变化的需要，在推进死刑制度改革、强化公民权益和公共安全保护以及加大反腐败力度方面都有重要突破，展现出诸多鲜明的特点。但是，我们也应该看到

，《刑法修正案（九）》不是尽善尽美的，有的条文还缺少足够的理论支撑，有些方面的规定还显粗疏和不足。本文拟以贪污贿赂犯罪（以下称贪贿犯罪）立法的修改为例，谈谈自己对《刑法修正案（九）》的想法。

一、《

刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改概览强力反腐，是党的十八届三中全会以来的新常态。回应我国腐败犯罪治理的现实需要

，《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪做了较大的修改。从条文数量上看

，《刑法修正案（九）》共计52条，其中关于贪贿犯罪立法的修改就有6个条文，约占11.5%；从篇幅上看，关于贪贿犯罪立法的修改也占全部内容的12%以上。可以说，对贪贿犯罪的立法的修改是《刑法修正案（九）》一个值得关注的重点。主要体现在以下几个方面：

（一）明确采用“不确定数额+情节”的定罪量刑标准

《刑法修正案（九）》对腐败犯罪定罪量刑标准的修改主要体现在贪污罪和受贿罪的规定上。1997年刑法第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别规定了不同的量刑档次，而在每个档

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3·当代法学2016年第1期*

吉林大学法学院教授，法学博士，博士生导师。本文系吉林大学廉政建设专题研究课题“腐败的法律控制机制研究”的阶段性成果之一。

当代法学

次中，都明确规定了相应的数额，即：（1）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。（4）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。尽管从贪污罪的处罚规定中也有兼顾情节方面的要求，但由于法条对数额的明确规定以及规定的方式，造成了理论上、特别是实践中将贪污数额大小作为情节轻重的标准的一般观念。1997年刑法第386条又规定，犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚。如此，在受贿的认定和处理过程中，也延续了以犯罪数额作为定罪依据以及确定量刑幅度界限的模式。

鉴于1997年刑法关于贪污、受贿犯罪数额规定得过于具体以及规定的方式带来的偏重数额考量的弊端，《刑法修正案（九）》做了较大幅度的修改，即删除了贪污罪、受贿罪处罚的具体数额的规定，明确采用了“不确定数额+情节”的定罪量刑标准。《刑法修正案（九）》第44条根据犯贪污罪的情节轻重，规定了三个量刑档次：（1）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（2）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（3）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法修正案（九）》第44条第三款还列举了如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损害结果发生等影响案件处理的情节，以强化情节对定罪量刑的影响。

（二）加大对行贿犯罪的惩处力度

《刑法修正案（九）》对腐败犯罪立法的修改第二个引人关注的方面就是进一步严密了法网，加大了对行贿犯罪的惩处力度。行贿罪与受贿罪是对合性犯罪，行贿犯罪作为腐败的源头之一，其能否得到有效的惩处，直接影响到反腐败的效果。基于对行贿与受贿因果关系的考量，1997年刑法及其后的几个刑法修正案都很关注对行贿犯罪的惩处，《刑法修正案（九）》更是明显加大了对行贿犯罪的惩处力度。具体体现在两个方面：

一是增设了为对有影响力的人行贿罪，扩大了行贿犯罪的涵盖范围。《刑法修正案（九）》在刑法第390条后增加一条，作为第390条之一，即为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成为利用影响力行贿罪。同时明确，单位实施上述行为的，成立单位犯罪。《刑法修正案（九）》的这一修改，将向对国家工作人员有影响力的人行贿也纳入刑法调控的视野，从而扩大了行贿犯罪的范围。

二是调整了行贿人在被追诉前主动交代行贿行为减轻刑事责任的幅度，严格了对行贿罪从宽处罚的条件。《刑法修正案（九）》第45条将刑法390条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚的规定”修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚”，从而通过降低减轻刑事责任的幅度、提高对行贿人“免除处罚”的门槛，强化了对行贿犯罪的处罚。

（三）调整了贪贿犯罪的刑罚

《刑法修正案（九）》在对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准进行重大修改的同时，对贪贿犯罪的刑罚规定也做了较大调整。《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪刑罚的调整具体体现在四个方·

4

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也谈《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的修改

面：

一是增加了财产刑的适用。1997年刑法除了对单位犯贪贿犯罪规定了罚金刑、对严重的贪贿犯罪规定并处没收财产以外，几乎鲜有罚金刑方面的规定。考虑到行贿人追逐利益的基本特征，《刑法修正案（九）》在贪贿犯罪的处罚规定上大幅增加了并处罚金的内容，如“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；对犯行贿罪的，三个量刑档次里都增加了并处罚金的内容；在介绍贿赂罪的处罚中，增加并处罚金的规定，等等，从而加大了财产刑适用的比例，强化了对贪贿犯罪行为人经济上的打击。

二是具有了适用资格刑的可能。《刑法修正案（九）》有4条是关于刑法总则的修改，其中第1条增加了禁止从业的规定。该条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。”由于刑法总则对刑法分则具有一般的指导意义，而贪贿犯罪多数是行为人利用职务上的便利或者在从事职务过程中实施的，因而，人民法院也可以针对案件的具体情况，判处贪贿犯罪的行为人禁止从事特定的职业，从而为对贪贿犯罪人适用资格刑提供了可能性。

三是减少了交叉法定刑的规定。《刑法修正案（九）》生效前的刑法在贪贿犯罪法定刑规定上具有明显的刑罚交叉现象，如原来对贪污罪的处罚规定了四个量刑档次，而在第一档次和第二档次中，都包含10年以上有期徒刑和无期徒刑的规定；在第二档次和第三档次中，都包含5年以上、10年以下有期徒刑的内容；在第三档次和第四档次中，都包含1年以上，2年以下有期徒刑的内容。《刑法修正案（九）》对这种交叉法定刑的规定模式进行了较大调整，修改后的刑法对贪污罪的处罚规定了三个量刑档次，第一档为3年以下有期徒刑，第二档为3年以上10年以下有期徒刑，第三档为10年以上有期徒刑或者无期徒刑以及在数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情况下，规定了无期徒刑或者死刑。这样调整后，大大减少了法定刑相互交叉的现象，更便于法律的适用。

四是取消了单一、确定的法定刑。《刑法修正案（九）》生效前的刑法在贪贿犯罪的处罚规定上，几个地方都采用了单一、确定的法定刑规定模式。如个人贪污数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。基于学界对这种单一、确定的法定刑规定模式的质疑以及其适用上的限制，《刑法修正案（九）》取消了这种单一、确定的法定刑规定方式，在每一量刑档次中，都规定了可供选择的刑度或两个以上的刑种。

（四）细化和明确了减轻、加重刑事责任方面的规定

《刑法修正案（九）》在贪贿犯罪的惩处方面，除了对定罪量刑标准和刑罚做了大幅度调整外，还专门增加了两款，明确列举了影响刑事责任轻重的几种情况：增加的第一款是关于减轻刑事责任的规定，该款将实践中经常发生，以前通常作为酌定量刑情节掌握的四种情况，即在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃和避免、减少损害结果的发生，经过整合后明确作为可以从轻、减轻或者免除处罚的法定减轻刑事责任的情节。增加的第二款是关于加重刑事责任的规定。该款规定，犯贪污罪，同时具有数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形而被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。虽然终身监禁的规定是以确定判决为前提的，但死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后不得减刑、假释，仍然是对犯罪人刑事责任轻重的补充规定，其通过限制行为人承担刑事责任方式的形式，实质上加重了行为人承担的刑事责任。

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二、《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改透视

《刑法修正案（九）（草案）》出台后，在理论界和实务界产生了巨大的反响，各方人士也

对其中贪贿犯罪的修改提出了各种评论和建议

。《刑法修正案（九）》生效后，关于贪贿犯罪立法修改的讨论也十分热烈。尽管也有学者认为《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的修改还存在不尽妥当的地方，但对《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的修改予以全面肯定和赞誉则占大多数。如认为这次对贪贿犯罪的修改，适应了当前我国反腐败形势，落实了宽严相济的刑事政策，回应了人民群众的呼声；〔1〕《刑法修正案（九）》是反腐重拳；〔2〕刑法修正案（九）增设“终身监禁”刑罚措施，是反腐败的现实需要，是保证司法公正的需要，必将为深入反腐助上一臂之力。近年来社会舆论强烈呼吁的反腐败不可放过行贿者等等事项，都被《刑法修正案（九）》予以吸收和采纳。此次立法充分反映民意、广泛集中民智，让人们切实感受到了“民主立法”的魅力

和风采，为今后立法工作提供了一个好样本、好范例。

〔3〕不过，在充分肯定《刑法修正案（九）》在进一步完善惩治腐败刑法规范的作用的同时，我们也应该全面、客观地看待《刑法修

正案（九）》

，合理认识其存在的不足和折射出的问题，从而为进一步完善相关立法、强化贪贿犯罪的治理效果服务。

（一）《刑法修正案（九）》对反腐败刑事法治的推进

的确，正如赵秉志教授在2014年11月9日上午做客正义网，解读《刑法修正案（九）（草

案）》时讲到的，修改腐败犯罪，促进惩腐肃贪是本次修法的亮点之一

，《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的修改无论在调整的广度上，还是在调整的深度上都不乏可圈可点之处。具体说来，《刑法修正案（九）》对反腐败刑事法治的推进突出表现在如下方面：

一是适时调整贪贿犯罪的定罪量刑标准，更有助于刑法效能的发挥

。《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪定罪量刑标准的修改，是这次修法广受关注的热点之一。应该说，修改以前的刑法以犯罪数额为定罪量刑的标准在界限明确、便于操作、限制司法恣意方面具有独到的优长之处，但偏重数额的考量必然忽视其他相关情节对行为社会危害性的考量，进而影响对案件事实作出全面、客观的判断。同时，由于数额规定过于具体，有时难以根据案件的具体情况作出不同的处理，进而严重侵蚀罪刑相适应原则。特别是我国幅员辽阔，东西部地区、南北方城市间经济发展差异明显，同样的数额在不同的地区和城市所反映的社会危害性往往具有明显的差异，依靠并主要依靠同一的数额标准定罪量刑，必定造成实践中的量刑失衡。进而言之，随着社会的发展，1997年刑法关于数额标准的规定已经与社会发展的实际情况严重脱节，以致带来司法实践中的

诸多困惑，极大影响着刑法在惩治腐败方面的功能发挥

。《刑法修正案（九）》彻底改变了原来在法典中明确规定具体数额的立法模式，而采用了“不确定数额+情节”的规定方法。很显然，这种不规定具体数额、且强化情节对贪贿犯罪定罪量刑影响的模式，更适应社会发展的现实需要，更有利于案件的正确处理，更有助于罪刑相适应原则的实现和刑法适用的平衡。

二是全面调整贪贿犯罪的刑罚，使法定刑设置更加科学合理。如前所述

，《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的法定刑做了较大幅度的调整，其中涉及罚金刑的增加适用以及刑罚设置模式的改变等多个方面。可以说，贪贿犯罪本质上是以追求利益为目的的犯罪，修改前的刑法虽然注重对贪贿犯罪的打击，但忽略了财产刑，特别是罚金刑在预防和惩治贪贿犯罪方面的特殊作

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6·当代法学

〔1〕〔2〕〔3〕参见周斌、李豪

：《〈刑法修正案（九）〉：终身监禁切断严重贪腐犯罪退路》，《法制日报》2015年9月7日，第5版。http ：//https://www.wendangku.net/doc/1a6846965.html, /info /xingfa /sifajieshi /201411043308928.html ，2015年10月9日访问。

晏扬

：《〈刑法修正案（九）〉是“民主立法”好样本》，《西安晚报》2015年8月31日，第2版。

用。基于贪贿犯罪的特点考量，从我国惩处贪贿犯罪的实践出发

，《刑法修正案（九）》在十余个条款中增加了并处罚金的内容。罚金刑的增加适用，可以切中贪贿犯罪人的痛处，其对于有效遏制贪欲滋生，减少贪贿犯罪具有无可替代的作用。同时，将贪贿犯罪的刑罚设置从交叉刑模式向衔接式转变，从单一、确定的法定刑向相对确定的法定刑转变，无疑使得贪贿犯罪的处罚规定更加科学合理，也为司法人员适用法律提供了方便。

三是回应反腐败法制建设的需要，创造性地规定了“终身监禁”制度

。《刑法修正案（九）》适应我国腐败犯罪的治理和死刑制度改革的需要，增加了一个新举措，那就是对严重腐

败犯罪的死缓犯适用的终身监禁制度

。“终身监禁”是我国反腐刑事法治的一个创新和尝试，它一方面通过死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释的规定，提高自由刑的惩罚力度，进而强化刑法的威慑作用，另一方面，则通过缩小死刑与无期徒刑之间的惩罚空隙，消解民众对严重腐败犯罪适用死刑的渴望，进而减少严重腐败犯罪的死刑适用，尤其是死刑立即

执行的适用。

〔4〕四是及时总结经验，将特定酌定情节法定化。将提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，明确作为可以从轻、减轻或者免除处罚的法定减轻刑事责任的情节，也是《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪修改很重要的一个方面。一些学者认为对这方面的修改不尽合理，进而提出质疑。比如，在提起公诉前如实供述真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，都是司法实践中的酌定从宽情节。如果立法者在贪污、受贿罪立法规定中将这些本为酌定从轻量刑情节规定为从轻、减轻甚至免除处罚的法定情节，使贪污受贿犯罪的犯罪人受到减轻、免除刑罚处罚，而其他类的犯罪却因为这些情节是酌定情节只能从轻

处罚，无疑违背了刑法平等原则。〔5〕笔者认为，这种质疑可能有失偏颇。虽然上述情节都是司

法实践中常见的情节，其通常只能作为从轻处罚的依据，但我们必须注意到

，《刑法修正案（九）》是将提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃并列在一起以后作为可以从轻、减轻或免除处罚的情节规定的。这意味着，只有贪贿犯罪的犯罪嫌疑人同时符合提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃三个要素后，才可以作为法定的从轻、减轻或免除处罚的情节考虑，其与司法实践中将上述三种情节分别考量的酌定情节具有根本不同。这种不同恰恰说明了将特定酌定情节法定化的特殊意义。将这些本属酌定情节的事由予以整合，在新的意义上予以明确规定，有助于激励犯罪嫌疑人悔罪自新，有助于减少贪贿行为的社会危害性，进而更有助于刑法效能的实现。

（二）《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪修改的不足

《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改虽然特色明显，对我国反腐败刑事法治有相当的

推进，但全面研读相关条款，认真审视贪贿犯罪的修改，我们不难发现

，《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改尚存在一些值得思考之处：

一是刑事立法观念尚待进一步转变。刑法以刑事打击作为控制腐败的手段，由这种手段所决定，刑法只能针对已然的腐败行为实施一定的刑事处罚。作为事后的补救措施，纵使刑事打击非常及时、有效，其在遏制腐败方面的作用也是非常有限的。无论如何，刑法只能作为遏制腐败行为的一种手段。基于理性考量，刑法作为“最后法”的地位必须给予足够的关注。然而，长期以来，人们已经形成定性思维，那就是刑罚是治理犯罪的最好手段，正如菲利在《犯罪社会学》

一书中指出的那样

：“在犯罪现象产生或增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但引起·

7·也谈《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的修改

〔4〕〔5〕参见赵秉志

：《刑法为什么这样改？》，《光明日报》2015年8月31日，第10版。参见赖早兴

：《贪污贿赂犯罪刑法规定修正述评———基于〈刑法修正案（九）〉（草案）的思考》，《学习论坛》2015年第4期，第74－77页。

错觉的补救办法，想到刑法典或者新的镇压性法令。”〔6〕具体到腐败的遏制上，也习惯性地形成

了过分倚赖刑事打击作用的思维定式。可以说，这种思维定式也体现在《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改上，其中扩大行贿犯罪的范围，提高行贿罪免除处罚的门槛等，都是这种思维定式的折射。过分依赖刑罚的观念不改变或改变不够，就必然影响预防观念的确立，就会陷入贪贿犯罪越严重，刑罚越严厉而导致的刑罚不断膨胀的怪圈。

二是体系性、全局性考量不够。体系性思维又称整体性思维，一般指人们在认识过程中借助于法律体系的概念、判断及推理方法等对客观现象的理性认识过程。其强调组成法律体系的各个法律之间以及同一部法律的各个组成部分之间在结构上应该排列有序，在内容上应当协调一致，

在目的上应相互配合。〔7〕从体系性、全局性视角审视《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修

改，我们可以发现个别条款的修改对刑法的整体性考量是不够的

。《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改在体系性、全局性上考量的不足，主要表现在两个方面：第一，对总则与分则的关系考量不够。如《刑法修正案（九）》第44条第三款规定的在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪，积极退赃可以从轻、减轻或免除处罚的规定。我国刑法第67条是关于自首的规定。从法律规定和相关司法解释上看，自首的成立条件除了要具备如实供述自己的罪行外，还要有自动投案等条件的限制。而成立自首的，一般是可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除

处罚。相比较之下

，《刑法修正案（九）》第44条第三款规定的在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪，积极退赃可以从轻、减轻或免除处罚的规定似乎条件更宽松，从宽幅度更大，从而与刑法总则中自首的规定不够协调。第二，各条款之间的关系考量不够。如《刑法修正案（九）》第44条第三款规定，犯贪污罪、受贿罪的行为人在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪，积极退赃可以从轻、减轻或免除处罚；而《刑法修正案（九）》在第45条第二款则规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对

侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚”

。这两条规定表明

，《刑法修正案（九）》对受贿罪和行贿罪分别采取了不同的刑事政策，即对受贿罪增加了相对宽松的规定，而对行贿罪则通过提高减轻和免除处罚的门槛加大了打击力度。虽然说受贿罪与行贿罪是对合犯罪，但我们必须明确，在这对犯罪中，受贿罪才应该是我国刑法打击的重

点。可见

，《刑法修正案（九）》对受贿罪和行贿罪的不同态度，可能与刑法的基本精神相抵牾，与我国目前严惩腐败的政策相背离。

（三）贪贿犯罪的修改尚不够全面

诚如人们看到和评价的那样

，《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的修改在修改范围大、修改内容多、修改力度强等方面都独具特色，其在反腐败刑事法治建设方面的确具有重要地位。不过，就《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的具体修改内容来看，尚没有充分吸纳各界人士的立法建议，尚没有充分考虑中国刑法与国际刑法的接轨对贪贿犯罪立法的影响，以致在一些方面还需要进一步完善。比如，从我国腐败犯罪的实际情况出发，有许多学者认为，在以各种财产性利益和非财产性利益日益成为贿赂犯罪手段的情况下，我国刑法仍固守贿赂限于财物的规定未免落后于社会现实需要，进而提出应该扩大我国刑法中贿赂的范围。从《联合国反腐败公约》来看，

贿赂被描述为“不正当好处”

，其与我国刑法规定明显存在范围上的差异。可见，无论从反腐败实践要求来说，还是从与国际刑法规范接轨的角度来说，贿赂的范围调整都应该给予充分的考虑和回应。再如，我国刑法中关于受贿罪成立需要以“为他人谋取利益”为成立条件，也是争议

较多、广受质疑的一个方面。许多学者认为

，“为他人谋取利益”要件的有无对受贿罪侵犯职务·

8·当代法学

〔6〕〔7〕［意］恩里科·菲利

：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第167－190页。参见张旭、王晓滨

：《食品安全犯罪刑事立法的反思与完善》，《社会科学战线》2014年第10期，第214页。

行为廉洁性这一本质没有影响，而且，由于“为他人谋取利益要件”在犯罪构成中地位不明确，在司法实践中认定存在诸多问题，因而应该删除这一要件。与《联合国反腐败公约》相对照，

这一规定也与国际刑法规范具有明显出入。而对此问题

，《刑法修正案（九）》也没有予以做出回答。很显然

，《刑法修正案（九）》对各界呼声较高、实践中存在问题较多的条款未予全面修改，势必延续理论上的论争，也会在一定程度上影响对贪贿犯罪的查处效果。

三、关于《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪修改的思考

“刑法的制定源于社会的需要，社会政治、经济形势变化与发展也必然要求刑法适时修改，

以回应变化了的社会客观需要。”〔8〕《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的修改在很大程度上体现

了党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的基本精神，回应了加大治理腐败力度、加强反腐败法治建设的客观要求。然而，反腐败刑事法治的建设是一个系统工程，其要在综合考虑各方面因素的基础上展开。作为反腐败刑事法治建设重要部分的《刑法修

正案（九）》

，也需要在价值选择、系统考量以及兼顾内外的意义上审视，并以此为基础不断完善我国反腐败刑事法治建设。

（一）刑法基本理念需要进一步扭转

晚近一个时期以来，我国刑法的基本理念发生了明显的转变，特别是以1997年刑法的全面修订以及《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为标志，我国刑法在强化人权保护、消

减死刑罪名方面有根本性突破。但是，从另一个方面说

，“我国刑法的修改基本上呈现出犯罪圈越来越大，法定刑越来越重的轨迹，这从1997年刑法分则条文的大幅增加、从8个修正案对罪

名的增设以及一些罪的法定刑调整上看，不言自明。”〔9〕从《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪的

修改来看，延伸着“严”的轨迹。这种修改方向折射出立法者的观念：面对日益趋重和蔓延的腐败犯罪，我们需要强化反腐败的法治建设。而进入到法律反腐层面，似乎只有刑法才能担负起法律反腐的角色，因而，不断扩大刑法的打击范围，不断强化刑法的打击力度就成为自然而然的选择。实际上，法律反腐与刑法反腐，是两个完全不同的概念。在反腐败法治建设中，不断完善公务员方面的立法，制定公职人员廉政守则，全面推行财产申报制度，等等，都会在腐败控制方面发挥重要作用。所以，立法者在修改、完善刑事立法时，包括修订和完善反腐败方面的刑事立

法时，应该明确

：“长久以来，刑法及其实施在打击和预防犯罪中的功能不仅被人们寄以厚望，而且往往被绝对化。尽管刑法及其执行是有组织地进行犯罪控制的重要表现形式之一，是控制犯罪的不可或缺的最后手段，但事实上，不仅对犯罪的法律控制无论是在作用面上或者作用程度上

都是相当有限的，而且法律控制本身也是犯罪原因体系的组成部分。

”〔10〕总而言之，我国在反腐败刑事立法的修改、完善方面，应该警惕和注意扭转“刑罚万能”的思想，合理认识刑法在反腐败中的作用，注重刑法在与其他法律部门有机联系的过程中发挥自我控制的谦抑机能。同时，在合理认识腐败犯罪发生原因多样性的基础上，不断强化治理腐败也应多方面手段并用，进而促成我国刑事立法理念从依赖刑法、不断扩张刑法功能向惩防并举、综合治理的方向转变。

（二）完善反腐败刑事立法必须注重在整体意义上展开

法律本身不是孤立的条文，而是体系化的存在。贪贿犯罪的修改、完善也应该在法律体系的意义上展开，即要注意到贪贿犯罪的刑事立法与相关法律的协调以及与刑法相关条文的协调。唯

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9·也谈《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的修改

〔8〕〔9〕〔10〕张旭

：《国际刑法视野下的中国刑法之评判》，《吉林大学社会科学学报》2014年第1期，第77页。前引〔8〕

，张旭文，第80页。张远煌

：《论刑法调控与犯罪生成》，《法学》2004年第6期，第66页。

有在法律体系的意义上认识和完善反腐败刑事立法，才能真正发挥刑法在防控腐败方面的作用。注重在整体意义上认识和完善反腐败刑事立法，特别要注意两点：

一是注重不同法律之间的衔接和配合

。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，并特别强调要形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。这也表明，反腐败法律并非仅指某一项法律法规，而是一系列相互联系、相互衔接的法律法规系统。这种体系性要求，要有效控制腐败的发生和蔓延，必须关注反腐败法律之间的衔接和配合。

注重不同法律之间的协调和配合，核心在于建立起让全体党员干部不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不想腐的保障机制。这三个机制实际上就是标本兼治、惩防并举的反腐倡廉体系的制度化标准。从惩戒机制来说，就是严密惩治腐败犯罪的刑事法网，完善刑事立法。相对行政处罚和党纪处罚等，刑罚的惩罚性更重，威慑力最强。因此，在零容忍反腐败的态势下，应当注

重对腐败犯罪的刑事打击，不断严密惩处贪贿等腐败犯罪的法网。应该说

，《刑法修正案（九）》调整腐败犯罪的定罪量刑标准，重视资格刑和财产刑的合理适用等是必要的、合理的。但是，注重不同法律之间的协调和配合，也意味着刑法虽然是一个国家维护公共秩序的有力手段，但不是万能的灵丹妙药。刑法在与其他法律规范相互交叉和渗透时，要理性地自己的调整范围，不轻易

适用刑罚方法实施强制性的抑制和限制。

〔11〕也就是说，在完善反腐败刑事立法的同时，将控制和预防腐败犯罪发生的任务让位于其他的法律法规，从而在全社会构筑起行政手段与刑事手段相互衔接，综合预防与刑事打击紧密结合的法律系统。

二是注重刑法条文之间的平衡和协调。这主要是着眼刑法内部条文之间关系的考量，也就是

要关注反腐败刑事立法的修改完善与相关法律条文之间的平衡与协调。如前所述

，《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的修改，在与刑法条文的协调上，在受贿罪与行贿罪处罚的平衡性上，都存在某种不尽合理的地方。仅仅着眼于惩治贪贿犯罪的现实需求，而忽略刑法总则对贪贿犯罪条款的制约与指导，忽略不同条款之间的均衡性，必然造成刑法理论上的冲突和法律适用效果，进而从总体上影响刑法在反腐败中的作用发挥。因此，从刑法条文之间的平衡和协调上看，对于贪贿犯罪刑事责任加重或减轻方面的修改，要注意到与刑法总则既有规定之间的关系，充分考量贪贿犯罪法定情节增加的必要性与合理性；在对贪贿犯罪构成条件予以修改、对某一罪名予以加重或减轻刑事责任时，要注意到贪贿犯罪与一般刑事犯罪处罚标准的平衡，注意到贪污、受贿犯罪与行贿犯罪的平衡，从而在整体考量刑法条文关系的基础上，对贪贿犯罪做出更科学、更合理的修改。

（三）反腐败刑事立法需要进一步修改和完善

继1997年刑法在章节安排、罪名设计等方面对腐败犯罪进行全面而重大修改后，以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为代表的几个修正案又对腐败犯罪的涵盖范围、定罪量刑标准以及影响刑事责任的情节进行了多方面修订。我国刑法对腐败犯罪的一系列修改，促使我国反腐败方面的刑事立法水平不断提升，立法技术不断成熟，立法内容更加适应反腐败的现实需要。但是，我们应该认识到，即使是经过《刑法修正案（九）》多方面的修改之后，我国反腐败刑事立法仍有诸多不完善之处，相关立法的修改与完善仍然会是一个时期内需要给予关注的重要任务。笔者认为，反腐败刑事立法的进一步修改和完善特别要注意三个方面：

一是密切关注腐败犯罪的发展变化趋势，服务于反腐败的现实需求。犯罪问题的研究不外乎三个层面，即事实层面、规范层面和价值层面。在整个犯罪问题的研究中，事实层面的研究是整

·

01·当代法学

〔11〕参见张旭

：《依法治国视域中的刑法功能研究》，《吉林大学社会科学学报》2015年第1期，第36页。

个刑事科学研究的出发点，规范的形成是价值判断的结果，而价值判断是在分析犯罪现象的基础

上形成的。〔12〕腐败犯罪的研究也是如此。事实层面的研究主要由犯罪学来完成，其借助于腐败犯罪现象的描述、腐败犯罪演变规律的发现以及腐败犯罪产生原因的探究，预测未来腐败犯罪的走势，从而为治理腐败的刑事政策调整和腐败犯罪预防重点的选择提供客观依据。也就是说，犯罪学通过对腐败现象的研究，为腐败犯罪治理对策的形成提供事实支撑，而基于腐败犯罪现象研究形成的腐败犯罪治理政策又对腐败犯罪的刑事立法提供指导和方向。应该说，腐败犯罪犯罪圈大小的划定，打击力度的选择，刑事责任轻重的调整，都是特定时期腐败犯罪治理对策指引的结果。所以，确保特定时期腐败犯罪治理对策选择合理，腐败犯罪立法科学有据，应该关注腐败犯罪现象的发展变化，以便及时回应治理腐败的现实需求。

二是注意倾听各界的呼声，及时总结和吸纳刑法理论的研究成果。一个时期以来，腐败问题一直是社会关注的焦点之一，各界围绕腐败话题，也展开了多方面的研讨，与之相呼应，刑法学界也从腐败犯罪的刑事立法出发，对我国反腐败刑事立法的得与失进行了广泛而深入的研讨，并提出了诸多中肯的意见。如果以反腐败刑事立法为关键词去中国知网检索，相关的文章一定数量相当庞大。毫无疑问，在众多关于腐败犯罪刑事立法的研究成果中，一定有很多睿智的想法，有很多不凡的主张，有很多有益于我国反腐败刑事立法完善的真知灼见。虽然在以往反腐败刑事立法的形成和完善过程中，理论研究成果得到了一定程度的重视和采纳，但对理论上讨论较为深入，达成相对共识的建议和主张要给予充分的考虑，对随着客观条件变化而提出的新观点、新论断要给予足够的关注。可以想见，对基于缜密思考、充分讨论形成的研究成果予以梳理和总结，合理地将理论研究成果纳入刑事立法当中，会使得刑事立法具有更深厚的思想基础与理论基础。

三是要有国际视野，努力与国际刑法规范接轨。在一定意义上说，我国贪贿犯罪的修改和讨论更多是从刑法适用的角度展开，而从中国刑法与国际刑法接轨的角度去思考反腐败刑事立法的完善则相对薄弱。笔者认为，在全球化的背景下，如果国际视野不足，而仅仅基于中国腐败犯罪的情势，仅仅从刑罚适用的角度去探寻反腐败刑事立法的修改和完善，可能会限制我们的思维，进而影响甚至阻碍我国参与国际刑事司法合作。实际上，在反腐败犯罪刑事立法的修改和完善过程中，要有国际视野，要努力与国际刑法规范接轨，就是要顺应国际刑法的发展趋势，遵循国际社会治理腐败犯罪的基本理念，在因应国内情势发展需要的同时，在入罪范围、入罪标准等方面尽量与国际刑法规范保持一致，确保我们在应该行驶管辖权时能够行使。因此，在犯罪的国际化趋势增强、国家间的刑事司法合作重要性日益彰显的现代社会，反腐败刑事立法的修改和完善充分关注国内刑法与国际刑法的有效衔接，对于不断强化我国刑法的适用性，对于提升我国在国际刑事司法中的地位，全面维护国家的主权和尊严，具有十分重要的意义。

责任编辑：王勇

·11·也谈《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的修改

〔12〕参见张旭

：《刑事政策、犯罪学、刑法学：三者关系的梳理与探究》，《国家检察官学院学报》2009年第2期，第156页。