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中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角

2012年第24期总第326期前沿Forward Position No．242012Sum No．326

中国涉外侵权法律适用评析

———以《法律适用法》第44条为视角

孙倩(暨南大学法学院，广东广州510632)

［摘要］社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》

）于2011年4月1日起施行。该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善，其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征，但一些缺憾之处毋庸讳言，需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。

［关键词］侵权行为；法律适用法；完善

［中图分类号］D92［文献标识码］A ［文章编号］1009－8267（2012）24－0088－02

［作者简介］孙倩（1988—），女，云南元阳人，硕士，暨南大学法学院，研究方向为国际私法。

伴随着国际私法的开拓与革新，侵权冲突法被认为是“迷宫”，“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比，呈现出系统性和实用性；也是对《中国国际私法示范法》的简约推进；同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）的谨慎变革。《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法

律的，按照其协议。

”从条文现状来看，看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注：

1．涉外侵权行为法律适用范围的问题

。“侵权责任，适用侵权行为地法律。

”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。而与我国《侵权责任法》中的表述相对应，这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定

，“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任，

是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用？鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系，明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。因此，在今后相应的司法解释中应予以定义并说明。2．侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择问题。在国际民商事交往日益频繁的今天，实践中侵权行为地法也呈现出多元化的趋势，由此产生侵权行为地法的分化和选

择问题。最高人民法院司法解释规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

”但是法院依据何种标准做出何种选择，法律并未做出规定。如果任凭法院的法官主观片面的任意性选择将会破坏法律的公正性和可预

见性

。“包头空难案”“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”的发生促使侵权行为地与侵权结果地的选择问题刻

不容缓。目前国际私法学界对侵权行为地的认定产生了两

种观点：一是采纳欧盟方法在“侵权结果发生地”和“侵

权行为实施地”中仅择其一作为界定侵权行为地的标准：

（1）将“侵权行为实施地”作为侵权行为地的标准“侵权行为实施地”是与案件联系最密切的地点，而“侵权结果发生地”由于不可预见而具有偶然性。鉴于我国目前法律体系不够完善、经济赔偿能力较低的司法环境，对于涉及“侵权行为实施地”在我国的涉外侵权案件，将“侵权行为实施地”作为侵权行为地，便于我国国民了解赔偿机制，避免因无法预知而承担国外过于严格的法律责任，除此之外，也可使我国国民结合《侵权责任法》获得

合理的实践救济。（2）将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准通过与《罗马Ⅱ》的比较，在目前相关的著书力作中不难看出《罗马Ⅱ》确立“结果发生地法”作为非合同之债的法律适用的一般原则有其先进性；同时以《第二次冲突法重述》第145条第1款、第2款的规定为考察重点，

概括出

：“依据最密切联系原则确定侵权之债应适用的法律，而侵权结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考虑

因素。

”笔者认为，第一种观点中的（1）径直将“侵权行为实施地”作为侵权行为地标准的认定力和理论依据较弱，

除了在案件审理过程中难以认定外，且《法律适用法》与

·88·

中国法制史(含答案)

对外经济贸易大学远程教育学院 2009-2010学年第一学期《中国法制史》期末考试复习大纲一、本复习大纲适用于本学期期末考试。二、本次期末考试全部为客观题，包括三种：判断题、单项选择题、不定项选择题。三、《中国法制史》是法学的一门基础学科，知识点比较多，这次期末考试，范围是课件前五讲的内容，也就是说包括从“中国古代法律起源”到“晚清法制改革”共五讲的内容，第六讲“民国法制与革命根据地法制”不作为考试的范围。四、从考试内容上讲，我们的课件讲义已是《中国法制史》基本内容的浓缩，因而要求全面学习和掌握。这次复习和考试也主要以课件讲义和指定教材为依据。就本次期末考试而言，以教材每一章后“同步测练”中的知识点为重点，大家可以自己梳理复习。《中国法制史》期末考试练习题（请和本学期公布的大纲核对，答案供参考）一、判断题： 1、西周在王位继承上实行父死子继。× 2、西周适用于买卖关系的契约，称为傅别。× 3、“刑不上大夫”意味着大夫犯罪一律不使用刑罚。× 4、西周“五听”之法的出现，表明了司法制度的发展和进步。√ 5、我国奴隶制社会一直实行嫡长子继承制。×

6、汉武帝时张汤制定的关于宫庭警卫的法律是《朝律》。× 7、中国古代官员退休叫致仕，汉代规定的官员致仕年龄为七十岁。 8、《晋律》的注由张斐、杜预所作，与律文具有同等的法律效力。× 9、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制指导思想是在《开皇律》中提出来的。× 10、科举取士制度创立于唐朝。√ 11、隋朝曾在大理寺设律博士，负责研究法律和协助审判工作。× 12、唐朝的《永徽律疏》是中华法系的代表性法典。√ 13、依《唐律》规定，犯十恶大罪者，一律处以凌迟极刑。× 14、宋代编敕的广泛使用，反映了君主专制的强化。√ 15、宋代的监察官拥有风闻弹奏之权。√ 16、《大明律》共七篇460条。× 17、明代充军刑中“永远”是指本人毕生充军，死后刑罚执行完毕。× 18、明代规定，化外人犯罪，一律按明律审理处断。√ 19、清代为防范臣下结党而创设了奸党罪。√ 20、清朝建立之后，长期实行限制对外贸易的禁海法令，严重桎梏了社会经济的发展。√ 21、清朝宣布修订法律后，西方列强放弃了治外法权。× 22、清末司法改革时，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。√ 二、单项选择题： 1、据《左传?昭公六年》记载：“周有乱政，而作（ B ）”。 A、禹刑 B、九刑 C、汤刑 2、西周将故意犯罪与过失犯罪区分为（ A ）。 A、非眚与眚 B、非终与惟终 C、误与故 3、奴隶制时期近似于后世拘役的刑罚是（ B ）。 A、圜土之制 B、嘉石之制 C、赎刑 4、《法经》中列在篇首的是（ C ）。 A、《具法》 B、《杂法》 C、《盗法》 5、秦代把杀伤、盗窃等危害封建统治的犯罪称为（ B ）。 A、公罪 B、公室告 C、非公室告 6、秦汉时期中央司法机构的长官称作（ C ）。 A、大理 B、大理寺卿 C、廷尉 7、汉代官吏违反法令私自到诸侯国任职者，构成（ C ）。 A、阿党罪 B、出界罪 C、左官罪 8、春秋决狱的主要原则是（C ）。 A、区分公罪与私罪 B、同居相隐 C、原心定罪 9、中国古代把具法改为刑名并置于律文之首的法典是（ B ）。 A、汉律 B、曹魏新律 C、北齐律 10、《北齐律》共（ C ）。 A、十八篇 B、二十篇 C、十二篇 11、八议中有“议宾”一项，“宾”指（ C ）。 A、皇帝的亲戚 B、皇帝的客人 C、前朝国君的后代 12、唐朝编订的（ C ），成为后世《宋刑统》的体例渊源。

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中国法律法规大全宪法类中华人民共和国宪法中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国戒严法中华人民共和国国务院组织法中华人民共和国香港特别行政区驻军法中华人民共和国民族区域自治法中华人民共和国立法法中华人民共和国国家安全法中华人民共和国国家安全法实施细则中华人民共和国国徽法中华人民共和国国旗法中华人民共和国村民委员会组织法中华人民共和国选举法计划生育技术服务管理条例实施细则中华人民共和国香港特别行政区基本法中华人民共和国澳门特别行政区驻军法中华人民共和国国防法中华人民共和国国籍法中华人民共和国军事设施保护法实施办法中华人民共和国现役军官法中华人民共和国人口与计划生育法中华人民共和国引渡法中华人民共和国科学技术普及法中华人民共和国全国人民代表大会组织法中华人民共和国人民检察院组织法

反分裂国家法中华人民共和国人民法院组织法中华人民共和国集会游行示威法中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国国家通用语言文字法最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排中华人民共和国香港特别行政区选举第十一届全国人民代表大会代表的办法中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排刑法类中华人民共和国刑法公安机关组织管理条例中华人民共和国刑法修正案中华人民共和国治安管理处罚法人体轻伤鉴定标准(试行) 易制毒化学品进出口国际核查管理规定人体重伤鉴定标准易制毒化学品购销和运输管理办法人体轻微伤鉴定标准公安机关办理行政案件程序规定中华人民共和国治安管理处罚法人民检察院刑事诉讼规则人民检察院办理未成年人刑事案件的规定警车管理规定公安机关法制部门工作规范人民检察院办理未成年人刑事案件的规定人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）

浅析网络侵权

浅析网络侵权【摘要】科技发展迅猛的今天，E时代模式已取代了传统的生活模式。网络在给人们带来方便的同时，相应的新兴的违法侵权行为也逐渐显现出来。本文从网络侵权的特征开始展开剖析，对网络侵权案件的管辖以及如何防范网络侵权行为的问题展开思考与讨论，以飨读者。【关键词】网络侵权；管辖；传统侵权；网络侵权防范网络的出现给我们的生活带来了巨大的影响，“微博”“互联网”“淘宝”“E-mail”这一系列词汇已与我们的生活密不可分，网络在提供我们方便与快捷的同时，其侵权行为呈多样化发展趋势，如对作品的非授权上传、下载；发表非法言论侵犯他人人格权；非法链接和搜索引擎等。一、网络侵权的定义网络侵权行为主要涉及财产权、名誉权、知识产权、隐私权等，虽然内容和形式各异，但有其共性，即在侵权的行为中更强调突出其“网络”的属性。首先，结合现实中网络侵权案例的主体可知，网络侵权的主体包括网络服务提供者和网络用户；其次从侵权的手段和方法来看，网络侵权者通过网络技术手段并利用网络平台和环境，对他人的人身权利或财产权利进行限制或侵害；最后，网络侵权行为同一般侵权行为一样也应该是侵权行为人主观上有过错，客观上实施了侵权行为，致使他人人身或财产权利损害的危害后果，根据法律规定需要承担赔偿责任，或者即使不存在主观过错，但根据法律的规定，也应该承担法律责任的行为。① 二、网络侵权的特征（一）网络侵权具有开放和易于操作的特点互联网是一个无限大的虚拟空间，网络得分散使侵权行为有多种渠道，其开放的平台更使得行为人只需敲打键盘、点击鼠标就可以实施侵权，如抄袭网络主页内容、网络侵害名誉权。（二）主体的多元性和隐蔽性首先任何人都可能成为网络侵权行为的主体，如计算机技术掌握人员或黑客通过技术手段侵犯他人权利；网民在网络上的过激言论；他人知识产权的复制下载等。对比传统侵权，网络服务者因没有履行应尽的监管义务也很有可能成为承担连带责任的主体。其次网络侵权行为主体的身份具有不确定性，即隐蔽性。（三）网络侵权具有取证困难性和损害后果即使性

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第一部分宪法国家法编一、宪法及相关法二、国家机构组织法三、选举法四、特别法五、专门法六、权益保护法七、立法及其他第二部分行政法编一、内务行政、司法二、监察、人事三、民政四、宗教五、档案、保密六、教育七、科学技术八、文化、传播九、医药、卫生十、工商行政管理十一、国有资产十二、物价十三、交通、通讯十四、电力、机电十五、计量、标准十六、海关十七、出入境进出口管理第三部分经济法编一、公司、企业二、财政、税收三、统计、会计、审计四、金融、证券五、土地管理、城建工程六、农林、自然资源、环境保护七、对外贸易八、反不当竞争法、反倾销、反补贴九、法律责任十、劳动一、综合

二、合同三、婚烟、家庭四、收养、扶养、抚养五、继承六、房地产七、债务八、名誉权、肖像权九、知识产权十、损害赔偿十一、民事责任十二、法律适用第五部分刑法编一、总类二、刑事责任的适用三、刑罚的适用四、赃款赃物处理第六部分程序法编一、总类二、行政诉讼程序三、民事诉讼程序四、海事诉讼程序[1] 编辑本段2011年全新经典汇编版基本信息中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全

作者：最高人民检察院法律政策研究室(编者) 出版社: 中国方正出版社; 第15版 (2011年4月1日) 精装: 7128页正文语种: 简体中文开本: 16 ISBN: 9787801071187 条形码: 9787801071187 产品尺寸及重量: 37.4 x 26.8 x 19.2 cm ; 13 Kg 内容简介《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全(2011年全新经典汇编版)(套装共12册)》主要内容简介：中华人民共和国国籍法、中华人民共和国戒严法、中华人民共和国集会游行示威法、中华人民共和国集会游行示威法实施条例、中华人民共和国外交特权与豁免条例、中华人民共和国领事特权与豁免条例等。目录第一部分宪法国家法编一、宪法及相关法中华人民共和国宪法中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国国旗法中华人民共和国国徽法第五届全国人民代表大会第五次会议关于中华人民共和国国歌的决议中华人民共和国国籍法中华人民共和国戒严法中华人民共和国集会游行示威法中华人民共和国集会游行示威法实施条例中华人民共和国外交特权与豁免条例中华人民共和国领事特权与豁免条例中华人民共和国海域使用管理法国务院办公厅关于沿海省，自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知中华人民共和国领海及毗连区法、

中国法制史考试知识点(已整理)

夏商中国法律起源的特点(简答)： 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。 3．法律与道德相互结合，界限不清。4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。选择：禹刑：所谓“禹刑”，是夏代法律的总称或代称。泛指夏代的法律和刑罚。汤刑：是商代法律的总称，泛指商王朝的所有法律、法规和制度。圜土：中国奴隶制时代的监狱大多称为“圜土”。西周 “明德镇罚”的立法指导思想的内容：“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的手段使天下人民臣服，在制定法律、实施刑罚时应当宽缓、谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从。西周各代统治者把道德教化与刑罚镇压结合起来，形成了西周时期“礼”、“刑”结合的法制特色。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体要求，周初统治者逐渐扩展为内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“‘礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。至于“用刑宽缓”则集中体现在西周的各项刑罚适用原则的规定中。礼与刑的关系(论述或简答)：（1）西周的礼刑一般关系。西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑之所取”，“出礼入于刑”。（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”。“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要原则，作为一项法律原则，所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。所谓“礼不下庶人”，说的是庶人以下“违于事而不备物”，即忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事，这些礼也不是为他们设立的。但这绝不意味着庶人可以不受礼的约束，因为礼所强调的是等级差别，天子有天子的礼，诸侯有诸侯的礼，不能僭越，任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。所谓“刑不上大夫”，原指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可以获得某些宽有，在适用刑罚时享有某些特权，之所以如此，主要是为了在广大被统治者面前保持贵族作为一个整体的尊严。但这些礼遇绝不等于大夫以上贵族可以不受刑罚制裁。在实际生活中，官僚贵族犯重罪同样要加以惩罚，特别是对那些“犯上作乱”的贵族，更是严加惩处。史籍上关于官僚贵族因犯罪被杀、被刑的记载不胜枚举。 “五过”制度： “五罚不服，正于五过。五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”，即凡属司法官罚不当罪、询私枉法者，均分别按“五过”之罪加以处罚。 “惟官”，指秉承上司旨意，官官相护； “惟反”，指利用职权私报仇嫌； “惟内”，指内亲用事，为亲徇私； “惟货”，指贪赃受财，敲诈勒索； “惟来”，指接受请托，枉法徇私。凡以此五者出入人罪，均按“其罚为钧” 的方法处置，即按枉法受刑者所受到的具体刑罚，处罚司法官，用以保证法律的公正性。婚姻原则：西周时期，婚姻的缔结有三大原则。一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求、“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”。 “六礼”：西周“婚礼六礼” （1）纳彩，即男家请媒人向女方送礼品提亲；（2）问名，即在女方答应议婚后，由男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于宗庙以定吉凶；（3）纳吉，卜得吉兆后，男家携礼物至女家订婚，确定缔结婚姻；（4）纳征，又称“纳币”，即男方派人送聘礼至女家，正式缔结婚姻；（5）请期，即男家携礼物女方择定婚期；（6）亲迎，即婚期之日男方迎娶女子至家，至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。 “七出三不去”：七出：西周时期，女子有下述七种情形之一，丈夫即可有正当理由合法休妻。 “不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；口多言，去；盗窃，去。” 不顺父母，去；因为“逆德”。无子，去；因为绝嗣不孝。淫，去；因为乱族。妒，去；因为乱家。有恶疾，去；因为“不可共粢盛”，既因女方的疾病而不能共同生活。口多言，去；因为离间亲属。盗窃，去。因为反义。三不去：以下三种情况，不能休妻“有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。” “有所娶无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但体弃时已无本家亲人可靠，一若此时休妻则会置女子于无家可归之境，故不能休妻。 “与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年之孝，如此已尽

中国法制史简答题

中国法制史简答题第二章商朝的法律制度 1、汤刑汤刑是商朝刑罚的总称，因"乱政"而作。它并非汤所作，而是商朝统治着为了纪念他们的祖先，而以汤命名。其内容已无可考。 2、商朝刑事立法的指导思想。商统治者立法的指导思想，仍沿袭了夏朝的神权思想。这种神权思想，把统治阶级的一切活动，包括他们运用法律的活动，都说成上帝和鬼神的力量。这是同当时的历史条件有着密切关系的。夏商时期，刚刚从生产力极端低下的原始氏族社会进入阶级社会，奴隶主贵族便利用人们对自然界的愚昧无知而形成的对原始图腾和祖先神崇拜的习俗，把自己的统治说成是"受天命"，是代表上天对人间进行统治，把他们对奴隶和平民的镇压，以及对其他不服从统治的惩罚，说成是"恭行天罚"。从而给他们的统治和对人民的镇压，披上一层宗教迷信的保护色。 3、商朝继承制度的前后变化。继承制度也是私有制的产物，王位继承与财产关系的继承是一致的。商初，王位继承是兄终弟及与父死子继并行，但以弟及为主，也就是说，在商初，主要是兄死后，其王位由弟继承，而子继辅之，无弟然后传子。商末则完全实行父死子继，以后又逐渐实行了嫡长继承制。 4、商朝的肉刑。商朝的肉刑有：（1）墨刑，也叫黥刑，即在犯罪者的面部或额上刺刻后，染以墨色的刑罚。（2）劓刑，割鼻的刑罚。（3）剕刑，也叫刖刑，断足的刑罚。（4）宫刑，割掉男子的生殖器，破坏女子生殖机能的刑罚。第三章西周的法律制度 1、西周的刑事立法指导思想。（1）义刑义杀即是针对国内不同地区，不同的形势，选择最适宜的刑罚手段来对付社会犯罪，反对不分青红皂白，一味刑杀的方法。（2）明德慎罚这一思想要求，在对付社会犯罪问题上，要提倡德治，提倡伦理道德的强行灌输，有效预防可能发生的犯罪。同时在镇压时，采取审慎的方针，即区分严重犯罪与一般犯罪的界限，对一般犯罪采取宽缓的原则，对严重犯罪才施以重刑。 2、简述西周定罪量刑的原则。（1）耄悼之年有罪不加刑：意即7岁以下，80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。这一原则的确立标志着我国刑法中关于刑事责任年龄原则已初步确立。这表明西周统治者重视犯罪主体的意识能力，并据此考虑用刑问题。（2）区分眚、非眚、非终、惟终：即故意或一贯犯罪从重处罚，过失或偶然犯罪从轻处罚的原则。西周统治者已经开始区分犯罪者主观形态的差别，灵活地运用刑罚手段。（3）“慎测浅深之量以别之”：断狱时，首先要考虑犯罪者的罪行严重程序，谨慎测度罪犯的动机，以此区别量刑的轻重。西周统治者将犯罪主观动机与对社会危害性结合起来考虑。（4）罪疑从赦：即对于定罪有一定根据，不定罪也有一定理由的案件，从轻处罚

2016网络侵权司法解释全文

2016网络侵权司法解释全文来源：华律网发表时间：2015年12月04日浏览：25913 次人格权侵权赔偿网络侵权损害赔偿特殊侵权损害赔偿最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2012〕20号，2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》已于2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。最高人民法院 2012年12月17日为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》

《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。第一条人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。第二条本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。第四条有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系（一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵权责任法》的规定。（二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。二、个人劳务关系的法律含义《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握：（一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（雇工在7人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之，不属于上述用人单位和

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（一）必读的法律法规 1、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过同日公布施行） 2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（最高人民法院审判委员会第五百二十八次会议讨论通过） 3、《中华人民共和国企业破产法》（试行）（1981年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过于同日公布） 4、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》（法（经）发[1991]35号） 5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第九百九十五次会议通过） 6、《中华人民共和国仲裁法》（1994年8月31日第八届全国人民常务委员会第九次会议通过） 7、《中华人民共和国律师法》（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）

8、《中华人民共和国公证暂行条例》（1982年4月13日国务院公布） 9、《人民调解委员会组织条例》（1989年6月17日中华人民共和国国务院发布）（二）参考书目 1、《民事诉讼法学教程》刘家兴主编北京大学出版社 2000年3月重排本 2、《民事诉讼法原理》江伟主编中国人民大学出版社1999年版 3、《民事诉讼法学新编》柴发邦主编法律出版社 1992年版 4、《中国民事诉讼法学》柴发邦主编中国人民公安大学出版社 1992年版 5、《体制改革与完善诉讼制度》柴发邦主编中国人民公安大学出版社 1991年版 6、《新中国民事程序理论与适用》刘家兴主编中国检察出版社 1997年版 7、《比较民事诉讼法学初论》沈达明编著中国法制出版社2002年版

中国法制史答卷

《xx法制史》满分100分一、简答题（每题10分，共60分） 1、试述《法经》的主要内容及其意义？答：公元前５世纪魏文侯任李悝为相,制定我国封建社会的第一部法典。《法经》是我国第一部比较系统比较完善的封建成文法典，它的内容包括盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。盗法是针对危害财产安全的犯罪行为的法律；贼法是规定危害人身安全的犯罪行为的法律；囚法和捕法主要是规定抓捕、审判、囚禁犯罪人的法律；杂法是规定其他危害社会秩序的违法犯罪行为的法律，六禁；具法是规定刑罚的加减方面的法律。历史意义： a.《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系。六篇的内容包括实体法和程序法，包括总则性的规定和分则性的规定，初步确立了封建法制的一些基本原则以及法典的体系，此后秦朝和汉朝等封建王朝的法律无不受其影响。所以《法经》是封建律典的蓝本。 b.《法经》对当时封建经济的形成和巩固，起到了一定的积极作用。 2、秦代的法律形式有哪些？答：秦朝的法律形式，从史书记载和出土的秦简来看，主要有以下几种： 1、律。商鞅改法为律。律为当时最主要的法律形式。 2、令(制、诏)。xx曾宣布： “命为制，令为诏。”当时命、制、令、诏，从法律意义上说并无区别。律与令经常并列使用。

3、式。“式”作为一种法律形式，最早出现于秦，如上述《封诊式》，其中也有对司法官吏“治狱”的要求。 4、法律答问。《法律答问》对秦律的某些条文、术语和律义以问答的方式作了明确的解释。这对正确运用法律，更有效地贯彻立法意图，具有重要作用。 5、廷行事。是司法审判的成例。《法律答问》中多次提到“廷行事”，这说明《廷行事》在当时的司法实践中已成为律文之外可以援引的成例。此外还有“程”、“课”等法律形式。《法律答问》是以问答形式对秦律某些条文、术语以及律文的意图所作的解释。 3、简述春秋决狱。答：春秋决狱又称“经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。即除了用法律外，可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据。《春秋》是孔子修订的一部鲁国的编年史。 4、简述《中华民国临时约法》的历史地位。答：（1）在政治上，它不仅宣判了清王朝封建专制统治的死刑，而且以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国的政治体制；（2）在思想上，使民主共和的思想深入人心，树立帝制非法、民主共和合法的观念；

网络侵权法律法规规定(2018)2018最新

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网络侵权是知识侵权的一种形式，网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。二、网络侵权的类型 1、网上侵犯人格权具体人格权包括身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权及名称权、肖像权、名誉权和荣誉权。网络空间是一个虚拟空间，但它并不是虚幻的，是依赖于现实社会的客观存在，网络中依然存在侵犯人格权的违法行为。就目前的情况来看，对网上侵犯名誉权、肖像权、姓名权的行为，只要受害人能拿起法律武器追究侵权人的责任，其合法权益就能够得到保护。我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”最高人民法院《关于彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格、以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公

涉外侵权的法律适用(doc 26页)

第十四章涉外侵权的法律适用债权法律关系是民事法律关系的主要内容和组成部分。债的法律关系以债发生的根据为标准，可分为合同之债和非合同之债。本章主要研究涉外非合同之债，包括一般侵权之债、特殊领域的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用。第一节一般侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律冲突（一）侵权行为概述、侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受到某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。例如，我国1986年《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 根据各国的法律规定，一般认为，当事人对自己的行为承担民事侵权法律责任，必须符合以下条件：第一，当事人确实实施了某种侵权行为。即当事人积极的作为，其行为给他人造成损害，或者当事人有某种责任而消极的不作为给他人造成的损害；第二，受害人的人身权或者财产权遭到侵害并依法应得到物质上的补偿。即无论是人身权或者是财产权遭到损害，都必须是依法从物质上给予补偿的；第三，加害行为和损害事实之间存在因果关系。因果关系的存在是加害行为人承担民事赔偿责任的基础和前提；第四，根据法律规定，侵权

中国法律史简答题汇总

简述题: 简述秦至唐代法律形式的演变答：秦法律形式的主要特征主要是多样化，分为律、令、式、法律问答、廷行事。与秦相比，汉代的法律形式更为规范和整齐，其法律形式主要有律、令、科、比。三国两晋南北朝时期，法律形式开始由汉朝的律令科比向律令格式过渡，一是律令的分化，二是科进一步的规范化，成为单行法规，三是格逐渐取代科成为律的重要补充形式。四是式逐步发展成为当时主要的法律规范形式。唐代律、令、格、式四种最基本的法律形式定型。律是唐代的刑事法规，令是规定国家制度的行政管理法规。格是具有特别法性质的单行法规，式是中央国家机关具体的活动细则。宋代土地买卖的基本程序： 1.可能先进行“申牒”。（老师讲的） 2.先问亲邻，北宋之后只问有亲之邻，亲邻均表示不要方可交易，若未问亲邻，三年内有权赎回。 3.到官府印契，缴纳契税。 4.过割赋役。契约上写明标的的租税、役钱，并由官府在双方赋税帐簿内改换登记。 5.离业。契约达成后，必须转让土地占有，卖主必须离业。清代对土地所有权的法律保护 1.一般土地所有权的保护。根据《大清律例》盗卖，盗耕种，换易，冒认及侵占他人田宅的行为按律治罪。如对土地产权有争议，以印契为凭，或进行实地勘查。 2.对旗地所有权的保护。法律禁止旗民交产，汉人不准典卖旗地，旗房。同时对已典卖的旗地，由官府付一定地价，强制赎回。 3.对宗族公有田宅的保护。即使是族内个人的私有财产，在处分时也受到了一定的限制。族人变卖产业，亲族具有优先购买权。 4.对国有土地，矿产的保护。禁止隐匿，盗卖屯田，矿山的所有权也属于官府，不得私占私采。列举并简释中国传统法律的特点。 “礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。 1、中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。 2、中国古代法律起源发生在以家族宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。 3、中国传统法律与家族、宗族制度发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制。故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系相对滞后。引礼入法，礼法结合；以人为本，明德慎刑；权利等差，义务本位；法尚公平，重刑轻民；恭行天理，执法原情；法自君出，权尊于法；家族本位，伦理法治；以法治官，明职课责；纵向比较，因时定制；统一释法，律学独秀；诸法并存，民刑有分；立法修律，判例为补；援法定罪，类推裁断；无讼是求，调处息争。简述西周的刑罚原则。 1、三赦之法：对未成年人、老人和有精神障碍的痴呆者等三种人的违法犯罪除故意杀人的重罪外，可以免于追究刑事责任。 2、三宥之法：区分故意与过失，惯犯与偶犯等不同情形。 3、疑罪从轻惟赦制度：对犯罪事实或罪行情节的认定以及定罪量刑又异议或争议的案件实行从轻处罚或予以赦免的制度。 4、同罪异罚制度：指不同身份等级的人犯同样罪行，所承担的法律责任不同，适用的处罚结果也有别。简述中国古代婚姻成立的基本条件一，婚姻必须遵从“父母之命，媒妁之言” 二，婚姻实行“同姓不婚”原则，不同时期还存在良贱不婚、不得娶逃亡妇女等限制。三，婚姻必须履行“六礼”的聘娶程序，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。四，达到成婚年龄，不同时期以身高划分或以年龄划分。五，经官府登记。简述宋朝继承制度的变化宋朝的继承制度沿用唐朝的规定，又针对出现的新问题，增加了“户绝资产”、“死伤钱财”等内容，形成了比较复杂、完善的遗嘱继承制度。 1、一般遗产的继承：在诸子均分的基础上，进一步明确了继承人的范围和继承顺序，第一顺序为儿子、未婚女，第二顺序为孙、守寡妻妾； 2、户绝资产的继承：户绝是指无男性子嗣之户。宋规定了户绝资产的范围以及处分原则，并确定了法定继承和遗嘱继承两种方式； 3、遗嘱继承：北宋时遗嘱继承一般以户绝为前提，南宋时私有观念加强，规定越来越明确； 4、中外客商死后钱物的继承：宋规定比较苛刻，但加强了对死亡客商的亲属继承权的保护，有利于促进海内外贸易的发展。简述明代刑法的变化一：加重处罚反逆大罪，对犯罪人及其亲属处罚更重，株连范围广且处罚不区分情节，一律作为罪大恶极的谋反处理。二：严禁臣下结党和内外交结明严禁臣下结党，还严禁宦官与后妃外戚干预朝政，严禁内外官交结三：严禁官吏渎职与贪赃犯罪为强化吏治，明通过一系列行政法规，明确官吏的职责权限，对于不能尽职尽责的官吏给予行政处罚，刑罚制裁四：增设新的刑罚明代沿用唐律的五刑制度，以笞、杖、徒、流、死为法定刑，但徒、流均附加杖责。充军刑得到广泛使用，五刑之外又增加了枷号刑，还有大量的法外酷刑，廷杖是明朝皇帝处罚大臣的一种特殊刑罚。南京民国政府时期民商立法的特点 1.实行民商合一的编制体例。 2.吸收各国民法新体例与新原则，同时保留少量固有的民法制度，其中保护社会公益制度和保护弱者原则的确定受各国新民法原则影响最大。 3.进一步排除传统礼教对民法的影响，但仍保留部分礼教残余：排除传统礼教体现在亲属和继承两编。保留的部分封建性内容是：男女在权力上仍有不平等，父权的残余仍有保留，在继承制度上民法规定养子女对父母，养父母遗产继承只能是婚生子女的一半。试论魏晋南北朝时期罪刑适用原则的儒家化答：魏晋以后，儒家经典的法律化和法律解释的经学化进一步扩大，立法活动掀起引礼入律的新高潮，具体表现在：（1）、“准五服以制罪”的产生，是指九族以内亲属之间的相互侵害行为依据五服所表示远近亲疏关系定罪量刑。这一制度遵循儒家三纲五常的伦理道德标准，将儒家礼义原则引入刑事立法中，作为定罪量刑的重要依据，是罪刑适用原则儒家化的具体体现；

我国有关经济的法律法规

一、宪法中关于经济的部分：第六条中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。第七条国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。第八条农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。第十条城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。第十一条在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。第十四条国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力。国家厉行节约，反对浪费。国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。