第四章 冲突规范的适用

第四章冲突规范的适用

学习目的与要求

●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留

五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。

●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。

第一节识别

一、识别的概念

●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一

定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

●此认识过程包括两个方面：

●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范

畴。

●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。

●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因

●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不

同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。

●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

识别成为国际私法研究的基本问题的过程：

●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。

●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更

为详尽的讨论。

●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。

●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。

●识别冲突的产生有以下几个原因：

⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。

●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。

●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。

●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。

⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。

●例如，各国法律都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产却有不

同的理解。

●同样是蜂房，法国法将其列入动产范围，而荷兰法则将其纳入不动产范围。

⑶不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。

●例如，关于时效问题。

●法国法将其归入实体法范畴。需依各种不同的法律关系另行确定准据法。

●英国法将其纳入程序法范畴。只能适用法院地法。

⑷不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

●例如，许多国家有占有时效制度，而我国则只有诉讼时效制度，因而也要先进行识

别，然后才能适用适当的冲突规范以确定应适用的准据法。

三、识别的依据

●识别的依据，即识别冲突的解决问题。依据什么法律概念或法律意识进行识别，

是解决识别冲突问题的关键。

●到目前为止，各国对识别应依据的法律尚未达成共识。主要表现为以下几种主张：（一）法院地法说

●这一理论是德国的康恩和法国的巴丹提出的，主张以法院地国的实体法作为识别

的依据。

●此说得到许多国际私法学者的支持。

●同时，也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最为广泛的一种识

别的依据。

该主张的理由：

●①国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系

的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国的法律，亦即法院地法进行解释。

●②由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明了，不需要外国专家

证明。

●③识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有

解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法，不可能有其他法律作为识别的依据。

●④如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规

范在何种情况下被使用。这样法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制。同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。

●⑤如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。

反对此说的理由：

●如果一根以法院地法进行识别，有时会导致有关法律关系本应适用外国法的却得不

到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。

●此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。

●我国《涉外民事关系法律适用法》采用法院地法说，其第8条规定：“涉外民事关系

的定性，适用法院地法律”。

（二）准据法说

●法国法学家德帕涅和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻

辑错误，实践中很少被采用。

（三）分析法学与比较法学说

●德国法学家拉沛尔和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，

这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。

（四）个案识别说

●即按不同情况采用不同的依据进行识别。前苏联的隆茨和德国的克格尔持此主张。

●他们认为：识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没有必要制定统一的

规则，应按案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依据内国法即法院地法还是依据外国法进行识别。

（五）二级识别

●英国国际私法学家戚希尔于1938年提出二级识别的理论。

●认为识别分为初级识别和二级识别。

●初级识别是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任

务是事实情况归入适当的法律范畴。

●二级识别是指准据法确定以后的识别，识别依据的法律是准据法，识别的目的是

为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。

二级识别理论受到学者们的广泛批评和反对。

二级识别受到广泛的批评，其倡导者戚希尔后来也放弃了这一理论。

二级识别在司法实践中曾被一些西方国家使用过，这些国家的法院通过二级识别将作为准据法的社会主义国家或发展中国家的国有化法令识别为具有刑罚性质，从而拒绝使用。

第二节反致

一、反致的概念

●在国际私法上，反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，同识

别问题一样，它也是冲突规范本身发生冲突的一种表现。

●反致，亦称为系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，

而根据该外国的冲突法，应适用法院地或其他第三国法律。

●反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括

直接反致、转致和间接反致。

（一）直接反致（狭义的反致）

●直接反致，通常简称反致，在法国被称为“一级反致”，在英美法中被称为“部分反致”

或“单一反致”。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国的冲突规范，应该适用乙国法，而乙国的冲突规范规定，应该甲国法律，结果甲国按此指引，最后适用了甲国的实体法，则构成反致。

（二）转致

●转致，在法国被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照

其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。

（三）间接反致

●间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去

适用乙国法，而乙国的冲突规则规定应适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲法，结果甲国法院根据这一系列的指引，最终适用了甲国实体法的情况。

从以上的可以看出：反致涉及两个国家的法律，转致涉及三个国家的法律，间接反致也涉及三个国家的法律，反致与间接反致的过程是始于法院地国家的冲突规范而终于法院地国家的实体法规范，转致的过程则始于法院地国家的冲突规范终于第三国的实体法规范。

这里需要注意的是，在反致、转致和间接反致的过程中，适用的法律通过冲突规范的指引由一个国家转变为另一个国家，但审理案件的法院始终是受理案件国家的法院，法院不发生变化。

（四）双重反致

●双重反致又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。

●双重反致是英国冲突法中的一种独特的做法，故称为“英国反致学说”。

●其含义：当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法时，如果该外国的冲突规范

又指向适用英国法，在此情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。否则，就以该外国的实体法作为准据法。

●由于，双重反致强调像外国法院那样处理问题，故称为“外国法院理论”。

●双重反致是英国法院于1926年审理安斯利继承案时所确立的。

二、反致的产生及其原因

●反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到17、18世纪，但真正奠定国际私法

反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案。

●这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的

讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。

●从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是

这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。

反致产生的原因主要有：

1.法律上原因：

即法院地国与有关国家对同一民事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。

●①对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连结点不同。

●②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但对连结点的涵义

有各自不同的解释。

2.主观原因。

●即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指

向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。

●如果承认这种指引，就会出现反致，其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院

地国或第三国的实体法。

●如果转院地国把其冲突规范指向的外国法，理解为外国实体法，就不会发生接受反

致现象的问题。

3．存在致送关系

●对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，

这也是反致产生的一个条件。

●这种致送关系表现在两个方面：

●一方面是与案件有关国家的法律之间存在消极冲突，根据各自国家的冲突规范

都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整，寻求适用外国的实体法。

●另一方面是致送国家与被致送国家法律之间有致送关系，就是说被致送国家能

够接受致送国家的这种致送。

三、反致制度的理论分歧

（一）赞成反致的理由

●1．一国采用反致制度，可以扩大本国法的适用范围。

●2．采用反致制度可以维护外国法律的完整性，体现了对外国主权的尊重。

●3．适用反致可以在一定程度上达到判决结果的一致性。

●4．采用反致有时可使判决结果更合理。

（二）反对反致的理由

●1．采用反致有损内国国家主权。

●2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。

●3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。

●4．采用反致就是否定本国冲突规范。

●5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件

下才能实现。

●6．采用反致会结法院工作带来诸多不便。

四、反致的立法与实践

（一）接受反致、转致的国家和地区

●完全接受反致和转致的国家和地区不多，主要有奥地利、我国的台湾地区等。（二）不接受反致、转致的国家

●主要有：伊拉克、希腊、秘鲁、叙利亚、荷兰、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥等。（三）接受反致、部分接受反致、转致国家

●法国是反致制度的创始人，法国的司法实践不仅肯定了反致，还倾向于接受转致，

这在法国的立法中也得到反映。

●德国是承认反致制度比较早的国家。

●日本也是较早接受反致的国家。

●英国是有限接受反致、转致制度的国家。英国采用的反致是一种独特反致制度，

有别于其他国家采用的反致，称之为“双重反致”。

●美国有限地采用反致。

●瑞士1989年1月1日起施行的《瑞士联邦国际私法》是当今世界最为完备的一部

国际私法法典。在这部法典中，规定了接受反致或转致。

（四）国际条约中关于反致、转致的规定

●1．接受反致和转致。

●2．接受反致。

●3．不接受反致，接受转致。

●4．不接受反致、转致。

（五）我国对反致制度的态度

●我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，

不包括该国的法律适用法。”第一次在立法中明确了反对反致的态度。

●香港：遗嘱及无遗嘱继承、非婚生子女取得婚生地位、婚姻形式上的有效性和能力

问题接受反致，其他领域则一般不接受反致和转致。

●奥门：在人的身份状况、能力、亲属及继承接受反致和转致。

●台湾：接受反致、转致和间接反致。

第三节外国法的查明

一、外国法的查明的概念

●又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引

应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

●在准据法为外国法的情况下，查明外国法是审理涉外民事案件的法院必须履行的

程序。

法院之所以要查明外国法主要原因有：

●1．各国政治制度、经济制度、历史文化、风土人情、地理位置不同，使得各国法律

存在很大差异。

●2．各国法律浩如烟海，千差万别，任何一个国家的法官都不可能熟谙各国法律。

●3．对外国法性质的认定上，大陆法系国家与英美法系国家的认识截然相反。

●外国法的查明的实质就是根据冲突规范指引的外国法，是由法官查明，还是由当

事人查明，或者是法官、当事人都有查明的义务。

二、查明外国法的方法

●由于各国对外国法性质认识不同，查明外国法的方法也不同。

●各国查明外国法的方法主要有以下几种：

（一）把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举征。

●英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采用这种做法，把外国法律看作

是事实，在诉讼过程中，外国法的内容由当事人查明并向法院举证，法官不承担依

职权查明外国法内容的义务，只是负责按证据法的有关规则来认定当事人提供的证

据的效力。

（二）把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法

●欧洲大陆国家，如荷兰、意大利及东欧一些国家、拉丁美洲的乌拉圭等，把外国

法看作是法律，依照法官知法原则，外国法内容由法官查明，不要求当事人提供。（三）原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供

●采用这种方法查明外国法的国家有奥地利、瑞士、土耳其等。

（四）原则上把外国法视为法律，由当事负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明秘鲁采用这种方法查明外国法。（五）我国关于外国法内容查明的规定

●我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，

由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供

该国法律”。第一次在法律规则中明确了外国法查明的责任。

此外，以往司法解释对此问题也有过说明，包括：

●《民法通则意见（试行）》第193条对这一问题作了规定。我国法院审理涉外民事案

件，根据冲突规范的指引应适用外国法作准据法时，人民法院负责查明外国法的内

容，人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途径查明：（1）由当事人提

供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该

国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。三、外国法不能查明时的解决方法

●在穷尽了一切手段和方法仍不能查明外国法的内容，或者经查明外国法中没有相

应的法律规定，或者外国法律规定中不存在与法院地国法律制度相对应的概念，这

种情况下，各国在立法和实践中通常采用以下方法解决：

（一）以法院地法代替应适用的外国法

●大多数国家在本国法律中明确规定，本国法院审理涉外民事案件如需适用外国法为

准据法，而外国法律无法查明时，适用法院地法律。

（二）类推适用内国法

●英美法系国家采用这种方法。

（三）驳回当事人的诉讼请求或抗辩

●德国、美国等少数国家采用这种做法。

●外国法内容不能查明时驳回当事人诉讼请求的理由主要是：内国冲突规范指定适用

外国法，意味着该外国法不能用其他法律来替代。

（四）适用一般法理

●日本的学者主张外国法无法查明或外国法无规定时，适用法理进行审判。

（五）适用与外国法相近似的法律

●德国、日本有过这样的实践。

●我国法律对外国法无法查明时适用何国法律未作规定。

●《民法通则意见（试行）》第193条对这一问题作了司法解释，“通过以上途径仍

不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

四、外国法错误适用的司法救济

●外国法错误适用的情况不同，其司法救济的方式也不同。

（一）适用内国冲突规范不当

导致外国法适用错误

●是指审理案件的法官依照本国冲突规范的指定，本应适用外国法却适用了内国法，

或者本应适用内国法却适用了外国法，或者本应适用某一外国法却错误地适用了另一外国法。

●这种法律适用错误在形式上表现为适用外国法的错误，但实质上却是适用内国冲

突规范错误所导致的适用外国法的错误，是适用内国法的错误，违背了内国法的要求。

●对于这种错误，各国在立法和实践中与对待内国其他法律规范适用错误一样，允

许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。

（二）适用外国法不当引发的错误

●有两种情况：

●一是指审理案件的法官依照本国的冲突规范的指定应适用外国法为准据法，法官

正确地选择了外国法，但在适用该外国法的过程中发生了错误，对外国法的内容或条款作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决；

●二是指在准据法为外国法的情况下，本应适用甲国的外国法却错误地适用了乙国

的外国法，并据此作出了错误的判决。

●对于适用外国法错误是否允许当事人提出上诉，各国在理论上和实践中有两种不

同的做法：

1．不允许当事人提起上诉。

●法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等一些欧洲大陆国家采用这种做法。

●在这些国家，外国法的认定被看作是对事实的认定，而最高法院是作为“法律审”

法院审理案件的，最高法院必须接受下级法院对事实的认定，并只对下级法院适用法律是否错误进行审查。因此，最高法律不受理以下级法院事实认定错误为由提起

的上诉案件，只受理以下级法院适用法律不当为由提起的上诉案件。

2．允许当事人上诉。

●可以分为两种类型：

●第一种类型为奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰以及一些美洲国家等，这些

国家认为：对外国法内容的确定与解释有误，就是对规定适用外国法的本国冲突规范的错误适用。从法律的稳定性来看，应允许上级法院对下级法院适用或解释外国法的错误进行纠正，所以允许当事人上诉。

●第二种类型为英国、美国等英美法系国家，这些国家把外国法视为事实，而法律

赋予上诉审法院对下级法院在事实认定和法律适用两方面进行审查的职能。所以，对外国法适用的错误是可以提起上诉的。

●对外国法错误适用的上诉问题，有的国际条约也作了规定。

●我国对涉外民事案件实行两审终审制，在上诉审中，没有事实审和法律审的区分。

●我国在立法上对外国法适用错误的问题未作规定，一般认为：我国法院审理涉外

民事案件所发生的适用外国法的错误，不仅是适用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉。

第四节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念与作用

●在英美法中称为“公共政策”，在大陆法中称为公共秩序、保留条款或排除条款或公

序良俗。

●公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法

院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而排除外国法的适用一种制度。

公共秩序的含义

●公共秩序保留与公共秩序实质上是两个不同的概念。

●公共秩序保留是一项排除外国法适用的制度。公共秩序是指一个国家基本政策、

基本方针的法律规定，这些规定是强制性的，任何人必须遵守并不得加以改变。

●具体来说公共秩序包括四重含义

●第一重含义在依法院地国或国际公约中冲突规范本应适用某外国实体法作为准据法

时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，可以排除其适用。

第二重含义

●依据冲突规范应当适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国

所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，因为该外国法违反国际社会公共秩序而不予适用。

第三重含义

●法院地国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的绝对效力，从而不适

用与之相抵触的外国法。

第四重含义

●法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作

出的裁决时，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认与执行。公共秩序保留制度的作用

●公共秩序保留制度是一种富有弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某些危

险性，从而起到排除外国法适用的作用。

●①消极的否定作用。当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，

它可以起到排除外国法适用的否定或防范作用。（直接公共秩序）

●②积极的肯定作用。对于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则

的特定的涉外民事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。（间接公共秩序）

二、公共秩序保留的起源与立法模式

（一）公共秩序保留的起源

●巴特鲁斯：将对方法律中的某些规定（长子继承遗产）认定为“令人厌恶”的法则而

排除适用。

●胡伯：三原则中的第三原则。

●近代：大陆法系的萨维尼、孟西尼及英美法系学者戴西、斯托雷等都对公共秩序保

留作了进一步的研究、阐释。

（二）公共秩序保留的立法模式

1.间接限制外国法适用的立法模式

●此模式只采用公共秩序的积极功能，即在有关的法律中，明确规定该国国内立法是

强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有排除外国法适用的效力。

●表现形式：单边冲突规范。

●1804《法国民法典》第6条最早采用此模式。

2.直接限制外国法适用的立法模式

●此种模式只采用公共秩序的消极功能，即在本国冲突规范中明确规定，凡外国法的

适用与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用。

●此种方式具有较大的灵活性，在适用时给法官留下了更大的自由裁量空间，因此得

到了多数国家的广泛接受。

3.合并限制外国法适用的立法模式

●此种立法模式同时采用了公共秩序的积极功能和消极功能，即在国内立法中，既有

某些法律具有直接适用性的强制性规定，又有赋予法官在出现立法不能预见的情况

下援用公共秩序条款来排除外国法适用的自由裁量权的弹性立法规定。

●此种合并限制外国法敌我立法模式更为完善，更有利于保障内国法的基本原则得以

实现。

三、公共秩序保留适用标准

（一）主观论

●主观论认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与

法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

●此论强调外国法本身的有害性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法

而受到损害。

●如，1978年意大利《民法典》第31条的规定。

●此论在适用上较方便，但因外国法本身的内容违反法院地国公共秩序的情况较少，

各国法院少有采用此论。

（二）客观论

●客观论不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。

●具体而言，客观论又分为两种：联系说和结果说。

●此论，尤其是其中的结果说，重视个案的实际情况，区分外国法的内容和外国法的

适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此得到大多数国家的采用。

1.联系说

●此说认为，外国法是否应被排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还需

看个案与法院地国的联系如何。

●倘若个案与法院地国有实质联系，则应排除外国法的适用；

●倘若该个案与法院地国无实质联系，则不应排除外国法的适用。

2.结果说

●此说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，

还是外国法适用的结果违背了法院地国的公共秩序。

●倘若仅仅是内容上的违背，并不一定防碍该外国法的适用。

●只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序排除该外

国法的适用。

四、公共秩序保留的运用

●（一）不应与他国主权相抵触、不应与外国公法的排除相混淆。

●（二）不应与直接适用一国强制性规范相混淆。

●（三）应当慎用公共秩序保留条款来限制国际条约中的冲突规范。

●（四）援用公共秩序保留条款排除外国法后，不可一概代之以法院地法。

五、我国关于公共秩序保留的规定

●我国国内立法对公共秩序保留制度已有较为完备的规定，通常称为“社会公共利益”。

●1950年中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》

●1986《民法通则》第150条

●1992年《海商法》第276条

●1999年《合同法》第7条

●2007《民事诉讼法》第260条第二款、第266条

●2010《涉外民事关系法律适用法》第5条

我国公共秩序保留制度特点

●我国采用的是直接限制的立法模式。

●适用公共秩序保留的标准，是基于外国法的适用将导致有违我国公共秩序的效果，

而非基于外国法内容上的差异。

●在通过公共秩序保留制度排除外国法的适用后，法院将以法院地法即中国法替代外

国法的适用。

第五节法律规避

一、法律规避的概念

●法律规避,又称诈欺规避,是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某

一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

●法律规避问题在国际私法学界引起广泛关注和深入研究，始于1878年法国最高法

院对“鲍富莱蒙离婚案”的判决。

二、法律规避的构成要件

●构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：

●1．从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为

目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。

●2．从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，

或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。

●法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允

许存在的事实情况，在另一国家会得到允许、会得到承认。如：“鲍富莱蒙离婚案”

●现实生活中出现了这样一种情况，当一种法律行为被世界各国认定为非法，或为

世界大多数国家认定为不合法，此时如何规避法律呢？实践中人们创造了新的方法，在涉外民事关系中，取消为各国法律所规定的连接点，到公海实施被禁止的法律行为。

●3．从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。

●4．从规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“令人讨厌的

法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律进行调整的局面。

●5．从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或

地区仍然存在联系。

●法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的。

●变更连接点的方式归纳起来主要有：

●1．变更国籍或住所。

●2．变更行为地。

●3．变更所在地。

●4．改变宗教信仰。

●5．在涉外民事关系中设立为各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。

●法律规避起源于婚姻家庭法领域，现已渗透到契约法、公司法等诸多领域。

●法律规避现象之所以能普遍存在，究其原因，主要有：

●1．各国法律对同一民事关系规定不尽相同，甚至截然相反，这是法律规避产生的先

决条件。

●2．冲突规范赋予了当事人选择法律的可能性，当事人可以利用冲突规范，选择对自

己有利的法律予以适用。

●3．人的趋利避害本能促使人们规避对其不利的法律，适用对其有利的法律，最大限

度地实现其利益。

三、法律规避的效力

●从理论上看，对法律规避的效力有三种观点，在这些观点的影响下有三种不同的

立法和司法实践：

（一）完全有效说

●法国的皮鲁、德国的萨维尼认为：既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，

当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人。

●如果要防止冲突规范被人利用，则应该由立法者在冲突规范中加以规定。

●如果把法律规避行为视为违法行为，会使不公平的法律得不到废除，这不但妨碍

了法律的发展，甚至有碍于社会的进步。

（二）绝对无效说

●法国的巴丁、尼波埃认为：国际私法上的法律规避与国内法中的法律规避一样，

都是一种欺诈行为。

●根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避只能是一种无效行为。

●在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所要援引的法律，适用本应适用的法

律。

●合法的目的不能使非法的行为合法，非法的目的却使本质上合法的行为无效。这

样，对利用冲突规范造成与立法目的相反的结果不予承认，会使人们不敢有非法之想。

（三）部分无效说

●持这种观点的学者认为：法律规避行为包括变更连接点的行为和规避法律的行为，

变更连接点是法律所许可的合法行为，应认定为有效，规避法律的行为违背了立法的目的，损害了法律的尊严，应归于无效。

●法律规避的效力问题，各国不仅在理论上存在分歧，在立法方面也存在很大差异。

●许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，对规避外国法的效力问题，相

当一部分国家采取了回避态度。

（四）关于法律规避的三种立法

● 1.规避内国法无效，规避外国法有效。1982《南斯拉夫法律冲突法》第5条

● 2.规避内国法、外国法一律无效。《阿根廷民法典》1270条。

● 3.仅规定规避内国法无效。1979《匈牙利关于国际私法的第13号令》第8条第1款。

四、我国关于法律规避的理论与实践

●法律规避现象在我国也存在，个别地区比较普遍。

●2010年《涉外民事法律适用法》未对法律规避的效力问题作出系统规定。

●《（民通）意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行

为，不发生适用外国法的效力。”该规定明确规定当事人规避我国法律行为的无效，这种规定与世界多数国家的规定是一致的。

思考题

●1.如何解决识别冲突？

●2.广义上的反致现象有哪些类型？反致现象有哪些利弊？

●3.在援用公共秩序保留排除本应适用的外国法后，内国法官应

当如何处理法律适用问题？

●4.根据我国的法律规定，外国法有哪些查明方式？

试分析 法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系

试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系 涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。 法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。 准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。 法律冲突与冲突规范的关系： 当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件

下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。 在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。1.连接点也具有法律冲突。例如将“合同方式的有效性使用合同地接地法”、“合同缔结地”作为连接点，在面对面缔结合同时，“合同缔结地”是明确的。但实践中，随着社会的信息化，隔地合同十分普遍。隔地合同中“合同缔结地”如何确定？大陆法系国家一般采用到达主义原则，而英美法系国家一般采取投邮主义原则，这就会产生“合同缔结地”这一连接点的法律冲突。对各个连接点的理解不同，导致适用法律不同，结果也不一定相同。连接点的法律冲突，实质上就是对同一性质的涉外民商事法律关系，各国规定指引系属的连接点相同，但又对相同连接点赋予了不同的含义，因而就提出了应该依靠何国或何地的法律观念和法律概念进行识别。因此，连接点法律冲突的解决即识别。从逻辑上讲，冲突规范是法律冲突的一种指引，从概念上讲，冲突规范中又有法律冲突。 冲突规范与准据法的关系： 当在上述四种情况下产生法律冲突之后，我们需要借助冲突规范

第四章冲突规范适用中的几种1..doc

第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、识别（适用冲突规范的前提） ?反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 ?法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 ?动产的取得适用物之所在地法。 ?动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 ?在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念（Qualification/Classification） ?概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特 定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 ?识别的意义： ?（1）对确定管辖权的意义； ?（2）对法律适用的意义。 ?（例：合同与侵权的竞合） ?识别是对冲突规范的“范围”的认识。 ?应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最 终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 ?人物： ?1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；

?1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突” 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?背景：在英国结婚 ? ?19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人） ? ?在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?英国法院审理： ?核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ? 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 ?依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？ 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（二）产生原因： ?1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同 意）； ?2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效 问题） ?3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）?4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。 三、识别冲突的解决 （识别依据） ?（一）法院地法说——普遍采用

准据法

准据法 准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种： （一）根据法律的性质确定准据法 （二）根据法律关系的性质确定准据法 （三）根据最密切联系原则确定准据法 （四）根据利益分析确定准据法 （五）根据规则选择确定准据法 （六）根据当事人的协议确定准据法 （七）根据分割方法来确定准据法 （八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法 准据法 applicable law；lex causae 按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。 由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。下面是一些主要连结对象及其主要的准据法： 自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。 特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。一个人必须具有一般的权利能力，才能具有特别的权利能力，前者是后者的前提。在国际私法上，关于特别的权利能力的准据法，须视不同的特定权利而决定，例如关于某项物权的权利能力，就应以该项物权的准据法为准据法（如物之所在地法）等。 行为能力指自然人在法律上能够通过自己的行为取得权利和承担义务的资格。凡具有行为能力的人，必须首先具有权利能力。依一般国家的法律，一个人到成年后才具有行为能力，而各国规定的成年年龄不同。在各国法律上，一个人有无行为能力或其行为能力是否受有限制，往往有精神状态、婚姻状态等方面的原因。例如采取禁治产（见自然人）制度的国家，对于精神

第二章 法律冲突冲突规范和准据法

第二章法律冲突冲突规范和准据法 （一）单项选择题 1、我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律。”下列哪项是该条冲突规范的系属部分？（B） A、涉外合同争议 B、合同当事人合意选择的法律 C、涉外合同的争议适用当事人合意选择的法律 D、合同当事人的合意选择 2、“在中华人民共和国境内旅行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中华人民共和国法律。”该条属于下列选项中哪一类型的冲突规范？（A） A、单边冲突规范 B、双边冲突规范 C、重叠适用的冲突规范 D、选择适用的冲突规范 3、“侵权行为的损害赔偿、适用侵权行为的法律。”该规范属于国际私法中的下列哪种规范？（B） A、单边冲突规范 B、一般形式的双边冲突规范 C、重叠适用的冲突规范 D、选择适用的冲突规范 4、“扶养适用与被抚养有最密切联系的国家的法律。”该规范属于下列哪种冲突规范？（B） A、单边冲突规范 B、一般形式的双边冲突规范 C、重叠适用的冲突规范 D、选择适用的冲突规范 5、吕某去世后，其妻李某向法院提起诉讼，要求继承丈夫的遗产，法院在审理此案时对李某是否与生前的吕某存在有效的婚姻关系进行审查，该问题属于下列哪个选项？（C） A、法律适用 B、识别 C、先决问题 D、公共秩序保留 6、“不动产所有权，适用不动产所在地法。”在这条冲突规范中，“不动产所在地”在国际私法上被称为（A） A、连结点 B、范围 C、准据法 D、关联词 7、在长期的国际私法时间中，一些冲突规范的系属被逐渐固定下来，称为“系属公式”，用以解决同类性质的法律冲突。关于“系属公式”，下列说法错误的是哪一项？（C） A、当事人合意选择的法律在合同、侵权、继承等领域被采用，中国仅在合同领域适用

司法卷一法律冲突、冲突规范和准据法考试卷模拟考试题.docx

《法律冲突、冲突规范和准据法》 考试时间：120分钟 考试总分：100分 遵守考场纪律，维护知识尊严，杜绝违纪行为，确保考试结果公正。 1、依《涉外民事关系法律适用法》第32条，遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为有效。这属于下列哪种规范?（ ）（ ） A.单边冲突规范 B.重叠适用的冲突规范 C.有条件选择的冲突规范 D.无条件选择的冲突规范 2、依我国现行法律的相关规定，下列哪一法律争议应该适用受理案件的法院所在地法?（ ）（ ） A.两个具有相同国籍的船舶在公海上发生碰撞事故引起的损害赔偿纠纷 B.因海事赔偿责任限制引起的法律纠纷 C.因民用航空器所有权的取得和消灭问题引起的法律纠纷 D.民用航空器对地面第三人造成损害的赔偿责任问题 3、连结点是冲突规范中非常重要的组成部分，以下关于连结点的选项哪项是正确的?（ ）（ ） 姓名：________________ 班级：________________ 学号：________________ --------------------密----------------------------------封 ----------------------------------------------线---------------------- ---

A.侵权行为地属于动态连结点 B.当事人可以利用改变侵权行为地进行法律规避 C.静态连结点可以依当事人主观意志改变，故成为当事人规避法律的手段 D.动态连结点主要包括国籍、住所、居所、动产所在地等 4、在长期的国际私法实践中，一些冲突规范的系属被逐渐固定下来，称为'系 属公式'，用以解决同类性质的法律冲突，关于'系属公式'下列说法正确的是哪 几项?（）（） A.法院地法主要用以解决涉外民事诉讼程序方面的问题，实体法方面的法律冲 突不属于其解决的范围 B.旗国法主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的法律纠纷 C.当事人合意选择的法律在合同、侵权、继承等领域被采用，中国仅在合同领域适用 D.物之所在地法常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突 5、重叠适用的冲突规范指有两个或两个以上的系属且必须同/时适用的法律适 用规范。下列冲突规范中属于重叠适用的冲突规范的是哪几项?（）（）A.收养应适用被收养人国籍国法和收养人所在国法 B.不动产物权适用不动产所 在地法 C.离婚依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非本国法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告 D.夫妇财产契约的缔结，关于其方式或者依据缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继 续中夫妇各自之本国法，均为有效 6、准据法是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利义务的特定实体法：下列哪些属于准据法的特点?（）（）

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记-7页精选文档

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:

其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类 广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 （一）狭义的反致

第四章 冲突规范的适用

第四章冲突规范的适用 学习目的与要求 ●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留 五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。 ●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节识别 一、识别的概念 ●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一 定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ●此认识过程包括两个方面： ●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范 畴。 ●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因 ●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不 同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。 ●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程： ●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。 ●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更 为详尽的讨论。 ●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。 ●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ●识别冲突的产生有以下几个原因： ⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 ●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。 ⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。

冲突规范

竭诚为您提供优质文档/双击可除 冲突规范 篇一：冲突规范适用中的几种 第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一 般性的问题。 一、识别（适用冲突规范的前提） 反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 动产的取得适用物之所在地法。 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念（qualification/classification） 概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情

况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。识别的意义：（1）对确定管辖权的意义； （2）对法律适用的意义。 （例：合同与侵权的竞合） 识别是对冲突规范的“范围”的认识。 应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 （一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 人物： 1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”； 1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突” 古典案例：1908年英国ogdenv.ogden 背景：在英国结婚 19岁的法国男子英国女子（ogden夫人） 在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未

仲裁协议准据法

仲裁协议准据法 我国《仲裁法》及有关仲裁规则并未对仲裁协议法律适用作出立法上的明确规定。我国《仲裁法》第20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定，并未涉及仲裁协议准据法问题。 由此造成司法实践中对仲裁协议效力法律适用问题上的混乱。主要的问题是在司法实践中缺乏一种连贯性的指导方针，在初期实践中，法院往往不考虑案件的具体情况，直接对仲裁协议效力的判断以法院地法———中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。①比如，在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效，该裁定在二审中得到了最高人民法院的支持。此外，在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款的效力。② 而在最高人民法院经济庭对香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司案对湖北省高院的复函所作的特别说明中，却又强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定。③此外，最高人民法院李国光副院长在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”④ 而这种随时可能发生变化的“复函”、“讲话”显然不能给司法实践提供一种明确的、可预期的指导。无论是法官还是当事人都很难预见到在下一个复函、讲话中高层的态度又会出现什么样的变化。因此，通过立法来明确确定仲裁协议的准据法规则在我国是当务之急。 二、确定仲裁协议准据法的理论与方法 根据目前的理论，主要有下列9种确定仲裁协议准据法的方式：(1)仲裁协议签订地法;(2)仲裁庭所在地法;(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;(4)包含仲裁条款的主合同的准据法;(5)当事人双方或一方的属人法;(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律;(7)仲裁裁决执行地国家的法律;(8)上述任何7项法律的综合;(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。 从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地

准据法的确定

准据法的确定 （一）区际法律冲突与准据法的确定 一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。 2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律 这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。 3、依据最密切联系原则确定准据法 例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。如无此种规则。则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。 4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法 如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。 5、采用国际私法的规定确定准据法 例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文 我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。 （二）人际法律冲突与准据法的确定 一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教（甚至包括不同教派）、部落或阶级成员适用各自不同的法律：这种情况，在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗教（甚至不同教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突，，而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。 国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系，当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突酌情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的祛律；除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。

冲突规范的发展趋势

冲突规范的发展趋势 冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的结构。 冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。例：人格权的内容适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的范围就是“人格权内容”，系属即为“权利人经常居所地法”。范围又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。而冲突规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。 一般说来，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动献适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。在得到大多数国家的承认时，也有一些大陆法国家学者受英美法影响，开始主张接受“任意性冲突法”理论，将冲突法与当事人的“意思自治”结合起来。实践中，我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意的采用了“任意性冲突法理论”的做法。 冲突规范的发展受到国内法的限制，世界各国因国内法不同对于冲突规范发展趋势亦不同。目前冲突规范的发展大趋势主要有如下几点： (一)最密切联系原则 (二)有限意思自治原则 (三)最有利于原告原则 (四)排除被告不可预见的法律适用原则 冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上。 连结点，又称连结因素或连结根据，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、

什么叫做冲突规范,有什么样的结构和特点

一、概论 “冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？ 冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。 冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法 （lex causae 或applicable law） 二、冲突规范的特点 冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点： 1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。 2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。 3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。 三、冲突规范的结构 冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。 （一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在

准据法浅探论文开题报告

准据法浅探论文开题报告 1选题依据： 准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据。而对于准据法的概念、内涵、范围等方面，国内外学者有不同的认识。本篇论文在对一些学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的内涵与其适用范围，并提出自己的观点与看法，以期对准据法有一个更加深入的认识。准据法不是一国的法律体系，找到一国的法律体系只是一种过渡，最终适用于案件的审理、确定涉外民商事关系当事人权利义务的，具体的实体法法律规定。准据法作为实际解决国际民商事法律冲突的准则，应当是最终明确民商事主体权利义务关系的实体法规范。 公私法的划分似乎是给准据法的定性出了一个难题，但是我们不难发现，没有一定要规定准据法是公法还是私法的必要，我们完全可以在衡量是否对当事人的权利有无直接规范的角度，找到一个在公私法之间的平衡点。而本篇论文也将进行公法能否作为准据法的可能性的讨论。在衡量准据法的价值的前提下，我们可以将公法中对国际民商事关系当事人的权利义务有实际、密切联系的相关规定作为准据法加以援引适用。在准据法的适用中，关注准据法价值衡量的判断，则可以更好的使我们适用准据法。 2文献综述： 国际私法的中心任务是为国际私法案件中的争讼问题寻找合适的法律依据，以便公平合理地解决国际民商事纠纷。现代国际私法既利用直接调整方法的统一实体法规范，又利用间接调整方法寻找准据法，还在特定的范围内利用国内法中的“直接适用的法”，以解决国际私法案件中法律选择问题。因此，冲突规范的根本目的就是恰当的选择和适用准据法，因而准据法的选择和适用具有重要的意义。 关于准据法概念的三种代表性观点，朱义亭在《对准据法概念的反思与重新界定》中指出,第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念, 是指被冲突规范援引的, 用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家) 的实体法”。类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法, 称为调整该涉外民事关系的准据法”。第二种观点认为, 准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。这种观点在我国国际私法学界流行甚广。第三种观点是针对以上第二种观点提出的商

涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择

中国外资2013年1月下 总第281期 涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择 复旦大学法学院 金思妤 一、台湾涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择 (一) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项 台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。 (二) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项 原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。 台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。” 该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。 二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。 在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后，其规范方式与示范法出现重大逆转，不再区别知识产权之类别，而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定：”知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清，应进一步明确，以利妥善解决知识产权纠纷。因此，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条，仅在文字上做了调整，概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条，进入第三次审议时，则是添加了选法时间点的规定。 此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。 三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思 比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知 识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则 是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法 dio：10.3969/j.issn.1004-8146.2013.1.170 230

第四章 冲突规范运用中的一般性问题

第四章冲突规范运用中的一般性问题 当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。 [特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。 反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。 一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。 导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。 反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。

冲突规范与准据法三

第三章冲突规范与准据法 [目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。 第一节冲突规范 一、冲突规范的概念、结构及类型 （一）冲突规范的概念 1、概念。冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。 冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。 2、特征。多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比主要有以下特征： 首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务。仅起着选择某一实体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务。 其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律

地位；程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程序法律规范是完全不同的。 再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和彻底性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。 最后、从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。传统法律理论认为，一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结构组成形式的。 （二）冲突规范的结构 一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。这种用来解决涉外民事法律 例如，1989年施行的《瑞士联邦国际私法》第33 条规定：“自然人的行