刑法

浅析危险驾驶罪

山东政法学院·经济贸易法学院

2011级法本14班·邹学路内容摘要：危险驾驶罪作为抽象危险犯，在司法认定上仍需要进行实质的危险判断，如行为根本没有公共危险之可能，或者情节显著轻微危害不大的，不应构成危险驾驶罪。危险驾驶罪的主观方面应为故意；对于醉酒的判断应该坚持客观标准，只要血液中酒精含量超标即应认定为醉酒；对于追逐竞驶的判断应该注意主体应为两人以上，且以具有合意为必要。醉酒驾驶不应当然的被视为一种危险方法，不盈因后果严重而客观归罪。通常情形下，醉酒驾驶肇事的应当以交通肇事罪一罪定罪处罚，只有恶意利用驾驶方法追求危害公共安全后果的，，才赢以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

关键词：危险驾驶罪抽象危险犯主观罪过近似犯罪关系界定交通肇事公共安全

《刑法修正案八》第22条规定，在《刑法》第133条后增加一条，作为133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶

劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为的，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的定罪

处罚。”

一、危险驾驶罪的犯罪构成

(1)本罪的客体是公路交通运输安全及行人人身、车辆及其他公共

设施的安全。

(2)本罪的客观方面表现为在道路上实施追逐竞驶行为，或者醉酒

后驾驶机动车的行为。

所谓“道路”，是指《中华人面共和国道路交通安全法》所调整规定的区域。该法第119条第1款第1项规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场，公共停车场等用于公众通行的场所。所为“机动车”同条第3项规定，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

追逐竞驶，俗语即“飙车”。现代社会中，除车辆的竞技比赛之外，“飙车”是指以行驶速度和驾驶技术标识“胆识”和技术的另类体现自己能力的危险行为，是自我评价的变相体现，是以生命安全为代价的伪心爱你行为。追逐竞驶既包括超过限定时速的追逐竞驶，也包括未超过限定时速的追逐竞驶。

在道路上醉酒驾驶机动车的行为，俗称“醉驾”。何为醉驾，各国标准不一。在我国，根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检疫》的规定，驾车者血液中酒精含量的浓度在在每100毫升20毫克至80毫克属酒后驾驶行为，每100毫升酒精含量的浓度大于或者等于80毫克为醉酒驾驶行为。醉酒驾驶行为入罪的标准，是客观标准，即使个体因饮酒达到“醉酒”程度，完全丧失驾驶能力各有不同但实务中不应以个体在驾驶中是否处于实际的醉酒状态为标准。

本罪属于抽象危险犯，即只要实施上述行为之一，无论是否发生严重后果即构成犯罪。如果因此而发生重大交通事故的，则可能构成交通肇事罪或者以其他方法危害公共安全罪。

(3)本罪主体为一般主体。

(4)本罪主观方面，多数学者认为是对危及公共安全持放任的心理

态度。从入罪的意义上说，追逐竞驶和“醉驾”都可能有争奇

好胜；追求刺激、快乐、兴奋的感觉；表现英雄气概；借此交

友获得认同；发泄怒气或者挫折感；表达自己的叛逆和挫折感；

表达自己的叛逆及不屈于公权力；借此谋求异性青睐；进行赌

博活动等。具体是何种动机目的，不影响行为性质。

二、危险驾驶罪的司法认定

（1）罪与非罪的界限。追逐竞驶包括未超过限定时速的追逐竞驶，也可以是一种超速追逐竞驶行为。前者可以根据客观上的危险驾驶行为是否造成交通拥堵、混乱，造成一般交通事故情节考察情节恶劣，而后的超速追逐竞驶行为，则主要是以“超速”行驶具有的客观危险作为判断的标准，但“超速驾驶”是相对于最高限速而言的，即应该有一定的限度。我国《道路交通安全实施条例》规定，普通公路的最高限速是30-70公里，高速公路的最高限速不超过120公里；同时，我国《道路交通安全法》以是否超过规定时速的50%为区别标准，分别规定了行政处罚措施。所以超过规定最高限速多少为达到入罪标准，不及“醉酒”标准的，作为行政违法行为处置。

（2）本罪与交通肇事罪的界限。交通肇事罪发生的领域广于危险

驾驶罪，前者可以发生在任何交通运输领域，而后者只限于在陆路交通中的公路交通领域内；前者是过失犯罪，而后者是过意犯罪；前者以发生严重后果为入醉的必要条件，后者为抽象危险犯，以行为在客观上具有公共危险为入罪标准。在追逐竞驶和醉酒驾驶机动车发生交通事故时，根据对后果的主观心理态度，不排除只能构成交通肇事罪。（3）本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。两罪均为故意犯罪，但本罪不以构成严重后果为构成犯罪的要件，而后者以发生严重后果为构成犯罪的必要条件。因此，在公路交通领域内追逐竞驶或者醉酒驾驶，无论主观上对造成重大事故危害公共安全是持有直接故意还是间接故意，发生重大交通事故的，如连环肇事造成重大事故的，应以其他方法危害公共安全罪论处。如果确实对危害公共安全的严重后果主观上是过失心态的，应按照刑法典第115条第2款过失以危险方法危害公共安全罪论处。

（4）罪数形态问题。想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一行为，造成数个结果，触犯数个罪名的罪数形态，属于实质的一罪，按照从一重处断的原则定罪处罚。实施危险驾驶行为同时又齐备其他罪的构成要件时，依照处罚较重的罪定罪处罚，这是立法肯定想象竞合犯处断方式的规定。危险驾驶行为可能还会触犯以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、破坏交通设施罪、过失损坏交通设施罪以及交通肇事罪等罪名，发生竞合时，应以行为对应的刑罚较重的罪名予以确定，而非简单排除本罪的适用。本次修正只把竞驾和醉驾纳入到本罪中，因而吸毒后的驾驶行为仍然只能给

予行政处罚，但如果吸毒后竞驾且情节恶劣，则仍然构成本罪，不过此时吸毒本身已非入罪要素。

（5）犯罪停止形态的问题。

（一）犯罪预备。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”故意的犯罪才存在犯罪预备这种形态。因为在认定犯罪预备时，应当从主观、客观两方面进行判断。主观上，为了某一个犯罪目的。客观上犯罪预备的客观特征就是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。在司法实践中，犯罪预备行为是多种多样的，准备犯罪工具是其中常见的一种。危险驾驶罪中，醉酒后准备驾驶机动车上道路行驶，以及为之拿车钥匙、借车等准备行为，都可以认定为犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

（二）犯罪未遂。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具有三个特征：一是犯罪分子已经着手实行犯罪，二是犯罪未得逞，三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。危险驾驶罪中，也存在未遂的形态，例如：醉酒驾驶人在上了车后准备开车，在车辆为启动的情况下给交警抓获了。认定此类未遂要着重查清：犯罪分子主观上意图开车，客观上已经上了车辆驾驶位并打火挂档等行为。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

（三）犯罪中止。刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”在

危险驾驶罪中，此中犯罪形态实践上并不多见。主要是着重区别已完成的犯罪和中止犯，比如，醉酒驾驶人将车辆开出一段距离后，由于主观上的各种原因，自动将车辆停了下来，这个不能构成犯罪中止，这个仍然是已经完成的犯罪。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

刑法的不断完善，不断修正，新罪名的不断加入，目的不是限制人们的行为，约束人们的自由，法律真正的目的是保护更多人的自由，更多人的生命安全，维护的是整个社会的秩序，使整个社会更加和谐，是人们的幸福感不断提升，是一个作为中国公民的幸福感。这样使我国法律体系不断完善。

参考文献：

马克昌，高铭暄、马克昌的第五版教科书

郑创彬的《我国刑法增设“危险驾驶罪”的法理分析》

洪常森的《危险驾驶罪的司法认定及刑事责任》

季光的《论刑法修正案八中的危险驾驶罪》

刘宪权《刑法学研究》（《刑法修正案八》立法与司法研究专题）

经济刑法与经济刑法学的概念解读

经济刑法的概念解读 摘要：改革开放以后我国经济市场的迅猛发展和国际化趋势的加强，各类经济犯罪也随之攀升，这类严重扰乱市场经济秩序的不法行为已经进入刑法视野。如何加强刑法对经济犯罪的控制是经济刑法存在的理论和实践意义，本文通过解读经济刑法之概念，并在此基础上探究如何科学地界定经济刑法的调整对象，从而使其更能适应当前的经济发展需求，以彰显刑法的谦抑性价值。 关键词：经济刑法概念 一、经济刑法的概述 随着我国经济建设和打击经济犯罪的需要，研究经济刑法已经成为迫在眉睫的课题。刑法作为惩治和预防经济犯罪的最后闸门，因此是否准确界定经济刑法的概念直接关系着刑法谦抑性的价值取向的彰显，直接影响着如何保障市场经济的自由性和国家宏观调控手段的科学性。因此，经济刑法的定义及其范畴则是经济与刑法之间的安全利益与自由利益的博弈。 关于“经济刑法”这一称谓的起源尚无确切的考证，但一般认为是在20世纪初，由德国学者最早提出的。据台湾刑法学家林山田先生的介绍，德国将经济刑法和经济法联系在一起,而德国经济法的含义是制造、生产和分配经济物资的规则,同时也是满足这种经济需求、调整供需双方行为的准则,这样,经济刑法的概念就被局限于上述经济领域内的法律规范的罚则部分；相较于大陆法系注重法律体系的编纂，作为英美法系代表的美国的刑法传统本身就不重视刑事法与其他法律的区别，还是强调如何认定具体的犯罪，因此英美法系中没有统一的所谓经济犯罪的说法,所以也没有严格的为人们普遍接受的经济刑法概念。 那么，经济刑法是针对经济犯罪及其刑事责任的法律规范的总称，是法治时代中人们关注经济领域活动的一个新型产物，在国际范围内至今尚未形成一个统一的定义。“经济刑法”迄今仍不是一个严格意义上的法律概念，它是学者们为便利于从刑法学的角度研究经济犯罪问题而采用的一个学理概念。在经济刑法这个大概念之下，有些学者还细分为“财产刑法”，“环境刑法”（公害刑法），“金融刑法”、“公司刑法”、“商事刑法”、“竞业刑法”等较低层次的学理

困境与根源_刑法对经济犯罪的控制

第28卷第1期四川师范大学学报(社会科学版) Vol.28,N o.12001年1月Journal of Sichuan No rmal U niv ersity (Social Sciences Edition)January,2001 困境与根源:刑法对经济犯罪的控制 唐 稷 尧 (四川师范大学政法系,四川成都610068) 摘要:伴随刑法成本增长的是经济犯罪浪潮的高涨,经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护,但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。这种困境的根源在于,一方面,刑法的扩张具有现实的基础,即加速市场规范的建立和加强对国有资产的保护;另一方面,刑法效益的实现又存在制约因素,即刑法威慑力对经济犯罪的局限性以及刑法所面临的道德基础性危机。因此,在刑事立法上应采取重重轻轻的政策,在刑事司法上要加强刑罚的及时性和不可避免性,同时建立与市场经济相适应的信用机制,使刑法逐渐走出困境。 关键词:经济犯罪;刑法;市场规范;刑法效益 中图分类号:DF623 文献标识码:A 文章编号:1000 5315(2001)01 0032 08 收稿日期:2000 09 03 基金项目:四川省教委人文社会科学青年基金项目[川教计(1999)128号]。作者简介:唐稷尧(1972 ),男,四川乐山人,四川师范大学政法系讲师,法学硕士。 随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高,我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪,其本质是一种在市场经济财产流转过程中,违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为[1]。因此,正如当前许多学者所认为的,我国经济犯罪的范围就是新刑法典分则第三章及相关特别刑法所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪[2](1 4页)。纵观近20年我国经济犯罪的态势,我们发现一个值得探究的事实:一边是不断扩大的犯罪圈和增加的刑罚量,另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。可以说,刑法在对经济犯罪的控制上正面临着一个内外交困的境地。 一 我国刑法所面临的内外困境1 刑法成本的增长与犯罪数量的增长这里所说的刑法成本,是指国家立法机关在刑事法律中设立的某类犯罪的数量与刑罚量,即犯罪圈的大小与刑罚的强度。就中国经济犯罪而言,犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说,新刑法典分则第三章与 关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 (以下简称 决定 ),两部法律文件共规定了95个罪名,相对于刑法修订前,其数量已大大增加,对经济活动的调整范围也更加广阔,已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网,刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看,

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政治军事类词汇 security checkpoint debate delayed originally troop 军队 throne 王位，宝座conservative 保守的，守旧的 fire back 回火，反击 prosperity 兴旺，繁荣explosive 爆炸性的 poll 投票 allied powers 同盟国 peace keeping force 维和部队armed intervention 武装干涉multi-party election 多党选举chancellor 长官，大臣authoritative information 官方消息secretary of state 国务卿anniversary 周年纪念日enforcement 实施，执行undermine 暗中破坏 holdout （谈判中）不退让undermine 暗中破坏

safeguard dissolution 解体Parliament 议会 cabinet 内阁 lawmaker criticism reign 君主统治 step down monarch 君主政体administration party 执政党suicide attacks 自杀式攻击terrorism weapon inspection 武器检查corruption 腐败 cease fire 停火 absolute majority bureaucracy 官僚作风pledge 保证 sanction 制裁 overhaul 彻底检查 draft 草案 charter 宪章 overthrow 推翻 regime 政体 employee雇员雇工

论刑法的宪法性界限(一)

论刑法的宪法性界限(一) 论文关键词：宪法性界限人权保障保护功能 论文摘要：纵观当今世界，刑法的人权保障机能早已深人人心，并通过以辅助原则为代表的一系列宪法性界限得到确认。然而中国在这一领域的情况不容乐观：宪法实践的缺失和人权保障的迟滞，导致中国刑法尚未建立起完善的宪法性界限，这不符合法治进步的要求。本文首先介绍了相对先进的美国刑法的宪法性界限，之后就中国刑法应建立以人权保障为核心的宪法性界限的必要性和途径进行了论述。 英国哲学家、法学家边沁曾说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”而作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，刑法往往体现为借国家公权力名义，直接以强制性刑罚限制或剥夺公民包括财产、政治权利、人身自由甚至生命在内的某种权益。因此，刑法的“温和”程度——即宪法性界限问题便变得尤为重要。原因在于，宪法本身就是以制约国家权力、保障公民权利为根本宗旨的，而在国家权力中刑罚权直接涉及对公民的生杀予夺，其一旦被滥用后果将不堪设想。因此，在刑法中建立起完善的宪法性界限是十分必要的。 笔者认为，保障人权应是刑法的宪法性界限最根本的出发点。正如日本刑法学者西原春夫所言：“刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。”而这一出发点的依据正是宪法。完善的宪法是权利至上的宪法，其首要机能便是对公民人权的保障。作为国家的根本大法，宪法在国家法律体系中具有最高法律效力。刑法作为普通法律，其制定须符合宪法精神和原则，任何违背宪法的内容都是无效的。因此，若在刑法中建立起以人权保障为核心的宪法性界限，将意味着刑法对于宪法人权保障机能的充分认同，从而保证刑罚权的启动受到作为“人权大宪章”的宪法的严格限制。 下面，本文将在对比以完善的宪法性界限闻名于世的美国刑法的基础上，阐述笔者对于中国刑法宪法性界限的现状和发展的一点看法。 一、美国刑法的宪法性界限——以禁止性规范为刑法树立界限 自订立之初就被确立为“全国最高之法律”的美国宪法，其正文及修正案中的大量有关人权保障的条款直接严格制约着刑法的制定与适用，联邦及各州在刑事立法过程和司法执行过程中均不得违反宪法的相关规定。因此，美国刑法的宪法性界限并不直接体现在刑法条文中，而表现为宪法通过树立禁止性规范严格限制刑事立法权、司法权的使用。“以宪法制约刑罚权的积极意义，正在于防止它的滥用，因为不受制约的权力必定走向腐败。保护(社会)权利最得力的工具常常也是侵犯(个人)权利最厉害的手段。给制定和适用刑法设置合理的限制，其目的是要在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。” 具体到美国宪法中为刑法树立界限的条文，可以归纳为三类： 1．刑事立法限制 正文第1条(禁止“剥夺公权法案”和禁止事后法)中规定，禁止国会及州议会通过剥夺公民权利和追溯既往的法律，可以说直接提出了对刑法立法的禁止性条款，即不得制定溯及既往的刑法。 2．刑罚权限制——不得将行使宪法保护的权利定为犯罪 修正案第l条(禁止剥夺公民的宗教信仰自由、言论出版自由、集会请愿自由)、第2条(禁止剥夺公民备带武器以自卫的权利)、第5条(禁止剥夺公民作为刑事被告享有的沉默权)、第8条(禁止对公民施以残酷和非常的刑罚)和第l3条(禁止奴役公民或强迫其劳役)规定的宪法权利不受侵犯。“即国会不得制定禁止宪法权利的法律，不得将行使宪法权利的行为规定为犯罪。”这就为刑法中关于入罪、刑罚的规定预先树立了无法逾越的界限。 3．正当程序条款限制 即在宪法中规定“法无明文不为罪”(即罪的法定)、“法无明文不处罚”(即刑的法定)等原则及立

浅谈对军事刑法的几点认识

浅谈对军事刑法的几点认识 军事刑法是一门重要的军事部门法,在军事法体系中占有举足轻重的地位。军事刑法在我国发展的历史并不长,因此厘清相关的概念,明确其与普通刑法的关系及其原则,对于进一步研究军事刑法,探索其未来的发展趋势有着更为重大的意义。 标签：刑法;军事刑法;部门法 一、军事刑法的概念 军事刑法是军事法的重要组成部分,在我国理论界对军事刑法的概念定义主要有以下几种:张建田等合著《中国军事法学》写道:军事刑事法律,又称军事刑法,是指规定军人犯罪及其处罚的法律。这里的“军人犯罪”主要是指“军人违反职责罪”。莫毅强等合著《军事法概论》中这样表述:军事刑法是统治阶级以国家名义规定军人犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。图们主编《军事法学教程》认为:军事刑法是指专门或主要适用于军职人员的一种特别刑法。陈学会主编的《军事法学》认为:军事刑法是规定军人犯罪、公民破坏国家军事利益罪及其刑罚的法律规范的总称,目的是确保国家的军事利益。周健著《军事法论纲》认为:军事刑法是国家刑事立法的一部分,是规定军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称。上列表述基本反映了我国军事法学界对军事刑法概念的认识,将其要点归纳起来对军事刑法的定义就表述为:军事刑法是国家刑法的重要和特殊的部分,是规定军人犯罪(或主要是军人犯罪) 和刑罚的法律。 以调整范围为依据,应将军事刑法定义为:是规定侵犯国防利益和军事利益的犯罪及其刑罚处罚的法律。即凡是对这两种社会关系的严重侵犯就是对军事刑法的违反,而不论犯罪主体是军人还是地方人员,也不论该案件是由军事法院管辖还是由地方法院管辖。 二、军事刑法与普通刑法的关系 军事刑法即指存在于刑法部门中,专门规定军事犯罪及其处罚的那部分法律规范的结合体。它与普通刑法的关系,是个性与共性的统一,在法理上即为特别刑法与一般刑法的关系。军事刑法的个性主要表现为,它以军人违反职责罪为主要适用对象,军人的其他犯罪及非军人犯罪原则上不能适用军事刑法的规定。除此以外,军事刑法与普通刑法更多地体现为一致性,两者遵守共同的刑法基本原则和基本制度,而且普通刑法在军事刑法未作特别规定的方面所具有的补缺功能,以及军人的普通犯罪回归普通刑法适用等,也都说明两者有广泛的一致性。 军事刑法就立法模式而言,各国现行的有两种,一种是独立成典的特别刑法模式,另一种是与普通法合典的特别条款或者特别章节的模式。 三、刑法的一般原则在军事刑法中的体现

刑法经济犯罪标准是什么

刑法经济犯罪标准是什么 经济犯罪涉及贪污罪、受贿罪、行贿罪等。涉嫌下列受贿情形之一的，应予立案：1、个人受贿数额在5千元以上的;2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。 工程验收单建设工程承包合同工程施工合同拖欠工程 款工程款税率工程款支付申请 在商品经济领域里，有些商家为了谋取更多的不法利益，会去不惜违反国家法律法令，去侵害国家社会的利益，这就触犯了国家的法律，构成了经济犯罪，而经济犯罪又分很多种，每一种的立案标准是不一样的，下面小编就来说说刑法经济犯罪标准是什么。 一、刑法经济犯罪标准(数额规定)

(一)虚报注册资本 1、有限责任公司实际投资不足20万(50万的40%)，股份有限公司实际投资不足700万(1000万的70%) 2、有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的; 3、虚报造成的直接经济损失累计数额在10万元以上的。 虚假出资、抽逃出资直接经济损失累计10-50万元以上的。 欺诈发行股票、债券发行数额在1000万元以上的。 提供虚假财会报告直接经济损失50万元以上的。 妨害清算直接经济损失数额在10万元以上的。 隐匿、销毁会计资料资料涉及金额在50万元以上的; 公司、企业人员受贿数额在5000元以上的。 对公司、企业人员行贿个人行贿1万元，单位20万元。 非法经营同类营业国企背景，数额在10万元以上的。 为亲友非法牟利国企背景，直接经济损失10万元以上。 签订、履行合同失职被骗国企背景，直接经济损失50万元，或占注册资本30%以上的。

张明楷《刑法学》笔记整理

第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。

浅谈刑法与行政刑法的并立

浅谈刑法与行政刑法的并立 2016年6月18日在中国社科院召开的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”研讨会上，北京大学法学院储槐植教授提出: 在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法“附而不属”的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。当然我国刑法立法究竟是“二元立法机制”还是“三元立法机制”还值得深入探讨，但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。故本文就这一问题做专门阐述。 一、行政刑法与刑法的不同及其属性: 罚的不同 行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法(Administrative criminal law)最早的发源地，而其前身又是警察刑法，这必然影响到了德国以外的欧洲，乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑法及早期行政刑法自发地发展。于是有关警察犯与刑事犯区分的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。其中，德国刑法学家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后，提出了建立“行政刑法”的主张。由于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法，但催生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的“钾盐法”为主要代表或蓝本。 就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性质还是万变不离其宗的。像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的“决议”中描述的那样:国家干预的领域扩大了，随着行政法规的增加，作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。甚至像“决议”中指出的: 行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即“罚的不同”，诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制，包括“剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施”，制裁的量上也“不应该超过刑法所规定的最高量”。由此可见，在行政刑法及其属性的界定中，更应关注“罚”的概念及其内容，甚至“罚”的性质及其程度都是判断行政刑法还是普通刑法的根本依据和标准。因此，在讨论二者的关系及行政刑法的定义和属性时，也就更应注意和重视对其“罚”的性质、在“罚”的不同内容及其程度的深入研究上，包括行政刑法的具体处罚方式等都应该予以更多的关注。也就是说，行政刑法与刑法的不同及其属性最关键或根本的还是“罚的不同”，以及具体处罚方式上的差异。 在我国，除1906年清朝末年《违警罚法章程》和1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》等这些早期自发的行政刑法立法外，行政刑法理论的真正传入是20世纪80年代末的事。也即1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开以后，催生了我国行政刑法由原来的自发立法向自觉理论研究方面转变。这也与我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。实际上截止目前，我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。包括行政刑法在我国的定位及其属性至今仍未能梳理清楚或在学界达成共识。当然，学界对行政刑法性质归属的探讨一直争论不断，主要有“行政法说”“刑事法说”“双重属性说”“独立说”四种具有代表性的观点。甚至有学者主张，根据我国国情和现行法律体系的特点在刑法之外建构“新的行政刑法体系”。由此可见，梳理其基本概念和属性，尤其是对行政刑法进行应有的定位是十分重要的。 当然行政刑法产生之初，德国学者郭特希密特就在研究“行政刑法”的称谓，并将行政刑法的属性定位于行政法。“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。”显然，这里的“外形”是指行政处罚性( 罚金或罚款)与刑事处罚性(罚金或没收财产)的共同形式而言的;这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言。也就是说，在郭特希密特看来，虽然称其为“行政刑法”，但其本质属性仍旧是“行政法”的属性，这是最初德国行政刑法的主流观点。

刑法中的“赔偿(经济)”损失(一)

刑法中的“赔偿（经济）”损失(一) 关键词:赔偿经济损失/赔偿损失/性质/范围/确定内容提要:犯罪行为不仅是对社会秩序的破坏，而且或多或少会给被害人造成物质和精神上的损害。从刑法规定的刑罚方法看，被害人并不能从犯罪者受到刑罚惩罚中得到应有的损害赔偿。为弥补被害人因犯罪行为所遭受的损失，刑法第36、37条规定法院应当判处或责令犯罪分子“赔偿经济损失”或“赔偿损失”。但学界对于“赔偿（经济）损失”的性质、范围和在司法实践中如何确定争议较大，本文试图对此予以澄清。刑法第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，……责令……赔偿损失……”对于条文中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”如何理解和运用，笔者拟略抒管见。 一关于刑法中“赔偿（经济）损失”的性质 刑法学界对于刑法第36条所规定的“赔偿经济损失”与第37条所规定的“赔偿损失”是被告人民事责任的承担方式还是刑事责任的实现方式存在争议。有的认为刑法第36、37条中规定的赔偿损失是刑事责任实现的一种方式（注：马克昌主编：《刑罚通论》（第二版），武汉大学出版社，1999年版，第732-733页。），也有的学者则仅认为刑法第37条中的“赔偿损失”是实现刑事责任的一种方式。（注：张明楷着：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第491页。）

笔者认为，虽然刑法第36、37条中所称的“损失”是由于犯罪行为所致，被告人的行为也已经构成犯罪，但该条中实现刑事责任的方式是被告人被定罪处刑或仅宣告其行为构成犯罪（但免予刑事处罚），而不是赔偿损失。要求被告人赔偿损失是因为被告人的行为给被害人造成了损失，因此被告人与被害人之间形成了债权债务关系。正是这种债权债务关系的存在，《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从刑事诉讼法的规定来看，被害人因遭受物质损失而提起的诉讼为民事诉讼，只不过该种民事诉讼是在解决被告人刑事责任的过程中“附带”进行的，也即附带解决的是被告人的民事责任。 从程序的角度看，刑法第36、37条规定的“赔偿经济损失”或“赔偿损失”大多是通过刑事附带民事诉讼的形式实现的。而从1998年6月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的规定可看出赔偿损失不是刑事责任的实现方式。首先该《解释》明确强调刑事附带民事诉讼解决的是犯罪人的民事责任问题。该《解释》第86条对附带民事诉讼的赔偿责任人作了规定，其中第（五）项规定：“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”此项强调被告人承担是“民事赔偿责任”；其次，该《解释》第86条第（二）项规定“未成年刑事被告人的监护人”也是赔偿责任的主体。但很显然，未成年刑事被告人的监护人并不是犯罪人，但他们应对其监护者的犯罪行为导致的损失承担

经济犯罪罪状的设计与解释

经济犯罪罪状的设计与解释 作者：马荣春 来源：《东方法学》 2013年第5期 马荣春 内容摘要：为了发挥经济犯罪立法保障人权和预防犯罪的双重功效，经济犯罪的罪状必须提升其概括性。而从经济犯罪的对象与具体行为样态等方面进行“共性抽象”，则是提升经济犯罪的罪状概括性的必要途径。经济犯罪罪状中“兜底条款”的存在，既有其必要性，也有其合理性。而无论是从主观可责性以及人身危险性，还是从法制体系的协调性，都有理由将“行政处罚”作为经济犯罪的罪状要件。对经济犯罪的罪状，应实行和坚持“相当性解释”与“实质解释”，而“相当性解释”是专门针对经济犯罪罪状的“兜底条款”而提出。 关键词：经济犯罪罪状兜底条款行政处罚 本文所论的经济犯罪罪状的设计关涉到经济犯罪罪状的概括性、经济犯罪罪状的“兜底条款”和经济犯罪罪状的“行政处罚要件”三个方面的问题，而经济犯罪罪状的解释则包括“相当性解释”与“实质解释”。 一、经济犯罪罪状的概括性 经济犯罪罪状的概括性问题，是目前为止国内刑法学界所未注意到的一个问题，更罔论较少有人热衷的经济刑法学的研究。 （一）经济犯罪罪状概括性的必要性 经济犯罪罪状概括性的必要性，首先体现在经济犯罪罪状的概括性有助于保障公民人权或自由。经济刑法立法的概括性之于人权保障的意义，可以从两个方面展开：一是经济刑法的概括性能够通过预测可能性使得公民在经济犯罪规范的概括之内或禁止之内与概括之外或禁止之外知道有所趋避，从而安排自己的经济生活行为，即赋予公民以经济行为自由；二是经济刑法立法的概括性在不损害经济犯罪规范的明确性的前提之下，通过避免经济犯罪规范的过于精细或细密来防止类推解释，从而发挥着保障公民经济行为自由或公民“经济人权”的功能。我国的刑事实践已经证明，罪刑规范的过于精细对刑事司法实践有着方向相反的两个负面影响，而其中之一便是：在功利性极强的刑事政策的驱使之下，滥用类推解释，或借扩张解释之名而行类推解释之实，从而任意践踏公民的人权或自由。事实已经证明，刑法立法越精细，其漏洞便越多，而漏洞越多，则扩大解释以及与扩大解释难解难分的类推解释便越来越按捺不住。经济刑法立法无疑更是如此，特别是在以经济发展为主旋律的当下。既然损害经济犯罪规范的概括性的过于精细性对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”有着负面的影响，则避免过于精细性的经济犯罪规范的概括性，对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”保障便当然有着正面的影响。 由上论述可见，经济刑法立法概括性的人权意义，不仅可从一般的公民权利或自由的层面予以把握，而且还可从另一层面予以把握，而便是“经济人权”或“经济自由”层面。因为经济刑法规制的毕竟是经济行为，而经济行为本身就是“经济权利”或“经济自由”。随着市场经济向纵深发展和经济社会向前快速乃至加速推进，“经济权利”或“经济自由”对公民个人的生存发展和对整个社会的发展进步变得越来越重要。于是，经济刑法便直接关联着公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”，而经济刑法立法的概括性便为公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”划定了界限，从而也是为公民的生活自由划定了界限。需要指出的是，经济刑法立法的概括性不仅保障的是公民的生活自由包括其“经济权利”

经济犯罪与刑法资料

考试时间：5月9号6:00—8:00 题型：名词解释 简答：言简意赅 论述：适当丰富一下内容 案例分析题 法条分析题：注意找出法条中的四大要件 第一章——经济刑罚概述 一、经济刑法学 二、经济刑法的概念 (一) 国外及我国台湾刑法学界的观点4（二）我国刑法学界的观点6 (三)我们的观点7 三、新中国经济刑法的沿革16 四、我国经济刑法的渊源10 五、经济刑法规范 1、什么是刑法规范? 2、刑法规范与刑法条文是什么关系?①抽象与具体；②规范违反与条文符合 3、经济刑法规范的功能：（1）指引功能（2）预测功能（3）评价功能 （4）强制功能（5）惩罚功能（6）教育功能 4、经济刑法规范的分类：①义务性规范与权利性规范；②命令性规范与禁止性规范 六、经济刑法的解释 （一）概念:对刑法条文内容与含义的解释说明 （二）原因:1、刑法条文的模糊性2、刑法条文的不周延性3、刑法条文的滞后性 （三）分类：1、按照解释的效力：有权解释与无权解释 前者指的是立法与司法解释；后者指的是学理解释 2、按照解释的方法：文理解释与论理解释 文理解释：从词义或语法结构上对刑法规范含义的解释说明。 论理解释：从刑法体系、立法目的与社会发展出发对刑法条文做的解释说明。 （1）当然解释（2）扩张解释（3）限制解释 七、经济刑法的基本原则 刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。 新刑法规定了三个原则，即罪刑法定原则，刑法面前人人平等原则，罪刑相适应原则。 （一）罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 （二）刑法面前人人平等原则，是指对任何人犯罪，不论行为人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 （三）罪刑相适应原则又称罪责刑相当原则，是指犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的主要依据，犯多大的罪，就判多重的刑，作到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。 第二章——经济犯罪的概念和特征（经济犯罪概述） 一、经济犯罪的概念与特征 （一）经济犯罪的概念 1、国外和我国台湾学者对经济犯罪概念的论述27 2、我国大陆学者对经济犯罪概念的论述29 3、我们的观点：经济犯罪是指在社会主义市场经济运行过程中，违反国家经济管理法规，

四种刑事责任年龄界限

我国《刑法》规定了四种刑事责任年龄界限 从刑事主体资格角度看：我国《刑法》规定了四种刑事责任年龄界限。1、绝对无刑事责任年龄，即不满十四周岁的，对任何犯罪都不负刑事责任。2、相对刑事责任年龄，根据《刑法》第十七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。除上述罪名外，因不满十六周岁不予刑事处罚的，要责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。3、减轻刑事责任年龄，即已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。4、完全负刑事责任年龄，即已满十六周岁的，犯任何罪，都必须负刑事责任。但犯罪时未满十八周岁，不适用死刑。而且，由于十四岁尚没有成年，认识能力和控制能力都没有达到健全的程度，因此，《刑法》同时规定，已满十四岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 从未成年人保护角度看：国家专门立法保护未满十八岁人的权利（即未成年人保护法和预防未成年人犯罪法）；法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，除文艺、体育和特种工艺部门外。而且，年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，不得安排从事矿山、井下、有毒有害、第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。年满十六周岁的未成年人，还必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利（劳动法）。 从法律行为的有效性角度看：《民法通则》规定：不满十周岁的未成年人实施的民事行为，为“无效民事行为”，没有法律效力。一切民事活动只能由他的法定代理人负责。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。年满十八周岁以上的公民是成年人，为完全民事行为能力人，取得宪法和法律赋予公民的一切权利和义务。十六周岁以上不满十八周岁的公民，如果能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人（民法） 《道路交通管理条例》规定：“未满十二周岁的儿童，不准在道路上骑自行车、三轮车和推、拉人力车。”未满十二岁的人无权坐在二轮或者三轮摩托车的后座上行驶。《道路交通管理条例》第33条第6项规定：“二轮、侧三轮摩托车后座不准负载不满十二岁的儿童。”

经济刑法的从属性问题综述

经济刑法的从属性问题综述 作者：刘伟单位：江苏省社会科学院 经济刑法规范适用中概念的从属性判断 近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都

存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。 由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第９８条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父

论新刑法中正当防卫的界限(一)

论新刑法中正当防卫的界限(一) 一、正当防卫的本质与形式近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一，而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里（其他人文社会学科亦同）。对待同一问题，其视角或侧重面相异，往往就会导致形成不同的学派。不仅如此，作为刑法理论还会在相当的程度上反应出，其理论体系是否严谨，逻辑结构是否合理，内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫（典型的违法阻却事由之一）的本质，德国与日本通常存在以下几种学说，（1）目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。（2）法益权衡（优越利益原则）说，认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。（3）行为的社会相当性说（折衷说）认为，在历史所形成的社会伦理秩序范围内，可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性，就在于该行为本质上就不具有违法性，或者说欠缺其可罚的违法性。***大仿仁着：《刑法概说》（总论）有斐阁，1992年，改增版第326页。**（4）维护生活权利委托说，即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔着：《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出，尽管从不同的角度论证，均认为正当防卫的本质（在伦理，法律规范下）的确是不具有违法性的。然而，耐人寻味的是，既然如此何不直接将其界定为“正当或者合法行为”，却一定要纳入“阻却违法性事由”之中呢？笔者认为，对此不妨从以下两个方面加以理解，第一，就犯罪与刑罚的体系而论，真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此，正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识，其防卫意识（对不法侵害的认识，预测）-反击意识（反抗，拚斗的决意）-加害意识（故意防卫过当）在具体的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二，就逻辑结构而论，正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上，存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言，正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系，对日本刑法理论而言，则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的“构成要件该当性”。所以，正当防卫非一般意义上的“合法行为”，应当纳入刑法理论体系之中。而且，将正当防卫界定为“阻却违法性的事由”较之界定为“排除社会危害性的行为”更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的，但由于“正当防卫”概念本身已经一语道出其合法的真谛，再从正面界定，无异于同语反复，不仅于事无补，反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念，但是，其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式，严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。二、规范与机能以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定“对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830页。**为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年（1930年）颁布了特别法-《预防惩治强盗犯罪的法律》（原名所称“盗犯”，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪-笔者），其中第1条为“正当防卫的特则”，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用刑法第36条的规定。1、为防止抢劫或取还被抢劫物。2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处

[刑法,经济]关于刑法中经济犯罪出刑化的一些思考

关于刑法中经济犯罪出刑化的一些思考 摘要经济犯罪虽不是刑法中明文规定的罪名，但是因为它所具有的独特的犯罪构成要件所以在刑法中一直具有独树一帜的地位，对于以虚报注册资本罪为例的一些经济犯罪，在经过了从入罪时的90年代初经济转变时期到现在的经济无国界化时代，由于社会的发展，社会条件的变化，其犯罪构成要件是否仍然符合刑法的入罪条件一个在学界成为了具有争议性的问题。在本文中，笔者将就此做出一些解释。 关键词经济刑法虚报注册资本社会危害性出罪 作者简介：温雨，重庆大学法学院本科生。 怎样正确的认识刑法，尤其是经济刑法在我国社会体系中的地位问题，涉及到刑法的作用和补充性谦抑性等方面的研究。经济犯罪是市民社会中市场经济体制下的必然衍生产物，正如一句古话说道：“无商不奸”，人们为了积累起所谓的财富往往不惜犯下许多罪恶。在我国，随着市场经济的快速发展，经济犯罪的发展趋势不断恶化并给社会秩序照成了 恶劣的影响，在法学界要求通过利用刑法来严惩这种犯罪行为的呼声也越来越高，但同时也有一部分人认为应该冷静看待市场经济的变动，不宜擅动刑法，而是应该通过经济法和行政法对市场经济的调控的手段达到以经济手段治理经济问题的目的。由此，面对现阶段我国刑法典中众多经济犯罪的罪名，刑法对经济生活的大范围干预是否有违刑法自身特性和束缚市场经济的发展变成了一个具有争议性的问题。虚报注册资本罪作为我国刑法典中规定的经济犯罪的一例，管中窥豹，可见一斑，通过对这一罪名发展的分析可以使我们更好的了解对经济刑法在经济生活中的地位问题。 一、虚报注册资本行为的法律变迁 在通常意义上来说，刑法把某种经济违法行为纳入犯罪之前，这种行为必须先在行政法和经济法上，也就是通常说的第一次规范上被否定。当行政法的处罚不足以抑制该种行为时，人们往往才应该通过刑法来加以干预。 也就是说，每一个刑法中规定的经济犯罪都应该在行政法里做出前置性的规定，如果缺少这种前置性规定或者这种前置性的规定不充分的话，即一种具有消极影响的经济行为轻易地被上升到了犯罪的时候，往往就容易变成了刑法对经济生活的过度干预，而这种过分的束缚和制约既是对刑法自身特性的否定，也不利于经济生活的自由展开。 二、虚报注册资本罪的犯罪资源分析 （一）虚报注册资本罪的入罪原因 在20世纪70年代末到80年代后期这一计划经济到市场经济的过渡时期，由于企业组织法规不完善和人们的法律意识差，出现了大量的皮包公司和三无公司，使得市场秩序一度出现了混乱的局面。到了20世纪90年代，我国跨入了社会主义市场经济体制的确立时期，为了抑制皮包公司现象的产生和保护股东与债权人的利益，政府决定从开端处入手，从源头上

军事

2、第一次国共合作的政治基础是什么？新三民主义 5、中共党史军史上三大起义是？南昌起义、秋收起义、广州起义 7、中国共产党在抗日民族统一战线中的策略总方针是？发展进步势力、争取中间势力、孤立顽固势力。 9、南昌起义、秋收起义、广州起义使我党总结出最突出的教训是？在敌人力量集中的城市无法取得革命的胜利,必须走农村包围城市的道路 11、中国人民民主革命胜利的标志是？中国人民政治协商会议的召开 12、标志着“蒋家王朝”在大陆通知最后终结的事件是？大西南战役 13、人民解放军解放全国大陆的时间是？1951年10月 14、我军建设的首要前提是什么？三大任务 15、什么是我军无产阶级性质的最高体现？热爱人民 16、什么是我军一切行动的准则和立于不败之地的根本条件？以群众为基础 19、实现战略目标的基本手段或条件是什么？力量实现战略目标的基本条件和手段，是战略的物质基础 20、中华民族精神的脊梁和精髓是什么？艰苦奋斗自力更生 21、在国家实力的构成中发挥决定性作用的因素是什么？战略意图和国家意志 22、国防动员的原则和方针是什么？原则：书上方针：平战结合、军民结合、寓军于民 23、什么是我军的立军之本，建军之魂，胜利之旗？坚持党对军队的绝对领导 24、国家生存和发展的根基是什么？民族精神 25、根据《国防法》规定，我国公民、组织承担的国防义务有哪些？ 26、在第二次世界大战期间通过的国际文件，中国政府代表参加签字的有哪些？开罗宣言联合国家宣言 27、明确规定台湾必须归还中国的国际性文件有哪些？开罗宣言波茨坦公告 28、涉及中国主权权问题的国际条约有哪些？ 30、新军事变革的本质和核心是什么？信息优势 32、什么是国防观念？是人们对保障国家安全和发展所采取防务措施的思想观点的统称，是维护国家安危和民族兴衰的重要精神因素。国防观念包括哪些内容？国家利益高于一切。居安思危、爱军习武。保卫祖国，勇敢奋战。其核心是什么？ 33、增强国防观念，主要增强哪三种意识？为什么要提高全民的国防观念？ （1 ）国家利益高于一切的观念。（2 ）居安思危的观念。（3 ）爱军习武的观念。 牢固的国防观念是一个国家现代文明的标志之一，也是全国人民必备的素质。它不仅是保卫国家利益的思想基础，而且是增强中华民族向心力、凝聚力的强大精神力量，在军事上能转化为战斗力，在经济上能转化为生产力，在总体上有利于增强综合国力和国防潜力，捍卫和发展国家、民族的利益。因此，增强国防观念是加强国防建设的重要措施。 34、我国对外政策的基本立足点是什么？加强同第三世界国家的团结与合作 35、积极防御战略思想的基本精神和本质特征是什么？后发制人，充分准备，攻防结合，持久取胜” 37、军队的价值和军队建设的根本目的是什么？在于赢得和平 38、军队建设的中心任务是什么？加强部队的教育训练 39、国防建设要服从国家经济建设大局的理论根据是什么？ 40、邓小平同志提出新时期军队建设的总目标是什么？ 42、香港特别行政区有独立的司法权和终审权，请问香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为有无管辖权？