我国医疗侵权诉讼中因果关系之证明--以《侵权责任法》为视角

第14卷第11期2016年11月

淮海工学院学报(人文社会科学版）Vol. 14 No. 11 Journal of Huaihai Institute of TechnologyCHumanities &-Social Sciences Edition) Nov. 2016

DOI：10.3969/j.issn.2095-333X.2016.11.006

我国医疗侵权诉讼中因果关系之证明

—以《侵权责任法》为视角*

郝飞

(中国广州仲裁委员会东莞分会，广东东莞523000)

摘要：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》关于医疗侵权诉讼中因果关系的证明责任分配问题，产生较大争议：一种观点认为《侵权责任法》第58条恢复了患方承担因果关系存在的证明责任；另一种观点则认为医疗侵权诉讼的因果关系分配仍然按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》由医方承担不存在因果关系的证明责任。从保障患方角度出发，医疗侵权糾纷中因果关系不存在的证明责任应由医方来承担。实践中，法官针对因果关系的证明，应 该通过表见证明、专家辅助人和鉴定制度来认定因果关系。

关键词：医疗侵权诉讼；因果关系；证明责任

中图分类号：D923 文献标识码：A文章编号：2095-333X(2016) 11-0018-05

医疗侵权诉讼是医生在医治过程中某些医疗过错行为导致的人身损害赔偿诉讼。按照侵权法基本原理，医疗侵权的求偿过程同样需要四个最基本的要件构成，即医疗行为、损害结果、医疗行为的“过错性”评价（一般称之为“医疗过错”）以及医疗过错和损害后果之间的因果关系。患者作为医疗侵权诉讼的原告一方则需要承担医疗机构的侵权行为、自身损害结果、医疗过错及因果关系确实存在的证明责任。但医疗过错和因果关系要件的证明责任分配，现行的法律和司法解释存在矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）规定在医疗侵权诉讼中实行因果关系和医疗过错的举证责任倒置，即由医疗侵权诉讼中作为被告的医方承担其医疗行为不存在医疗过错及医疗行为和原告所受损害不存在因果关系的证明责任。虽然诉讼法理论上针对举证责任倒置存在一定争议，但通行理论和实务均认为举证责任倒置属于证明责任分配不同于“规范说”的一种例外情况。从此角度讲，医疗侵权诉讼中的过错要件和因果关系要件均使用特殊证明责任分配规则而与“规范说”中所确立的一般性分配规则进行区分。

—、问题的提出

自《证据规定》颁布以来，医方、患者、学者等社会大众一直就未停止关于该种特殊证明责任分配规则的争议。2009年颁布的《侵权责任法》针对医疗过错这一要件恢复到《证据规定》颁布之前的状态。《侵权责任法》第58条为缓解患方针对医方过错证明中存在的困难，规定了三种直接可认定为医方存在过错的情形。而第58条之规定又产生许多争议，一种观点认为第58条之规定属于法律推定，且属于不可推翻的推定；另一种则认为第58条属于可推翻的推定。针对第58条的争议似乎并不止于医疗过错的证明责任分配领域，还牵涉到了因果关系的证明责任分配领域。有学者认为根据《侵权责任法》第 58条同样能够得出患方承担因果关系存在的证明责任承担的解释结果，该种观点的基本理由是《侵权责任法》全面废除《证据规定》关于医疗侵权诉讼中证明责任的分配原则，不仅包括过错要件，也包括因果关系要件。而持有相反观点的学者则认为现行的《侵权责任法》并未改变《证据规定》的内容。该争议似乎并不是文字游戏，至今为止的司法实践仍然对该问题处于迷茫状态，因为《侵权责任法》和《证据规定》的法律效力位阶和颁布时间的先后导致前者是否全面改变和废除《证据规定》还是部分废除《证据规定》存在较大争执。在过错这一要件证明责任分配上，即便针对第58条有一定争议，但基本共识还是认同《侵权责任法》改变《证据规定》的观点，但此

收稿日期：2016-10-11;修订日期：2016-11-10

作者筒介：郝飞（1979 —），男，湖南桂阳人，中国广州仲裁委员会东莞分会常务副会长，硕士，主要从事民事诉讼法方面的研究。

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种改变能否直接逻辑顺延到因果关系的要件还不得而知。

主张患方承担证明责任的学者的基本理由主要有以下两点。一是医方承担因果关系不存在的证明责任的观点会造成医方不堪诉讼袭扰，患方的滥诉会直接导致医方治疗时采用保守方法及免责措施，这会导致医学技术的停滞或后退；二是在患方自身原因导致的损害后果时，医疗行为与患方的损害后果之间的因果关系由医方承担仍显不公平。主张医方承担因果关系不存在证明责任的学者则认为，防 御性的医疗行为并不可能发生，即便医方承担因果关系不存在的证明责任，最严重后果就是承担医疗鉴定的费用；与此同时，针对患方自身原因导致的损害对医方来讲不公平的情况也并不存在，因为医方具有医疗技术上的优势；此外，该观点最基本论据就是患方相对于医方始终是弱者，在与证据距离等多种因素考虑上由医方承担因果关系不存在的证明责任更为公平。一些学者建议采用大陆法系国家和地区的通行立法例，即由患方承当因果关系存在的证明责任，但具体证明困难可以通过事实推定、表见证明等一些技术手段缓和因果关系的证明难度，保障证明责任分配的实质公平。还有一些学者主张采用固定的证明责任分配规则，只需要根据具体的案件情况、证据距离及其他一些参考因素在具体案件中调整证明责任的分配。

证明责任分配规则本身的法域属性也存在较大争议，通说将其作为实体法理解。针对医疗侵权中的因果关系，《证据规定》和《侵权责任法》都有其特定的立法背景，不能简单地认为《侵权责任法》未对医疗侵权中的因果关系进行规定就没有改变《证据规定》的相关内容，也不能过于扩大化地解释《侵权责任法》的立法意图。据此，本文认为具体探讨医疗侵权诉讼中证明责任分配的问题应该以文本解释的方法针对立法文本进行分析，而后根据医疗侵权纠纷的特点具体确定证明责任分配。

二、医疗侵权诉讼中因果关系证明责任分配的再探讨

虽然《侵权责任法》未针对医疗侵权纠纷中的因果关系这一要件的证明责任如何分配进行规定，但有学者认为根据《侵权责任法》的立法背景来看，立法者针对《证据规定》中的过错和因果关系要件的证明责任分配规则完全持有一种废弃的态度。即便有学者指出所谓的患者一方当事人处于劣势地位而应该维持医方承担因果关系不存在的证明责任这一《证据规定》的立法现状，但总体来看其论述以引用法国相关立法例为基础进行的论证并不完全充分。笔者认为我国应该维持《证据规定》的效力，主要理由如下。

一是学理解释不能针对立法者意图进行过度的解读。从支持患方承担医疗侵权中存在因果关系的证明责任的观点来看，其理由是《侵权责任法》完全颠覆了《证据规定》的举证责任倒置的规定，即便《侵权责任法》未明确医疗侵权中因果关系的证明责任，但从立法大背景来分析《证据规定》中因果关系的证明责任分配规则已经不具有适用空间。笔者认为此种立法意图解读及所谓立法背景的认定并不具有合理性，《侵权责任法》本身未对《证据规定》中因果关系的证明责任分配规则的采纳并不能说明《证据规定》的内容必然失去法律效力。我国历来的立法都采用“宜粗不宜细”的指导原则，《侵权责任法》未规定医疗侵权的因果关系也可能是立法者认为因果关系的证明责任分配不宜在当时的立法中予以规定。支持患方承担因果关系存在证明责任的观点所依据的立法意图的推定并不具备理论层面和实践操作层面的说服力。

二是从法律效力的位阶来看，《侵权责任法》属 于民事基本法律，应该由全国人民代表大会进行立法，而不应该由全国人大常委会进行立法。这个本身存在一定“违宪”色彩的《侵权责任法》虽然效力位阶高于最高人民法院制定的《证据规定》，但《侵权责任法》本身并不会直接导致《证据规定》这一解释的失效。在2010年最尚法颁布的《最尚人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第1条之规定来看，《侵权责任法》颁布之后应全面适用于所有的侵权行为，但若《侵权责任法》没有明确规定而在《证据规定》有相关规定且未失效的情况下，利用特别法优于一般法的原则，《侵权责任法》中因果关系分配的一般原则由被侵权人来承担并不适用于医疗侵权纠纷中。

三是医疗诉讼中因果关系本身的复杂性导致即便由患方来承担也无法完成直接证明，徒增患方的负担、拖延诉讼时间和浪费司法资源。实体法理论上关于因果关系的定性存在较多争议，最早的学说是必然因果关系说，后来发展到相当因果关系说，而 后是为了适应侵权构成要件的法律特征而提出的法律因果关系说。而在侵权诉讼中基于因果关系证明的复杂程度，又发展出所谓的“参与程度因果关系说”和“概率因果关系说”等学说。一般来讲，不同的实体法上关于因果关系的定性认识直接决定诉讼上因果关系要件事实的证明标准。必然因果关系学说要求因果关系这一要件的证明标准必然很高，而相

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当因果关系说则仅需要相关要件事实达到普通证明标准，而法律因果关系学说仅仅要求在事实因果关系评价上以医学上的证明为基础进行法律因果关系的评价。不同的学说所对应的证明标准不一致，而 这种不一致体现在医疗侵权诉讼中具体的证明要求就不一样。现行通说以法律因果关系说为基础，因 果关系这一要件的证明以医学上的医疗过错行为对患方所受损害的参与程度来具体确定相应的因果关系是否存在。该种证明方式只能够通过专业人士来完成，而患者除非具备专业的医学知识，否则对因果关系的证明基本上无从掌控和把握，也无从下手。医疗侵权纠纷中证据信息不对称导致患方承担医方过错确实存在的证明责任已经稍显过重，而《侵权责任法》第58条之规定虽然规定了实体法上的证据协力义务来缓解这种证据信息不对称所导致的患方证明困难，但这未从根本上改变患方在医方面前相对弱势的地位。若将因果关系这一要件的证明责任分配给患方更使得患者关于医疗侵权诉讼胜诉的概率小之又小。

诚如支持《证据规定》继续适用的学者所讲，即 便医方承担医疗侵权中因果关系不存在的证明责任也并不会造成对医学技术发展的限制，至多由医院在诉讼中承担相关的鉴定费用。据此，基于现行立法文本分析、因果关系在法律因果关系说下的专业性证明方式及证据信息不对称等多方面因素的考量，笔者认为医方承担医疗侵权诉讼中因果关系不存在的证明责任是符合医疗纠纷现状的。

三、医疗侵权诉讼中因果关系的证明方式

医方承担因果关系的证明责任并不是意味着患方不需要提出任何关于因果关系存在的证据，即医方承担的是因果关系要件事实真伪不明时应该由医方承担的不利后果。在诉讼中适用该种证明责任分配规则，前提是患方承担其损害与医疗行为之间存在基本上的事实联系。此种事实联系的证明一般成为初步证明，是因果关系举证责任倒置规定适用的前提。诉讼理论和证据理论均未针对初步证明的理论进行过深入的探讨，但大多数学者引用此种初步证明的观点出现在引用英美法系的证明责任分配学说之中。我国立法例一般将初步证明制度等同于大陆法系的疏明制度，即将以效率为目的而设计的特殊程序所呈现的证明状态与初步证据等同，例如保全程序、公益诉讼立案中的初步证据提出的要求。理论界针对该种初步证据制度的认知不是很明朗，有学者认为其与释明制度一样，属于降低证明标准而设置的一种证明方式。

在因果关系推定中，患方证明医疗行为与其所受的侵害之间存在因果关系，此种初步证明需要达到低度的盖然性。只有在患方提供初步的证据证明其所受到的损害是由于在医方就医期间产生的，即 可启动因果关系推定，即医疗侵权诉讼中的过错性医疗行为与损害结果之间的因果关系不存在的证明责任由医方来承担。此处可明确的是虽然由医方承担因果关系这一要件的客观证明责任，也未能完全免除患方针对因果关系的证明要求，患方同样需要提供初步的证据证明其损害与医疗行为之间的因果关系。此种初步证明仅仅需要患方提供初步证据，该种初步证明的要求并不同于医疗侵权中过错性的医疗行为与损害结果存在医学上确切的因果关系证明要求，其通过非医学技术人员便能够进行，也不需要专业性鉴定机构或专家辅助人的帮助。因此，一 般并不需要患方申请进行鉴定，仅仅提供其所受损害及在医方处就医经过就可。法官完全可以利用事实推定及其他各种证明困难缓解方式来减轻患方所承担的初步证明的责任，如利用大陆法系诉讼法理论中的表见证明等理论。然而基于我国现行立法针对初步证明的基本内涵并未完全明确，法官针对该制度也未能完全把握。固然在由医方承担因果关系这一要件证明责任的规范面前，任何因果关系的证明负担皆要求医院来承担则是属于误解《证据规定》中的因果关系举证责任倒置实质立法内涵。据此，本文建议因果关系的证明责任采用特殊分配规则，明确患方承担初步证明的责任、初步证据履行的方式、法官评价的方式和标准。

医方承担客观证明责任通过鉴定或专家辅助人或医方的专业人士出庭进行证明。下文针对这几种证明方式的安排进行简要探讨，然后针对相关安排的法理基础进行简要阐述。

根据我国民诉法及相关司法解释的规定，对专业事实的认定需要专业人士的帮助才能正确地行使事实认定权。我国现行立法已经形成以专业鉴定为中心，鉴定人出庭质证和专家辅助人制度配套的专业问题处理模式。但此种专业问题的处理模式属于在借鉴大陆法系的鉴定制度基础上，同时借鉴英美法系的专家证人制度而形成的立法。此种模式存在以下争议：一是鉴定本身定位；二是专家辅助人的独立适用问题。根据现行立法的宗旨和通行的认知，鉴定制度在援引大陆法系立法例基础上并未改变鉴定的中立性，鉴定人本身定位于一种专业事实裁判者。但中立的鉴定制度最大问题是鉴定费的缴纳和法院依职权或基于申请而启动的鉴定存在根本性的矛盾。当事人最初基于客观证明责任的承担而缴纳

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鉴定费，当鉴定结果对其不利时，鉴定后续的出庭质证程序不具有往后延续的可能性。实践中“公鉴定”程序虽然本身的中立性可通过程序的设计予以保障，但鉴定费用这一瑕疵导致其在效力方面存在较大瑕疵。与此同时，在司法实践中广泛存在当事人自己要求鉴定机构作为的“私鉴定”，且现行立法对“私鉴定”并未予以关注，导致“私鉴定”在诉讼中处于何种地位存在较大争执。在专家辅助人的定位上，虽然现行立法将专家辅助人所发表的专业性质证意见作为一种当事人陈述的证据种类对待，但是根据现行立法并不能明确专家辅助人可否独立于鉴定而存在。申言之，即使在未进行鉴定的情况下，一 方当事人直接申请专家辅助人出庭，法院是否应该准许及法院针对专家辅助人的意见又如何处理皆不能明确。即便可明确专家辅助人独立适用的可能性，这会不会颠覆或架空我国现有的鉴定制度。这也表明仅仅通过一个“视为当事人陈述”的条文就规定了一个借鉴英美法系专家证人制度的专家辅助人制度是不能保障其正确而恰当的运行的。从司法实践的状况来看，专家鉴定人出庭的情况并不理想，专 家辅助人更是没有实现最初该制度设立的立法目的，这也使得我们不得不重新思考和设计相关制度及制度间的整合。

医疗侵权诉讼中过错这一评价性的法律要件以同行判断为主要的判断方式，判断的基本标准根据《侵权责任法》第58条的规定为现行的医疗法规或规章所确立的“合理医生”标准。同行判断成为医疗过错判断的最基本原则，这一原则也应该适用于因果关系这一要件的认定。然而在坚持同行判断的前提下，防止专家的事实判断权侵害事实裁判者所享有的事实认定权才是鉴定制度、专家辅助人制度等专业问题处理程序最为核心的问题。虽然有论者认为任何专业性的意见或者知识均只是作为一种证据资料供法官进行参考和采纳，法官享有最终的判断权。但该种观点并未具体指明法官与专家之间的权限划分，虽然从形式上明确法官享有最终的判断权，但法官由于非专业性的局限，导致该种判断权力很容易被专家架空。如何实质性地保障事实认定权由事实裁判者享有才是专业性问题处理程序设计的最根本追求的价值目标。以此目标为导向，本文认为若法官在不借助专业人士的帮助就能进行专业问题的认定时，则应该具有优先适用的功能。大陆法系典型代表之德国的表见证明理论应用于患者来证明医方的过错行为与其损害之间的因果关系成为了最恰当的说明。而相关专业问题实在不能由非专业的事实裁判者认定时，此时实质性专业问题的事实认定不得不让步于专业人士。那么，专家辅助人相对于鉴定人来讲，事实裁判者在专家辅助人的帮助下若能进行专业问题的处理而行使专业事实认定权的时候，这是专家辅助人相对于鉴定制度优势之所在。因此，本文主张以专家辅助人独立适用的改革为视角进行鉴定制度的改革，将鉴定制度作为专家辅助人制度的辅助制度。同时为了保障专家鉴定的公正性，现行法应该明确禁止“私鉴定”的启动和应用，仅认可“公鉴定”的证据资格。相关鉴定的缴费也应该由法院事先垫付，最后再根据诉讼的情况分摊给当事人。

具体到医疗侵权诉讼中，医方在证明具体的因果关系要件不存在时可首先申请本方的专业人士—医生出庭。患方可以直接申请专家辅助人出庭以进行专业性的对抗。法官只有在经过两者的专业对抗仍不能认定因果关系是否存在时，法院则可以直接依职权启动“公鉴定”程序，最后以“公鉴定”程序进行专业性因果关系的判断。此时事实裁判者可以“公鉴定”的鉴定意见为中心展开相关质证程序，以专家辅助人和医生出庭等方式进行辅助性的质证，最后由事实裁判者进行专业性事实的认定。以上内容便是笔者关于我国医疗侵权因果关系证明方式的基本探讨，当然还有待立法进一步确认及司法进~'步完善。

四、医疗侵权诉讼中因果关系要件证明的立法完善及司法走向

由于《侵权责任法》未针对医疗侵权诉讼中因果关系这一要件的证明责任进行分配，这一立法是否改变了先前《证据规定》所确立的医疗侵权纠纷中过错行为与损害结果之间的因果关系这一要件事实的举证责任倒置规则。理论上存在争议，实践中也存在各种差异性操作。笔者基于医疗侵权中过错医疗行为与患方损害之间存在的因果关系主要为专业性问题而导致患方无法证明的角度主张《证据规定》的 立法应予以延续适用。以此为基础，对立法、学术研究和司法中存在的初步证明制度进行分析，将其与大陆法系诉讼理论中的释明制度等同，以释明评价构建我国的初步证明制度。在医疗侵权中，因果关系举证责任倒置的启动需要患方承担医疗行为与其所受损害之间存在因果关系进行初步证明的责任。本文进一步指出该种初步证明的责任承担不属于医学专业的证明，仅仅需要简要就诊和受伤过程证明便可，法官进行简要的“低度盖然性”释明心证的评价后便可启动因果关系举证责任倒置规则的适用。本文在指出我国鉴定程序与鉴定费用缴纳存在矛盾

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的基础上，主张我国建立以专家辅助人出庭为主，“公鉴定”程序启动和应用为辅助措施的专业问题处理模式。具体在医疗侵权纠纷中，医方为负担其所承担的医疗过错行为与患方损害不存在因果关系的证明责任而证明因果关系这一要件事实不存在时，可通过专业医生出庭或其他医学专家出庭，并建议只有在双方当事人就专业问题争执不下，法官也无法形成最后专业性事实认定的心证时，可依职权启动“公鉴定”程序。而关于鉴定费缴纳的问题，本文建议先由法院预交相关“公鉴定”程序所需要的费用，等到双方当事人的责任清楚界定后，在具体的诉讼判决中再对鉴定费用进行分摊。

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On the Proof of Causality in Medical Tort Lawsuit of Our Country：From the Perspective of Tort Liability Act

HAO Fei

(Chinese Dongguan Branch, Guangzhou Arbitration Committee, Dongguan 523000, China)

A bstract ：S e v e r a l Pro-visions o f the S u p r e m e P e o p l e7 s C o u r t on K u id e n c e in d u i l P r o c e e d i n g s and T o r t L i a b i l i t y A c t have great controversy on the distribution of burden of proof in causality in medical tort law-su it.One point of view is that A rticle 58 of T o r t'L ia b ility A c t resto res the burden of proof for the causal relationship between the patient and the oth er.T h e other point of view is that the distribution of the causal relationship in the medical tort action is still in accordance with S e v e r a l P r o u i s i o n s o f the S u p r e m e P e o-p l e ?5C o u r t on K u id e n c e in d u i l P r o c e e d i n g s?,and the medical side bears no causal relationship of the b u r-den of proof.T o protect the p a tie n t,the burden of proof of non-existence of causality in medical tort dis-putes is borne by the medical side.In p ractice?ju d ge s for the causal relationship of the burden of p r o o f, the causal relationship should be determ ined through proof of the t a b le?expert adjuncts and identification s y s t e m.

K ey w ords ：medical tort la w s u it；causal relationship；burden of proof

(责任编辑：高牟实习编辑：杨改）