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董事长的权力与法律地位

董事长的权力与法律地位

付智慧CFA0801 200841081

摘要:

公司法定代表人制度是公司一项重要制度。新公司法中对于法定代表人制度的修改,扩大了公司的自治空间,削弱了董事长的权力,增加了经理可作为法定代表人的规定,但仍存在较大的不足。通过对我国公司代表制度及各国公司代表模式的分析,我国应当采取代表董事制度并完善代表人权力、义务、责任等制度的规定。

一、我国公司代表人权力、义务、责任的规定

旧公司法中赋予了公司法定代表人相当大的职权,董事长成为公司管理权的核心承担者。在公司治理机关的设置和职权划分上,采取了金字塔的结构:塔基是股东会,由公司的全体股东组成,并作为公司的权力机构决定着公司的所有重大事项。塔身是董事会和监事会,分别承担着事务的决策权和监督权,董事会是公司的核心和灵魂。塔尖是被称为公司法定代表人的董事长,能够不经授权直接代表公司。导致了董事长权力的扩大化。新公司法对董事长的职权方面的修订主要表现在:取消了公司董事长在董事会闭会期间行使部分职权的规定,限制了董事长在公司中的权力。原来的规定似乎将董事会当作公司的非常设的会议机构,而董事长是长设机构,而且把董事长置于高于其他董事的地位,形成董事会内部高低不同的等级差别;董事长作为股东会会议和董事会会议的召集人,不再具有不可替代的作用,有效应对董事长专制的情形;董事长不必然为公司的代表人,公司可以选择总经理为代表人,对于缓解公司经营活动的僵化具有积极的作用。在我国目前的情况下,公司董事长作为公司法定代表人的情形仍将普遍存在,因此,在我国仍采法定代表人制度的前提下,对董事长职权的限制也具有十分突出的作用。

二、公司代表制度及公司的组织架构

新公司法顺应公司治理的发展趋势,协调了公司权力的配置,完善了相应的权力、义务和责任的机制。它不仅摒弃了以人治企的做法,而且更多的考虑了我国市场经济中的众多经济主体的不同情况以及经济主体的平等地位。但是此次公司代表制度的修改也存在较大的问题。

新公司法采取的是法定代表制度的改良模式,即由公司章程确定公司董事长、执行董事、

经理中一人担任公司的法定代表人。增加了经理可以作为公司的代表的规定,但缺乏董事可以作为公司代表的规定。而新增经理可以作为公司的代表人,从公司的实际设置上看也就是指总经理。尽管经理作为公司的代表人具有立法先例,如德国的立法中允许公司章程规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。但是该种代表制度仍存在以下不足:首先,从经理和董事产生的角度分析,董事是经选举产生的,而经理是合同聘任的,经理不过是执行董事会决策的人员,而董事才是公司的执行机关和代表机关的组成成员。董事的地位要高于经理的地位。其次,从稳定性上看,董事相对于经理而言更具有稳定性,经理的流动性相对于董事而言也比较大,因此董事作为公司代表人选更具有合理性。再次,允许董事长作为公司的代表人,而排除董事可以作为代表人的可能性,容易造成董事会内形成董事长高于董事的地位的局面。同时,新公司法中也未对董事长兼任总经理做出禁止性规定,实践中董事长兼任总经理的也较多见,易造成权力集中于董事长手中。因此规定董事具有平等代表公司的权力,有利于董事会内部的权力平衡。我国公司法应该赋予公司更大的自治空间,增加全体董事都可以代表公司的规定。同时规定公司的章程可以规定董事或者经理可以单独代表、共同代表的规定,废除法定代表人制度的规定。这种规定对于激发公司的活力,平衡内部的权力设置具有积极的作用。

代表制度的模式选择,即选择代表制度类型,由谁担当代表人的问题。对此,学者存在较大分歧。多数学者认为应当废除原公司法定单一的代表制度,具体又分为董事会代表制和代表董事制,少数学者主张对原法定代表人制度进行改良的模式(我们仍称为“法定代表人制”)。第一种模式,董事会代表制。建立在严格的公司理论基础上的,认为公司的董事会是公司的代表机构和执行机构,所以当然地由公司的董事会代表公司,同时为了交易灵活性的需要,规定公司可以通过章程规定授权董事或者董事和经理作为公司的代表人。第二种模式,代表董事制。规定各董事(包括董事长)都有单独代表公司的权力,同时允许公司通过章程确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司。代表董事模式较为适合我国。从制度的传承上看,采取董事均可单独代表公司的形式是比较恰当的,此种模式有利于董事会内部的分权和制衡,这对于缓解我国目前公司内部权力过于集中的现状也具有重要意义。代表董事制相对比较灵活,适应商事活动效率的要求。有学者担心代表董事模式不利于交易的安全,认为交易的第三方需要事先查阅公司的章程规定,加大了交易成本且容易出现越权代表。实际上即使在存在越权的情况下,交易的第三方可以通过适用表见代表制度得到保护,需要做的是进一步加强公司内部对代表人的责任的追究制度建设。第三种模式,法定代表人制。认为我国的法定代表人制度是交易的安全和便捷上的需要,主张对法定代表人制度进行改

良,仍保持单独一人的代表,进行相关的制度的设置。笔者认为一人代表的确有其不可避免的缺陷,如不能满足公司较大规模的经营需要,权力过于集中不利于分权等。我国一股独大的问题短期内也不能得到有效解决,公司代表人权力过大并没有完全的解决。

三、新公司法对公司治理结构的完善

我国原公司法的股东大会职权空置、董事会功能异化、监事会形同虚设,造成公司治理结构失效。新公司法强化和明晰了股东(大)会、董事会和监事会各自职能权限,完善了公司治理结构。

原公司法董事长权力过大,造成在一定程度上由董事长把持董事会形成“内部人控制”的局面,伊利“高管事件”就是证明。新公司法关于董事会的规定大大削弱了董事长的权力,增加了其他董事的权力,同时在法律层面上引入上市公司独立董事制度,使董事会的结构更合理,职能更强化。

首先,减弱董事长权力。原公司法中董事长权力过大,具体表现在:一是董事长为公司法定代表,其他董事与经理不能代表公司从事相关活动,限制了公司活力。二是董事长因特殊原因不能召集和主持董事会时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。董事长“指定”常带有个人情感或意志,可能造成决策的“从众”现象。三是董事长拥有“主持股东大会和召集、主持董事会会议;检查董事会决议的实施情况;签署公司股票、公司债券”的权力和“在董事会闭会期间,行使董事会的部分职权”。新公司法对上述各项分别作了修改,减弱了董事长的权力。一是新公司法第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。公司法定代表人资格分散化将减弱董事长的控制力,增强公司活力。二是按照新公司法第一百一十条规定董事长不再享有“指定主持董事会人选”的权力,决策的“从众”现象可能消失。三是新公司法取消了董事长“签署公司股票、公司债券”权.同时取消了董事长在董事会闭会期间享有的部分董事会职权。新公司法中关于董事长权力减弱和董事会职能增强的规定有利于降低内部人控制的程度.有利于完善公司治理结构。

其次,新增董事表决制度。原公司法没有规定董事会的决议制度,新公司法在第四十九条和第一百一十二条都规定“董事会决议的表决,实行一人一票”。这表明董事会的决议可能由原来的董事长个人央策转变为现在的董事会集体决策。由于集体决策通常具有比个人决策质晕高的特点,因而董事表决制度使得董事会的决策职能强化。同时,董事会决议的表决制度使得董事会其他成员权力增加,决策积极性提高,从而使董事会职能强化。

再次,新增上市公司独立董事制度。原公司法没有关于独立董事的规定.中国证监会发布的《关于存上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定,独立董事的比例在2003年6月30日之前应达到1/3。新公司法在第一百二十三条明确规定“上市公司设立独立董事制度”。此项规定在法律层面上为上市公司引入了独立董事制度,对于提高独立董事地位,加强独立董事监督作用、优化董事会结构具有重要意义。

四、新公司法在公司治理结构方面的不足

国有股“一股独大”可能造成公司治理结构失效。

我国许多公司尤其是许多股份有限公司是由原国有企业经过股份制改造而成。国有股份公司一个突出的特征就是在股权比例上国有股占绝对或相对优势,即“一股独大”。国有股一股独大造成“所有者缺位”。在所有者缺位下,公司治理的股东会职权得不到有效实施。虽然新公司法在第六十七条规定国有资产监督管理部门可以行使国有独资公司的股东会职权,但是国有资产管理部门是政府机关,与作为普通民事行为的法人或自然人股东有本质区别,前者仍然缺乏人格化代表,监管动力仍然不足。另外。此规定只是针对国有独资公司的,对于非独资的国有股份公司,在所有者缺位下该怎样行使股东会职权不得而知。

国有股份公司在股东会职权得不到保障的前提下.公司治理结构可能失效。这是因为在国有股一股独大下,董事会成员的任命带有行政色彩,董事会享有部分股东会职能,权力过大。新公司法第六十八条规定国有独资公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派,并规定有职工代表,但由于投有确定职工代表的具体比例,仍有可能使董事会决策有利于政府的某些部门而不利于公司的长远利益。再加上监事会成员的行政任命,就有可能导致实际上的政企不分,使得公司治理结构失效。

五、“国美事件”案例分析

(一)、委托代理理论与公司治理结构

一般而言,股东大会选举产生董事会,董事会聘任经理人,委托代理链中的董事会处于公司治理的核心地位,而良好的激励与约束机制可以促使经理层积极地通过自身利益的实现来最大化利益相关者的利益,防止经理层有意侵害各方利益相关者的利益,恰当的任免机制和执行保障机制可以尽可能地让有能力的经理层做出有利于公司长远发展的科学决策。同时,科学有效的监督机制是实现公司治理目标的重要保证。然而实际中,第一大股东往往更乐于建立一个完全听命于自己的董事会,因此无意于改善董事会构成、独立董事制度、董事

会结构、董事会运行状况及董事激励,类似于其对董事会的态度,为了加强对公司经营管理的操控,第一大股东可能并不希望通过完善经理层任免制度、执行保障和激励约束去造就一个对其而言太过强势的经理层。并且,当前多数上市公司的监事会治理机制薄弱,第一大股东和在其操纵之下的上市公司很大程度上可能只是被动地满足相关法律法规的要求,敷衍了事。而大股东的自利和压制行为,也很有可能引起董事会及经理人的不满,出于利益最大化的动机,他们完全有可能做出不利于股东和公司的自利行为,加之有效监督的缺乏,难以保持大股东、董事和经理人关系的稳固和持久,从而对于上市公司造成不良影响。从以上分析看出,公司治理结构如果只包含股东大会、董事会及经理人,他们容易出于自利的动机,做出符合自己利益最大化而损害其他利益相关者甚至是公司整体利益的行为,因此相应的监管机制的建立显得十分必要。

(二)、“国美事件”暴露的问题及建议

我们看到,作为国美的大股东,黄阳裕过多地谋求个人利益最大化,而忽视了公司整体及其他利益相关者的利益,这既是道德责任感的缺失,更是监管机制缺失造成的结果。陈晓不仅是经理人,也是持有一定股份的股东,这无疑会模糊他的身份和行为动机。由于中国公司治理结构照搬美国模式,模糊了决策权与执行权之间的分野,在董事会之中既有代表股东的董事,也有代表职业经理人的董事,他们相互提防对方侵害自身利益,于是发生了国美事件。究其原因,中国上市公司的治理结构存在明显缺陷,由于没有监事会这样明确代表股东的机构监督经理人甚至是大股东的行为,使得他们谋求私利的行为得以进行,也导致大股东和经理人之间的矛盾不可避免。因此无论事件的表象如何表现出来,我们应该看到国美事件反映出来的一些本质问题。在上市公司治理中,寄希望于个人的道德约束来经营企业,是种危险的做法,我们可以借鉴德国企业公司的治理结构,自上而下设立股东大会、监事会、董事会,监事会主要代表股东的利益,负责审核企业的发展方向、做出的重大决策,并对董事会进行监督,董事失职时监事会有权罢免董事、撤换董事长。通过监管机制的建立,来控制上市公司的经营管理风险。