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《叔向使诒子产书》的法理学解读

法律规则、社会规范与转型社会中的司法

——评于明的《叔向使诒子产书的法理学解读》

孔令之

内容摘要:从现代法理学的视角看待子产与叔向的言辞与追求,我们会发现,无论是传统的“议事以制”,还是子产的“铸刑书”,都并非仅仅着眼于法律对于民众的威慑,而是旨在追求不同社会结构制约中的司法效率和司法公正的最佳绩效。而叔向所警惕的“争心”,也并非基于传统的“保守”。

《左传》中记载的晋国大夫叔向与郑国执政子产的一次对话,被视作中国历史上首次“公布成文法”的基础史料、而新中国成立以来,通行的观点认为,子产的“铸刑书”,在很大程度上,限制了“奴隶主贵族任意刑杀的特权”,因而代表了新兴地主阶级和广大劳动人民的利益需求;而作为“著名的保守派贵族”,叔向之所以反对“铸刑书于鼎”,则是为了“使人民经常处于‘刑不可知,而威不可测’的极端恐怖中,以便奴隶主贵族能够继续独断专行”。

但该论文作者于明认为:结合春秋时代社会转型的历史背景,叔向的“议事以制”并非为了维持法律对于民众的威慑,而是一种更具经济学效益的最优化选择;同时,子产的“铸刑书”行为也不仅仅在于打破法律的神秘主义,而是更多的为了解决转型社会中的司法效率和司法公正的问题。

首先,作者重新理解了“议事以制,不为刑辟”。传统的理解是:采取这一制度,首先是诉诸历史的权威,其次是基于对造成“民有争心”的后果的分析。“议事以制,不为刑辟”被视作一种不制定或不公布法律的“秘密性”,但众多史料表明,子产“铸刑书”并非是中国公布成文法的开端,春秋之前就有以文字形态存在并通过一定形式公之于众的法律。

因此,作者支持了另一种解释:所谓“不为刑辟”实际上是指不存在“罪状”与“刑罚”严格对应的法律规则。同时,作者认为,在叔向所谓的“议事以制”的背后,实际上是强调了对于“习俗传统”或“常人情理”等社会共同体内的“自发性”规范的接受和认可以及官员的考量和运用。换句话说就是,西周时期的“法官”,在定罪量刑的过程中,确乎遵循了一些相对确定的裁判规范;但它们并非严格确定的成文规则,也不来自于统治者有意识的制造或“立法”(legislation),而是更多的是一种对共同体内自生自发的“社会规范”的认可和采用。在这个意义上,它们或许更接近于近代西方学者所概括的“活法”(living law)。

但作者又对现有的解读存在疑问,一个根本的质疑,是无论“罪刑分立”还是“秘密法”的解读角度,其实都将“议事以制,不为刑辟”的目标归结为一种“刑不可知,其威不可测”的传统策略,都将百姓放在了一种对统治者的高度恐惧之中。也就是说,现有解读归根到底都是对奴隶主阶级的法律特权的维护。因此,作者将“议事以制,不为刑辟”放回到西周时期的历史语境之中重新审视,得出了“议事以制”其实是西周以来的“世代稳定”和“小国寡民”的社会结构所面临的基本问题的语境化回应,是在信息传递稳定和信息费用较低的条件下一种“立法”与“司法”的效益最大化。

首先,从时间的维度上,农耕社会的安土重迁导致人口流动少,耕种的土地也很少发生变化,生产力低下和社会的公有制使纠纷很少发生,且案件的事实大多构成简单且相似,

司法中很少出现疑难案件。其次,从空间的维度来看,西周的统治是通过分封制度完成的。因而单个的诸侯国均处于“小国寡民”的状态,造成“小型社会”的熟人化,内部成员同质化,更容易形成相对统一的礼俗与社会规范,并降低了获取相关案件事实的信息成本。

现代的一般理论认为:明确的规则更有利于减少司法官员处理信息的成本;而未经阐明的社会规范,由于自身含义的模糊,往往导致“司法”成本的增加。但由于西周时期以上分析的特殊格局,“议事以制”恰恰大大节省了司法成本。因此,在西周时期特定的历史语境下,无论对社会“自生性”规范的接受,还是以“语言”作为信息载体,都更有利于法律的整体资源的优化配置以及维持司法判决总体上的公正如一。

再来看叔向反对“铸刑书”的第二个理由:“惧民之有争心也。”传统的理解是:“争心”是指由于严格成文规则的颁布,使得老百姓都通晓了法律,因此,当司法官员枉法裁判之时,人民即可以“据理力争”,以维护“民众的基本人权”,并以此对抗奴隶制贵族的“独断专行,擅作威福”。但是稍一推敲,这种解释就是站不住脚的。且不说当时的教育水平能让多少老百姓有能力将这些条文作为捍卫自己的武器,至少我们根本无法理解老百姓的“据法力争”,何以会导致“弃礼而征于书”以及“乱狱滋丰,贿赂并行”的局面。

因此,作者对此提出了两点可能的解释。

其一,将“民之争心”视作国民之间为了争夺不法利益而出现的“机会性违法”行为。即认为法律规则的“阐明”同样无法预测变革社会中可能出现的“新型”案件,因而依然无法完全解决法律规范相对于社会需求的“滞后”(法之设文有限,民之犯罪无穷。为法立文,不能网罗诸罪。)。而“铸刑书”有排除了一般的“社会规范”进入到司法裁决中,从而可能进一步导致部分国民“机会性违法”(倚公法以展私情,附轻罪而犯大恶,是无所忌而起争端)的增多。另外,“铸刑书”还可能与传统“社会规范”产生某种背离,甚至在一定程度上破坏这个社会中依然有效的传统的社会秩序。法律规则的这种超前,使得许多原本违反“社会规范”的行为越来越多的不再被视为犯罪(礼之所愆,非刑之所禁),并向社会传递一个负面的信号,引诱更多的人利用法律的“漏洞”谋求自身利益的最大化。作者认为,在这个意义上,“铸刑书”如果离开了对社会“自生秩序”的维护与尊重,非但“不能及子孙”,即便是单纯的“吾以救世”,也同样难以实现!

其二,将“民之争心”理解为:“不同意见或者观点的争议”。也就是对“成文规则”的语义理解和文意解释所产生的“分歧”与“争议”(所谓“锥刀之末,将尽争之”)当然,这种理解是基于春秋时期“士”阶层的崛起,越来越多的平民知识分子可能参与到对司法判决与法律解释的“争议”之中的基础上的。造成这种可能的因素有两个。一个因素是“文字”的局限,文字的传情达意是不完全的,相反,由于是“间接的传递”,还可能是问题进

“文字所要传达的情意是和当时当地的外局相配合的。一步复杂化。正如费孝通先生指出的:

你用文字把当时当地的情意记了下来,如果在异时异地去看,所会引起的反应很难尽合于当时引起的反应。”文字之成为传情达意的工具常有这个无可救药的缺陷。另一个更重要的因素是法官的法律解释权的丧失,导致即使“规则”出现漏洞,法官也无法变通,从而造成个案的裁判结果在“实质上”的不公。再由于当时社会异质化程度的加深,“社会共识”的碎裂,是法律的确定性与权威性也更难以实现。

作者将叔向所说的话均放还到西周的特定历史语境中,当然是可以的。事物本身没有绝对的好坏区别,该不该“铸刑书”其实要考虑的是究竟何者才能使利大于弊。在当时转型社会的背景下,西周时期建立的宗法制体系崩溃,社会激烈动荡,思想领域异常活跃,封建法制开始形成。查阅史料后我发现,春秋始于公元前772年,而子产“铸刑书”是在公元前536年,也就是春秋中叶。而此时,中国处于一个怎样的状况呢,诸侯国的数量由春秋初年的一百四十余国减少到了只剩下十余个大国,领土面积和人口数量都大幅增长(以攻战之故,土之博,至有数千里也;人徒之众,至有数百万人。)。也就是说,和论文中分

析的一样,西周时期的“小国寡民”在当时已经不复存在了,且由于连年的战乱以及由铁器的广泛使用带来的生产力的发展,使得人口的迁徙变得相对频繁,以往的“熟人化”社会也已经不复存在了。这就让我想起了罗马帝国的《万民法》,公元前27年罗马帝国建立后,为了对庞大帝国中的异族人进行有效的统治,《公民法》已经不能解决多名族以及广大疆域带来的各种复杂问题,因此有了《万民法》存在的必要性。在春秋时期,同样,随着诸侯国的兼并,外邦人的融入使一些原本被视为“天然正当”的习惯法变得不再那么合适。举个简单的例子,甲的国家吞并了乙的国家,甲按照本国的风俗对乙实施了一些行为,而在乙原本的国度,这种行为被认为是不正当的。这就导致在甲眼中的“天然正当”,在乙的眼中恰恰是一种伤害,此时如果乙上诉甲,很显然,法官无论按照甲地的风俗还是按照乙地的习惯来裁判这个案子,都会造成司法“实质上的不公平”,于是,一部明确的,高于一切“地方自生性社会规范”的“万民法”就自然而然的被推上了舞台,这也就是子产“铸刑书”产生的必要性中的“社会演进因素”。

与此同时,急剧的社会变革导致了传统礼制秩序的危机(礼乐崩坏)加上“熟人化社会”的消失,造成了案件事实的复杂化,法官获取案件事实信息的成本急剧扩大,这也导致法官在审理过程中任意裁剪事实和滥用司法裁量权的可能,从而使司法日益丧失了稳定性和准确性,造成司法不公。

因此,尽管“铸刑书”可能导致某些人觉得“断狱不平,轻重失中”,但法律作为一种普世价值从来只能解决大多数人的问题。而显然,子产“铸刑书”的行为相对于叔向所坚持的“议事以制,不为刑辟”更具有历史语境中的合理性。而叔向的主张,恰恰是没能看到社会大环境的变化,过分强调了祖宗流传的方法,这不能说不是一种片面的保守。这也就是为什么其他各个诸侯国在子产“铸刑书”之后,也相继颁布了成文法,存在必然有它的合理性。诚然,由于人类远见的局限,语言在传情达意中的模糊性,使得大部分立法只能以一种极不完备的形式加以颁布,但显然,在当时的历史语境下,一个没有法律或任由各种“自生性社会规范”相互冲突的社会是人们更不愿意看到的。

最后,正如作者所说:一个处于剧烈变动中的社会,成文法往往能够在较短的时间内完成法律的更新,从而在最大限度上保证人们对于法律理解的大致统一。但同样,我们也要更清醒地反思这种对“法条主义”的迷信所可能带来的争心和弊端。这样一种启示,或许构成了我们对于当代中国“普法型法制”的反思,促使我们进一步思考“法律人之治”对于转型中国的秩序的构建所具有的特殊意义。无论子产的毅然,还是叔向的担忧,都依然对于当下的中国具有现实意义。至少,他们所提出的问题都还依然存在。