张明楷_刑法与法益侵害说
刑法与法益侵害说
张明楷
内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻
法益侵害说。
关键词：新刑法法益保护法益侵害说
一、法益侵害说概述
从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。
首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。
权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。
法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一
观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。
义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。
折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保
护对象的，因此，可以将犯罪的核心理解为法益侵害，法益侵害说基本上是妥当的，对法益应理解为法所保护的利益。但是，刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪，许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。例如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等，就对个人财产的侵害这一内容上说，都具有共同的特征，但由于侵害的样态不同，而属于不同类别的犯罪。因此，作为犯罪本质的法益侵害、威胁，包含了侵害的方法与种类等。进一步考虑，应当承认犯罪有违反义务的一面。例如，尽管侵害的法益完全相同，但在不纯正身分犯中，对身分犯的处罚重于非身分犯，如果无视身分者的义务违反，仅仅根据法益侵害这一点，则难以对此作正确说明。再如，业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪，也是因为违反义务的程度不同。于是，犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁，同时也是对一定的法的义务的违反。
其次，关于违法性的实质，存在法益侵害说与规范违反说的争论。违法性可分为形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范，这样理解显然没有错误，却没有说明违法性的实体，而且是同义反复，用违法来解释违法，人们不能不进一步追问：“法规范禁止什么允许什么？”“法规范为什么禁止某种行为？”于是出现了实质的违法性论，它是用违反法规范以外的实质根据来说明违法性的。
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如，李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦茨格（Mezger）认为，违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险。泷川幸辰认为，违法性的实质是对“被害人利益”的侵害；佐伯千切说，违法性的实质是对国家、团体、个人的“生活利益（即法益）的侵害或者威胁。”前田雅英说：“国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为‘导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为’（法益侵害说）。法益是指应当由刑法来保护的利益。”
规范违反说（也称法规范违反说）则认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。
其先驱者宾丁（Binding）指出，犯罪不是违反刑罚法规，而是违反在论理上先行于刑罚法规的不成文规范（即作为刑罚法规前提的规范，如刑法中的禁止杀人规范，就是根据事先已经存在的不得杀人的不成文规范制定的）。宾丁的规范违反说，一方面将规范本身的内容实质化，另一方面从实质上把握违法性。麦那尔（M．E．Mayer）一方面受宾丁的规范论影响，同时又发展了宾丁的观点，认为违法是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。日本的小野清一郎认为，违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反”。团藤重光则指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。在规范违反说看来，刑法规范的背后是社会伦理规范，所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范。
本文打算将上述关于犯罪本质的争论与关于违法性实质的争论，归纳为对犯罪本质的争论进行讨论。从内容上说，现在没有人赞成权利侵害说与义务违反说，所以，前述关于犯罪本质的争论，主要是法益侵害说与折衷说的争论，而折衷说论者在违法性问题上一般采取规范违反说（如日本的团藤重光、大家仁等）。而且前述有关犯罪本质的法益侵害说与有关违法性实质的法益侵害说，内容完全相同。从犯罪论体系上说，大陆法系国家刑法理论的通说认为，构成要件是违法类
型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，因此，违法性的实质也是构成要件的实质，因而结局成为犯罪的本质。从论述方式来说，国外一些刑法学者，有时也将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题来论述。例如，有的学者在论述“犯罪的本质”时，介绍权利侵害说、法益侵害说、规范违反说与义务违反说；有的学者在讨论“犯罪的实质”时，介绍法益侵害说与规范违反说。从我国刑法理论的现状来说，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，而犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性，故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性；在我国，违法性仅是形式的违法性，而违法性与社会危害性是统一的。因此，如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑，实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论。我国没有人主张犯罪的本质是侵害权利或违反义务，而是一致肯定犯罪的本质属性是社会危害性，这便是侵害法益。另一方面，尽管没有人提倡规范违反说，但实际上在某些方面却留下了这一学说的痕迹。因此，笔者下面一方面将上述观点归纳为对犯罪本质问题的争论，另一方面仅在法益侵害说与规范违反说之间进行讨论。
上述关于犯罪本质以及违法性实质的争论，与新旧两派本身的对立没有直接关系。旧
派中既有采取法益侵害说的（如麦茨格、泷川幸辰），也有采取规范违反说的（如麦耶尔、小野清一郎）；新派重视行为的反社会性和离开社会常规的脱轨性，尤其是在推进实质的违法性论方面作出了贡献。例如，李斯特是德国的新派代表人物，他发展了法益侵害说；牧野英一是日本的新派代表人物，实际上推进了日本的法益侵害说。
法益侵害说与规范违反说虽然不涉及学派之争，但也不只是单纯形式上的争论，而是关涉到刑事立法测法理论与审判实践上的一些重大问题。
首先，法益侵害说与规范违反说对刑罚处罚的界限与实质标准存在分歧。“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异。但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，到因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通好、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化，因为这些行为虽然违反社会伦理，却没有侵害任何法益。“但是，法规范违反说的基础在于‘刑法是伦理、道德的最低限度’的观念。即刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为，刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范。其结果，法规范违反说无论如何都容易形成为：与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了‘伦理’、‘道德’而受处罚，这是必须注意的。两说的对立点在于，‘国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为’是否处罚的对象。从另一角度来考虑，‘伦理’本身是否应当成为刑法上的法益。因此，规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪。在这个问题上，英国的史蒂芬（Stephen）与密尔（Mill）曾展开讨论，后来，德富林（Devlin）与哈特（Hart）之间展开了新的争论。德富林赞成史蒂芬的观点，认为刑法有维持社会伦理的任务，应当处罚反伦理的行为。与此相对，哈特支持密尔的观点，认为原则上只有在行为侵害了他人利益的情况下才能动用刑法。后来，英国根据法益侵害说，将一些没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪实行了非犯罪化。“德国也可以看到同样的对立。例如，威尔采尔（Welzel）在其刑法教科书中说：‘刑法的任务在于保护基本的社会伦理的心情
（行为）价值。’与此相反，制作刑法修正代替草案的年轻教授们，批判‘刑法的伦理化’，认为‘刑法是为保护法益服务的’。”与此密切联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害具有程度差异，只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理。而规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者对法秩序的精神、目的的违反，于是只有违法与不违法的问题。而且，由于违法是违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。这显然会扩大刑法上的违法范围，进而扩大刑罚处罚范围。
其次，法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离，因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，什么伦理正确并不十分明确，什么是“国家的法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”，界限并不清晰。如果刑法与伦理没有分离，那么，就会造成刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性。另一方面，伦理价值具有多样性，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异。再者，刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得己的社会统制手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过份要求，而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。因此，刑法与伦理道德必须分离。规范违反说主张刑法与道德不可分离。这从前述麦耶尔、小野清一郎、团藤重光等人的论述就可以看得清清楚楚。这也是后期旧派与前期旧派的一个重大区别。即前期旧派将法律与伦理严格区分，后期旧派则将法律与伦理同等看待。
再次，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法性。而规范违反说则往往强调行为无价值。因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，在违法判断上必然重视行为的反伦理性，而伦理主要“支配人们的内心生活与动机”，关注的是内在性，故行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。
最后，在其他许多争论问题上，法益侵害说与规范违反说都会得出不同结论。例如，关于未遂犯（危险犯）与不可罚的不能犯的区分标准。持法益侵害说的人一般主张以科学法则为标准判断行为有无危险（所考虑的是行为客观上是否可能侵害法益）；而持规范违反说的人通常主张以一般人的认识为标准判断有无危险（所考虑的是一般人是否认为有危险）。再如，对于偶然防卫致不法侵害者死亡的，持法益侵害说的人一般认为无罪（考虑结果的合法性）；而持规范违反说的人通常认为成立杀人既遂（考虑行为的反伦理性）。又如，对于伪证罪中的虚伪证明，持法益侵害说的人说，作出的证言违背客观事实时才是虚伪（考虑结果没有妨害司法）；而持规范违反说的人则说，只要证言内容违反了证人的记忆就是虚伪（考虑行为人主观上有恶意）。如此等等，举不胜举。
那么，我国的新刑法采取了哪一种学说呢？
二、新刑法对法益侵害说的认同
在我看来，新刑法从许多方面认同了法益侵害说，主要表现如下：
第一，在修改刑法的讨论过程中不少人提出增设通奸罪、卖淫罪、乱伦罪等以违反社会伦理为内容的犯罪，但没有被新刑法采纳。也有人提出增设吸食毒品罪，同样不被新刑法所取。这足以说明新刑法没有以行为的反伦理性作为决定处罚范围的界限，因而没有采取规范违反说，而是采取了法益侵害说。从表面上看，
新刑法增设了大量犯罪，可谓实行了大量的犯罪化，但大量的犯罪化不是采取规范违反说的结果，而是以其行为严重侵犯了合法权益为实质根据的。法益侵害说往往主张非犯罪化，但如前所述，那是针对没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪等没有侵害法益的行为而言，故不能认为新刑法否认了法益侵害说。
第二，新刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这说明，刑法的任务与目的是保护合法权益（法益），而不是对社会伦理规范或伦理秩序的保护。第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这表明，犯罪的本质是一定的社会危害性，而社会危害性的内容是对合法权益的侵犯。这两个规定从正反两个角度肯定了法益侵害说。
第三，新刑法对某些具体犯罪所属类别的调整，也突出了以保护法益为核心，因而突出了犯罪的本质是侵害法益。例如，虐待被监管人罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，旧刑法将它们规定在渎职罪一章中，实际上强调的是这种行为违反了监管人员与邮政工作人员的职责义务。而新刑法将它们纳入到侵犯公民人身权利民主权利一章中，说明这两个罪的本质分别是对公民人身权利的侵犯与对公民民主权利的侵犯，清楚地表明新刑法认同了法益侵害说。
第四，新刑法第140条将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中的违法所得数额修改为销售金额（还有几个条文也是如此）。从形式上说，这样修改是因为司法解释上的差异，导致了执法上的混乱：“以非法的实际收入计算‘违法所得’实际上等于给那些违法犯罪分子‘开工资’，而且在实践中也难以操作和适用”。但我认为，实质原因是，将违法所得数额规定为犯罪构成要件（特别是在违法所得数额与行为所造成的损害数额之间不一致的情况下），容易使人们认为犯罪的本质就是违反伦理规范（行为人以不法手段获得利益），然而，在违法所得数额与销售金额之间，更能体现或说明生产、销售伪劣商品等破坏市场经济秩序罪的社会危害性程度的，显然是后者而不是前者。因为即使行为人花费重大成本生产、销售伪劣产品，结果获取的利益很小甚至没有获取利益，其行为也破坏了平等竞争的市场经济秩序。销售金额多法益侵害性便重，销售金额少法益侵害性便轻；在某种意义上，我们也可以说违法所得数额多法益侵害性便重，但决不能说违法所得数额少法益侵害性便小。因此，将违法所得数额修改为销售金额，实际上具体地肯定了犯罪的本质是侵害法益。刑法第140条所规定的销售金额标准没有差别地适用于自然人与单位，也说明采取了法益侵害说。因为不管是自然人还是单位，其销售伪劣产品的金额达到5万元时，尽管行为人得到的利益数额会有很大差距，但这种行为对市场经济秩序的破坏，对消费者权益的侵犯却没有改变。如果认为犯罪的本质是违反社会伦理，那么，对单位生产、销售伪劣产品的，或者不处罚（因为不是为了个人的私利，不具有反伦理性），或者规定较高的数额，但刑法并没有作出这样的规定。不难看出，其他类似条文对单位主体与自然人主体规定相同的犯罪数额标准，其精神也在于强调犯罪的本质是对合法权益的侵犯。
第五，新刑法为了使具体犯罪的构成要件进一步明确，对新增加的犯罪以及旧刑法中已有的部分犯罪，突出了犯罪结果的规定（有的是在“情节严重”之前突出了犯罪结果的规定）。例如，第288条增设的扰乱无线电通讯管理秩序罪，要求“干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果”；第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，要求“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”；第223
条规定的串通投标罪，要求“损害招标人或者其他投标人利益，情节严重”。类似这样的规定，都说明新刑法所重视的是行为对合法权益的侵犯，而不是对伦理道德秩序的违反。
新刑法对法益侵害说的认同，值得称赞。
首先，以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限，可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。如前所述，规范违反说认为犯罪的本质是行为违反作为法秩序基础的社会伦理规范，容易形成凡是违反伦理的行为都作为犯罪处理的倾向；而且，社会伦理规范的范围总是广于法律规范的范围，因此，以行为违反社会伦理规范作为犯罪实质标准的规范违反说，容易扩大刑法处罚范围。与此相反，法益侵害说必然导致限制刑法处罚范围。因为根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。我国刑法历来实行惩办与宽大相结合的刑事政策，力求控制处罚范围。显然。采取法益侵害说符合我国的基本刑事政策。德国、日本学者常常批判规范违反说扩大处罚范围的一面。但我认为，规范违反说在某些情况下也有不当缩小处罚范围的一面。如后所述，某些行为本身严重侵害了法益，但由于其行为的反伦理性不明显（如行为人出于善良动机，不是为了私利等等）而不当犯罪处理。另一方面，由于现代社会的伦理价值观具有变易性、多样性，社会伦理规范具有不成文性，故规范违反说往往使刑法的处罚界限不明确。而法益侵害说以行为是否严重侵犯了法益为标准，刑事立法在确定犯罪的范围时、刑事司法在认定犯罪时，不是考虑（至少不是主要考虑）某种行为是否违反没有明确界限的社会伦理，而是考察是否严重侵犯了法益，法益又是成文法律明文规定需要保护的利益，这便使处罚界限明确。
其次，采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。刑法的法益保护机能与自由保障机能常常表现出对立的局面。越是强调保护法益的机能，越容易损害自由保障机能；反之，越是强调自由保障机能，越不利于法益保护。规范违反说以行为违反社会伦理规范为根据确定处罚范围。一方面，这对于法益保护并没有多大的意义，另一方面也过于限制公民的自由。但坚持法益侵害说，则可以尽量使刑法的上述两个机能同时得以充分发挥：行为侵害或者威胁了法益，是适用刑法的根据，这本身就是以保护法益为目标的；另一方面，法益是法所保护的利益，公民可以通过成文法事先知道什么利益受法律保护，从而知道侵犯这种利益的行为是违法行为，公民的预测可能性增强了。公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性，预测可能性的增强意味着自由的扩大：只要不侵犯法律所保护的利益，便不受法律的干预；公民可以具有自己的伦理价值观念，可以在成文法律允许的范围内实施任何行为，这便保障了公民的自由。
再次，采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德。法律与道德的关系，一直是法哲学上争论的问题。但无论怎样，法律关注外在性、道德关注内在性的区别是应当肯定的。对法律（尤其是刑法）与道德进行这样的区分，可以防止法律
干预公民生活的各个角落，；可以维持“犯罪是行为”的命题，从而将犯罪限定在人的行为之内，不致使思想也构成犯罪；可以使犯罪的范围更为明确；可以使罪刑法定原则得以贯彻实现。而要肯定刑法与道德的区别，就必须采取法益侵害说，将犯罪的本质限定在侵害法益。如果采取规范违反说，则必然否认刑法与道德的严格区分，从而导致上述混淆法律与道德的不良后果。
又次，采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。如前所述，大陆法系国家刑法理论上所说的实质的违法性大体上相当于我们所说的社会危害性。在我国，犯罪构成是社会危害性的法律标志，正确评价行为的社会危害性对于刑事立法与司法起着重要作用。从刑事立法上看，立法者不是根据法律而是根据法律外的因素评价社会危害性；从刑事司法上看、司法人员根据法律规定评价社会危害性。但是，刑法规定了多种多样的影响社会危害性的因素，因此，如何评价社会危害性，关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度。坚持法益侵害说，意味着法益的价值（重要性）、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用，而行为人的主观恶性，则对社会危害性起次要的影响作用。进行这样的评价，也有利于控制刑法的处罚范围与处罚程度。例如，对于意欲使用砒霜杀人而实际使用了健身药品，意欲杀害他人而实际上对方已经死亡的，由于行为本身没有侵害合法权益的危险，故应认定为无罪，而不能仅仅根据行为人的主观恶性认定为犯罪。再如，对于偶然防卫与意欲犯强奸罪却实际上奸淫自己妻子的行为，充其量只能认定为犯罪未遂，而不能仅仅根据行为人的主观内容认定为犯罪既遂。
最后，坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范。由于刑法的任务与目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因此，坚持法益侵害说，有利于我们在把握了刑法精神与犯罪本质的前提下理解和适用所有的刑法条文。这正是我国刑法理论与司法实践的方向。
三、刑法理论与司法实践的方向
我国刑法理论没有将违法性分为形式的违法性与实质的违法性，在犯罪特征中所讨论的违法性，只是形式的违法性，所以，理论上没有形成法益侵害说与规范违反说的争论。但我认为，这只是表面现象，因为法益侵害说与规范违反说争论的实质在于法律是否保护伦理的问题，而这一点在刑法理论与司法实践上不可能没有反映。我认为，规范违反说在我国主要表现为自觉或者不自觉地认为犯罪的本质在于犯罪人获得利益，意味着主要考虑行为人主观上想得到和客观上已得到不属于自己所有或应有的东西，即主要考虑行为人自私自利的一面，这正是从行为违反了社会伦理规范角度而言。或许有人会问，既然理论上没有任何人主张规范违反说，怎么会有规范违反说的反映呢？这是因为，规范违反说将法律与伦理同等看待，重视行为对社会伦理规范的违反；而我国的历史传统就是将法律与伦理同等看待，这种传统不可能不影响人们对犯罪本质的看法。
“有利益的地方就有犯人”（Ubi commodum，ibi auctor．）的格言，字面含义相当明确，但是我们至少可以从两个侧面进行理解：一方面，犯罪人都是为了取得利益而犯罪；另一方面，犯罪行为都侵犯了他人利益。在通常情况下，犯罪人获得利益与被害人损失利益是等同的，但在不少情况下，二者却不完全一致，即在犯罪人事实上没有获得利益的情况下，被害人的利益却受到了侵害。于是，视角应当放在何处仍然是刑法理论与司法实践面临的重要问题：刑法的目的是保护合法权益（保护法益）、还是禁止犯罪人获得利益（保护伦理秩序）？犯罪的本质侵犯合法权益（侵害法益）、还是犯罪人获得利益（违反规范）？在定罪与
量刑时，是注重犯罪行为所侵犯的利益、还是注重犯罪人所获得的利益？
既然新刑法肯定了刑法的任务与目的是保护法益、犯罪的本质是侵害法益，采取了法
益侵害说，那么，犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益，以及其他违反社会伦理规范的表现，就不是重要问题。即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。或许有人认为，有的刑法条文规定了某些犯罪的成立要求行为人主观上出于追求利益的目的，客观上已经获得一定利益，这说明还是要考虑犯罪人主观上对利益的追求与客观上所获得的利益。但是，我认为，刑法作出这些规定，或者是为了使构成要件所反映的对法益的侵犯性达到犯罪程度，或者是为了区分此罪与彼罪。例如，高利转贷罪，刑法要求行为人主观上“以转贷牟利为目的”，客观上，“违法所得数额较大”。这是因为，一方面，如果主观上不是“以转贷牟利为目的”，客观上就不可能实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，也就不可能侵犯金融秩序。另一方面，如果客观上不是“违法所得数额较大”，就表明对金融秩序的侵犯性没有达到犯罪程度。因为在本罪中，违法所得数额要么说明行为人转贷资金多，要么说明转贷利率高，因而直接与行为的危害性成正比。所以，作出上述规定仍然是为了保护金融秩序。再如，刑法规定，集资诈骗罪必须出于非法占有的目的。如果不作出这样的规定，该罪与非法吸收公众存款罪就难以区分。集资诈骗罪之所以重于非法吸收存款罪，从表面上看是因为，前者的行为人出于非法占有的目的，而后者的行为人没有该目的；但实质上是因为，就对金融秩序的破坏而言，前者重于后者；就对财产的侵犯而言，前者是永久性地侵害了他人财产，后者只是暂时地侵害了他人财产。所以，前者对法益的侵害重于后者。显然，即使在某些情况下刑法对行为人主观上追求利益的目的与结果作出了要求，我们也要领会其背后的实质是对法益侵犯性的要求。但是，刑法理论与司法实践在这方面出现了偏差，下面联系几例进行讨论。
例一：刑法理论上一般将犯罪分为形式犯与实质犯，通常认为，所谓形式犯，是指只要求实施构成要件行为，而不要求对法益造成侵害或者威胁的犯罪；所谓结果犯，是指构成要件以对法益造成侵害或者威胁为内容的犯罪。在这种观点看来，刑法规定禁止形式犯就是为了禁止形式犯，或者说，禁止形式犯是因为行为人的单纯不服从，或者是因为该行为违反社会伦理规范，除此之外没有保护法益的目的。这就奇怪了！人们不禁要问：难道只是因为立法者对形式犯看不顺眼才规定禁止它的吗？答案显然是否定的。如果我们意识到刑法的目的是保护法益，意识到刑法分则的所有条文都有其保护的法益，意识到符合犯罪构成要件的行为都是对法益的侵害或者威胁，那么，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。事实上，人们所说的一些形式犯，对法益也具有侵犯性，只不过实质犯所侵犯的是特定的法益，而形式犯所侵犯的是不特定的法益。
与此相联系的是，刑法理论上有一种观点认为，刑事犯（自然犯）与行政犯（法定犯）的区别在于：刑事犯侵害或者威胁了法益，而行政犯只是单纯地不服从法律；换言之，侵害犯与危险犯就是刑事犯，单纯的不服从犯就是行政犯。可是，法律为什么规定纯粹的不服从犯呢？这种规定的意义何在呢？这是上述观点无法回答的问题。有法律格言说，“法律不寻求空虚和无益”（Quod vanum et inutile est,lex non requirit），“法律不强制任何人实施无益或者无用的行为（Lex nemlnem coglt ad vana seu inutilia peragenda．）。事实上，“国家不是单纯为了强制国民服从去命令、禁止某种行为，而是为了实现具有法的价
值的事态、关系或者阻止无价值的事态去命令、禁止某种行为。因此，认为行政犯是单纯的不服从犯或单纯行政上的义务违反的见解，是不正确的。因为行政法规也不是仅仅为了单纯强制国民服从而对国民发布命令、禁止，而是为了维持、实现行政主体认为有价值的事态、关系才发布命令、禁止，国家对这种有价值的事态的关系（利益）是一种法益。因此，行政犯也包含法益的侵害、威胁，而不缺乏实质的违法”。由此可见，尽管自然犯与法定犯的区分标准还值得研究，但可以肯定上述观点是不妥当的，因为该观点导致国家可以随意禁止公民的行为，导致法律的无目的性。
由此进一步得出的结论是，如果不采取法益侵害说，在某些情况下就会扩大刑罚处罚范
围。因为如果认为刑法的目的不是保护法益，那么，在法益没有受到侵犯的情况下，也可能动用刑法；如果认为犯罪的本质是犯罪人获得了利益，那么，在行为人并没有侵犯法益却获得了利益的情况下，有些人可能基于嫉妒心理而将其认定为犯罪，从而使行为人丧失其获得的利益。在前些年，科技人员利用业余时间为企业服务而获取报酬的行为，也被认定为犯罪。在企业不仅没有损失利益而且获得了更大利益、科技人员职务行为的不可收买性没有受到侵犯的情况下，认定行为人的行为构成犯罪的实质根据就是行为人获得了利益；如果心目中有犯罪的本质是侵犯法益的观念，那么，就不可能将这种行为认定为犯罪。现在这种现象已经不存在了，但在其他方面是否仍然存在类似情况呢？
例二：对于许多犯罪，刑法并没有规定以非法占有为目的或以营利为目的，而人们却偏要加上非法占有目的或者营利目的。例如，伪造货币罪，刑法一直没有规定特定目的，但有人认为伪造货币罪以营利为目的。但在刑法没有规定营利目的的情况下，作出这种要求并不合理。因为伪造货币的行为严重地侵犯了货币的公共信用与国家的货币发行权，对金融秩序是一种重大破坏，而这种危害不取决于行为人主观上是否具有营利目的。所以，认为伪造货币罪必须出于营利目的，就是从行为的反伦理性、从行为人获取利益的角度来考虑问题。如果认为刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益，就不会要求伪造货币罪出于营利目的。或许有人认为，在司法实践中，伪造货币罪的行为人主观上都是出于营利目的，因此，可以作出上述要求。但这是事实问题，而不是法律的规定，不能将事实的一般情形强加在法律规定上；再者，即使过去或现在伪造货币的行为人主观上都是为了营利，但我们不能排除将来可能出现不以营利为目的的伪造货币的行为。
与此相联系的是，有些行为严重侵犯了法益，根据刑法规定已经构成犯罪，但常常由于行为人主观上出于“善良”动机，而不以犯罪论处。例如，在以往一段时间存在这样的观点与做法：行为人实施刑讯逼供行为时，如果出于尽快结案等良好动机，则不以犯罪论处；只有当行为人出于报复等卑鄙动机时，才认定为犯罪。对这种观点作进一步分析就会发现，它考虑行为人主观上是利他动机还是利己动机，出于利他动机实施行为时，由于行为人没有获取私利的意图，不具有反伦理性，所以无罪；出于利己动机时，则是自私自利的表现，所以有罪。显然，它没有站在被害人角度考虑问题，没有从保护法益的角度得出结论，而是从伦理道德方面考虑行为人的动机。如果坚持法侵害说，就会发现出于良好动机的刑讯逼供也是犯罪行为。因为不管刑讯逼供的行为人主观上出于何种动机，被害人的人身权利受到的侵犯没有改变。根据上面的分析，我们可以得出以下结论：在刑法没有规定动机是犯罪构成要件的情况下，动机的内容不影响定罪，即使是善良的动机也不例外。
由此进一步延伸考虑的结论是，如果没有刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的观念，在某些情况下就会缩小处罚范围。因为在许多情况下，行为严重侵犯了法益，而行为人可能没有获取利益，甚至没有牟利的目的；如果要等到行为人获取了利益才以犯罪论处，那么，许多犯罪行为就不能受到制裁，法益也不能得到充分保护。
例三：在司法实践中，经常出现这样的现象，对一些单位集体实施的犯罪行为，以行为人是否中饱私囊为标准，来确定是否以犯罪论处。例如，甲国有企业，经领导共同研究决定后盗窃乙国有企业的财产。对此，一些司法机关的做法是，如果将盗窃的财产全部归甲国有企业所有，一般不以犯罪论处；如果其中有人中饱私囊，则将中饱私囊者的行为认定为盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》也曾规定：“国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织收受贿赂的问题，要根据不同情况，区别对待：对单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊，情节严重的，除没收全部受贿财物外，应对主管人员和直接责任人员追究其受贿罪的刑事责任。……其主管人员和直接责任人员没有中饱私囊的，由主管部门没收该单位的不正当收入，并酌情对其主管人员和直接责任人员给予行政处分。”但是，从犯罪主体上说，在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下，即使是单位集体实施的，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任（只是不能追究单位的刑事责任），不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由，而否认行为人的责任。从犯罪本质来说，就盗窃财产而言，不管盗窃主体是自然人还是单位，也不管实施盗窃行为的本人是否获得了利益，其行为对他人或其他单位财产的永久性剥夺没有改变，即行为对他人财产的侵犯性，并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位人，也不取决于行为人是否获得了利益；在某些情况下，单位实施的盗窃行为对他人财产的侵犯可能更严重。对受贿罪而言，在单位受贿的情况下，不管个人实际上是否取得了贿赂，其对职务行为的不可收买性的侵犯没有改变。因此，如果站在法益侵害说的立场，就不会将行为人是否中饱私囊作为区分罪与非罪的标准。而上述做法恰恰是只重视了行为的反伦理性，只考虑行为人是否得到了利益，却忽视行为对法益的侵犯性。
后来，最高人民法院、最高人民检察院作出了具有实质性变化的司法解释。例如，最高人民法院、最高人民检察院1989年3用15日《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》指出：“企业事业单位、机关、团体违反国家有关法律、法规，以及国务院有关规定和政策，进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益，数额特别巨大，并且手段恶劣，严重破坏社会主义经济秩序或者严重危害国家、集体和人民群众利益的，除按照行政法规予以处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。”又如，最高人民检察院1996年1月23日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》指出：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”再如，最高人民法院1996年12月《关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》指出：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照刑法第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照刑法第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”这几个解释不再以行为人是否中饱私囊来区分罪与非罪，重视了行为对法益的侵犯性质。但是，还没有完全摆脱
规范违反说的束缚，因为它对单位投机倒把、单位盗窃与单位诈骗构成犯罪作出了比自然人犯相同罪更高的要求；然而，不管是单位投机倒把还是个人投机倒把，对经济秩序的破坏程度没有改变（当然是就旧刑法时代而言）；不管是单位盗窃、诈骗还是个人盗窃、诈骗，被害人的财产损害程度没有改变。如果坚持法益侵害说，则不应有上述区别规定。
需要由此展开讨论的一个问题是，在某一犯罪的主体既可以是单位也可以是自然人而构成要件相同的情况下（如刑法分则第三章第一节的生产、销售伪劣商品罪），能否像上述几个司法解释那样，就构成要件因单位与自然人的区别作出不同的解释？我想得出否定结论。一方面，刑法规定的是同一构成要件，不能因为主体不同而对构成要件作出不同解释。另一方面，不管是单位还自然人，在实施相同犯罪行为时，对法益的侵犯程度是相同的。
例四：对一些具体犯罪的既遂标准不考虑法益何时受到损害，而只是考虑行为人何时获取利益。关于犯罪既遂与未遂的区分，在刑法理论上存在很大争议，这是正常的。但关于一些具体犯罪的既遂与未遂的区分，持同一观点的学者往往得出了不一致的结论。例如，强奸罪的既遂标准是插入说，而不采取泄欲说。我以为这是采取法益侵害说的当然结论，也是相当正确的，因为只要行为人的性器官插入被害妇女的性器官，就使被害妇女的性的不可侵犯的权利受到了实际侵害，而不管行为人是否满足了性欲。显然，对强奸罪既遂与未遂的区分采取插入说，就重视了保护法益的刑法目的与侵犯法益的犯罪本质。但是，刑法理论就盗窃罪的既造与未遂区分标准，则采取了控制说或者是失控加控制说，即只有当行为人控制了所盗财物时（控制说）或者被害人失控并且行为人控制了所盗财物时（失控加控制说），才是既遂。这两种观点的实质，是从被害人是否获得了利益的角度考虑，而不是从犯罪的本质来考虑的，诚然，盗窃罪的主观要件包含以不法所有为目的，但是，这样要求是为了与毁坏财产罪以及盗用行为相区别，盗窃罪的本质在于行为侵犯财产，而不在于行为人获得财产，因此，盗窃罪的既遂与未遂的区分标准基本上应是失控说，只有当被害人是否对财物失去控制不明确而能肯定行为人控制了财物时，才采取控制说。
被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制，但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人却没有控制财物，对此应根据失控说认定为盗窃既遂。因为刑法以保护法益为目的，既遂与未遂的区别到底是社会危害性的区别，但社会危害性的区别不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制，因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人丧失了对财物的控制，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。例如，行为人以不法所有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，被害人的财产被永久性剥夺，当然应当认定为既遂。如果认定为未遂，则意味着不承认被害人的财产受到了实际侵害，这是违背事实的。另一方面，在有些情况下，被害人是否失去了对财物的控制，可能还难以认定，但只要能认定行为人控制了财物，也应认定为盗窃既遂。例如，住在雇主家里的行为人，盗窃了雇主家2万元现金，藏在雇主家的大玉米缸里，打算第二天乘机拿走。由于雇主及时报案，公安人员当天迅速破获了案件。我们难以认定被害人失去了对2万元现金的控制，但行为人确实已经控制了这2万元现金。因此，也应认定为盗窃既遂。
由此看来，不管人们对既遂与未遂的区分采取什么观点，对具体犯罪区分既遂与未遂时，要以行为是否侵害了法益为实质标准，而不能以行为人是否获利为
标准。我认为，作为犯罪未遂基本特征之一的犯罪未得逞，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。加上后一限制，就是为了使“行为人所追求的’泪的限定在法益受到侵害的范围内，而不是漫无边际地考虑行为人的主观目的。在盗窃罪中，行为人的主观目的是不法所有他人财物，但行为性质决定了危害结果是被害人丧失了对财物的控制。因此，如果坚持法益侵害说，那么原则上应采取失控说。
例五：在以往的法律以及司法实践中，处理共同犯罪的案件时，往往过于注重共犯人的分赃数额即获得利益的多少，而轻视共犯行为对合法权益的侵犯程度。例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定：“两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。”再如，最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“对两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。”
诚然，在通常情况下，共同犯罪中行为人的分赃数额与其在共同犯罪中的地位与作用是大体相当的，即在共同犯罪中起主要作用的，往往分赃数额就多；在共同犯罪中起次要作用的，常常分赃数额就少。但即使如此，根据法益侵害说，也应从行为人在共同犯罪中所起的作用来考虑，因为所谓在共同犯罪所起的作用，实质上是指行为人在共同犯罪中对法益的侵犯程度。况且，在不少情况下，行为人所起的作用与分赃数额并不相应。例如，某甲即将结婚，但因为没有钱而苦恼，其好友某乙得知后，便多次主动劝说甲：“想办法弄一点”。意思是盗窃一点，但某甲多次拒绝。最后，某乙对某甲说：“这样吧，我去弄，只要你在门外望望风就可以了。”某甲便同意了。某己在某丙家盗窃了8000多元现金后，一出门就全部交给了某甲，自己分文未得。如果主要考虑分赃数额，显然对某甲应从重处罚，对某乙应从轻处罚。但是，如果坚持法益侵害说，从刑法目的和犯罪本质来考虑，就会发现，在本案中，起主要作用的是某己而非某甲，不能因为某甲得到了全部赃款而对之从重处罚。不难发现，以分赃数额多少来决定处罚程度，是相当不科学的。
由此看来，刑法理论与司法实践中还存在许多与法益侵害说不相适应的观点与做法，需要我们努力克服和纠正。显而易见，仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性，更进一步将该观点贯彻到刑法的各个角
落。
Abstract ：This article mainly suggests that the aim of criminal law is protecting
legal interests while the essence of crime is violating legel intereste. The article expounds the implication of the theory of violating legel interests interests and differentiates this theory with the theory of violating norms. Andthe auther explores the rationality of the theroy of violating legal interests, thendemonstrates that the Criminal Law of China(1997)have adopted this theory.Further more,the
auther analyses the phenomina which ignore the aim of protecting legal interests. Thus, the auther advocates that it is necessaryto apply the theory of violating legal interests comprehensively.
参考文献
参见[日]伊东研佑：《法益概念史研究》，成文堂1984年版，第16页以下。
本文以下的法益侵害、侵犯法益、侵犯合法权益等用语是在同等意义上使用，均包括对法益的侵害与危险两种情况。
转引自［日］大家仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第 83页。
参见前引[3]，大冢仁书，第84页以下。
李斯特二元地把握违法性，他认为，形式的违法性是指违反国家规范即法秩序的命令、禁止，实质的违法性则是上述对法益的侵害与威胁（参见[日]木村静子：《违法与责任》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷，法学书院1994年版，第8页）。
参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造（上）》，有斐阁1966年版，第230页；前引[3]，大冢仁书，第305页。
[日]泷川幸辰；《犯罪论序说》，有斐阁1947年版，第80页。
[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》，有斐阁1968年版，第 170页。
[日]田雅英；《刑法总论讲义》，东京大学出版会1994年第2版，第63页。
参见前引[5]，木村静子文，阿部纯二书，第7页。
麦耶尔给文化规范所下的定义是：“文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止，以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范”（转引自[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年新版，第15页）。
小野清一郎；《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第119页。
[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年改订版，第170页。
[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第97页以下。
[日]木村光江：《刑法》，东京大学出版会 1997年，第21页。
参见[日]早稻田司法考试研究室：《刑法总论》，早稻经营出版社 1990年版，第11页。
参见[日]藤木英雄：《刑法上的学派对立：旧派和新派、客观主义和主观主义》，《法学译丛》1980年第1期，第18页。
[日]平野龙一：（刑法总论 I），有斐阁 1972年版，第44页。
法益侵害说并不是主张仅保护国民利益，而不保护国家与社会利益，而是认为，国家利益与社会利益最终也是（为了）国民利益，所以，为了国民利益而保护国家、社会利益。
前引[9]，前田雅英书，第 63页。
参见拙著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第151页以下。
前引[18]，平野龙一书，第43页。
参见前引[18]，平野龙一书，第43页以下；前引[9]，前田雅英书，第6页以下。
[美]E．博登海默：《法理学－－法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武泽，华夏出版社1987年版，第 350页。
参见础文：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年第6期，第103页。
参见拙著：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第193页。
应当认为，旧刑法也认同了法益侵害说，下面列举之例，也包括旧刑法中已有的类似规定。但相比之下，新刑法对法益侵害说的认同更为明显。
新刑法将他证罪从侵犯公民人身权利民主权利罪一章中调整到第六章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，是因为伪证罪在某些情况下并没有侵犯他人权利，因而其实质在于有妨害司法公正的危险，仍然是对法益侵害说的肯定。
参见最高人民法院1995年1月16 H关于适用《关于惩治侵犯著作权犯罪的决定》若干问题的解释；最高人民法院1995年7月6日关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复；最高人民检察院1993年12月1日关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定。
敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第155页。
参见前引[21]，拙著，第120页以下。
参见前引[24]，博登海默书，第350页以下。
参见拙著：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第356页以下。
下面尽量将规范违反说的表现表述为“犯罪本质是犯罪人获得利益”的观点。
这只是就故意犯罪而言。过失犯罪人不一定是为了获得利益，担其行为肯定侵害了法益。
将刑法第2条与第13条进行比较对照，可以发现刑法的目的与犯罪的本质正相对：犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。
如果仅规定转贷资金数额较大，则可能导致对那些虽然转贷资金数额较大利率不高因而危害不大的行为也以犯罪论处。
参见前引[33]，拙著，第89页。
该观点最先由德国学者宾丁提出，后来得到了不少学者的好同。
前引[11]，福田平书，第36页。
参见周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第394页。
如前所述，我们也不要认为，刑法分则条文关于以非法占有为目的、以营利为目的的规定，都忽视了犯罪本质与刑法目的。
一方面，刑法分则的某些条文将情节恶劣、情节严重规定为犯罪成立要件，其中的情节使包含了犯罪动机。即动机卑鄙时可能被认定为情节恶劣或情节严重，故动机也可能成为符合犯罪构成要件的事实。对此应视为刑法有明文规定的情况。另一方面，由于有人认为刑法分则条文规定的以营利为目的等实际上是犯罪动机，所以加上这一限制。
个人投机倒把不要求数额特别巨大与手段恶劣，单位投机倒把则必须如此；个人盗窃只要数额较大，单位盗窃要求数额巨大；个人诈骗只要达到2000元，单位诈骗要5万元以上。
由此可见，将犯罪构成分为自然人犯罪构成与单位犯罪构成，显然有误。因为犯罪构成是就犯罪而言（如走私淫秽物品罪的犯罪构成、偷税罪的犯罪构成等等），而不是就主体而言。在刑法规定了犯罪主体既可以是自嫩人也可以是单位的情况下，实际上只是在主体方面规定了选择要件，而犯罪构成本身并不是因主体不同而不同。
参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第517页。
参见前引[33]，拙著，第257页。
前些年，人们热衷于讨论市场经济下刑法观念的转变，非常可取。遗憾的是，人们只是抽象地谈谈而已，而没有将其贯彻于具体问题之中。
张明楷刑法观点60条
张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。
刑法学教学案例《刑法分论》
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
张明楷刑法观点59条
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
刑法案例分析
刑法案例分析 一、案情 甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代取存款中的5万元，结果当乙发现甲的存折中有50万元存款即将其中的45万元提出据为己有后逃逸。不久，甲获知乙的住所后，在某日夜里与另一友人丙一同前往找乙要钱。由于乙正巧外出，于是两人用螺丝起子撬开乙住处大门后进入，搜寻值钱的财物。此时乙正好返回住处，甲丙未能取得财物。 二、对甲、丙行为的定性 1、甲在获知乙住所后携丙要钱的行为是一种私力救济。在乙将甲的45万元存款非法占有以后，甲获知乙的住所，此时甲完全可以报警，告知警察乙的地址以寻求公力救济。而甲选择了自己携好有前往要钱，所以这是一种私力救济行为。 2、得知乙外出，甲、丙撬门而入，搜寻财物的行为分别成立盗窃罪（未遂），且甲、丙两人成立盗窃罪的共同犯罪。 认定一个行为是犯罪有两个条件，第一是发生了违法事实，也即行为具有违法性；第二，该违法事实具有非难可能性。刑法第264条规定盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，行为包括窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。甲、丙的行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃的行为，所以甲、丙两人的行为均符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。 甲、丙成立盗窃未遂是因为两人入户以后开始搜寻财物，这时甲、丙的行为已使乙的财物受到紧迫的危险，两人已经开始着手实施盗窃罪的实行行为，但是因为乙回来了这一两人意志以外的原因而未能获取财物，所以甲、丙成立盗窃罪未遂。 甲、丙两人一起撬门搜财，这表明甲和丙客观上实施了共同盗窃的行为，主观上两人具有相同的犯罪故意，所以甲、丙成立盗窃罪的共同犯罪。 三、案例延伸 本案中甲由于被乙非法提走存款45万元而携丙一同前往找乙要钱，引发一个可探讨的空间就是，当自己所有的财物被他人非法占有时，被害人采取自行取回的行为是定性。也即取回他人非法占有之本人财物的行为的定性。 首先，得强调他人的占有是一种非法占有。如果财物被国家机关依法没收、收缴，或者占有人基于合法原因占有财物的，则不存在行为人采取取回行为不违法的问题，因为此类情况下无论是针对第三人还是原所有人，刑法都保护这种占有。 其次，我认为这种取回行为区别于刑法上违法阻却事由中的自救行为。自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为的一个成立条件是通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，也即如果通过公力救济得以恢复法益时，不成立刑法上的自救。而上述取得行为是被他人盗窃、诈骗、抢劫等等之后，可以通过法律程序和国家机关恢复财产法益但行为人自行取回的情形。 最后，这种取回行为是否构成犯罪呢？我认为不可一概而论，应该分取回手
刑法案例评析
刑法案例评析 案情简介: 王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路帮助王正。 一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝说道：“你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。 后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。 控方观点：马东的行为构成行贿罪。 辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。 请标明支持哪方观点，并说明理由。 案例分析:
司考张明楷案例34条+65条必考知识点
张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １
刑事案件认定-张明楷
案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如
【电子书】张明楷的100个刑法案例
张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
张明楷教授经典案例
看命题人张明楷的100个刑法案例， 听刑法大家嘚啵嘚 ——均改编自张明楷老师的《刑法学》 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。问：甲的行为该如何认定？ 答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。 5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。之后，甲开车送A女回家。途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸
张明楷的100个刑法案例
2016年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的100个案例 蔡雅奇 新浪微博：@刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi) 编写说明：这次为大家呈现的是2016年度的张明楷的100个刑法案例，作为2016年考前冲刺资料供大家使用。从去年的100个案例来看，命中率还是相当不错的，所以大家一定要好好学习。这100个案例，都来自于张明楷教授的著作、教科书、最新的论文，而且结合了修9，可参考性非常高。有任何疑问，都可到我的微博或微信公众号去留言，我会给大家解答。 另外，9月初我还会继续发布几个干货背诵版的资料，包括考前冲刺之干货背诵版100条等，请大家保持关注。祝大家今年考试顺利，我们一起加油！蔡雅奇，2016年8月30日。 1、甲超速驾驶，将三人撞成重伤，但甲胆子较小，未敢逃逸，也未实施任何救助行为，而是直接留在原地。幸好有周边群众报案，三人才被救助存活。 问：甲的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪，且属于“交通肇事后逃逸”，法定刑为3年以上7年以下的有期徒刑。“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就应认定为“交通肇事后逃逸”。本案即属于这种情形。 2、甲与乙素有恩怨，遂捏造乙的强奸事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。 问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件，这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。 3、B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B盗窃了数万元的现金。
刑法学经典案例
《刑法学》经典案例 （为便于学习掌握《刑法学》理论和应用，特选取了一些经典案例，请大家在学习之余，进行分析并在××论坛发表分析意见，以期共同学习提高。）第一部分刑法总则 一、犯罪构成的主体 案例1．李某在14岁之前盗窃各类财物约五万余元。14岁生日那天，李某邀集几个朋友一起吃饭。饭后回家途中（当晚九点），李某看到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤，将包抢走，包内有手提电话一部、现金5000余元。第二天李某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将在车站候车的3人挂倒，二死一伤。李某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，李某将汽车以两万元的价格卖出。听说警察在调查此案，李某逃走，后被抓获。经查，李某在逃亡的第五天还曾教唆一个15岁的男少年抢劫他人财产1200元；帮助他人运输毒品30克，获得运输费150元。 请对李某的上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。 二、犯罪构成的主观方面 案例2．被告人甲女与开办工厂的乙男勾搭成奸。乙因工厂不景气而心绪不佳。为稳定人心，乙未将不景气的情况公诸于众，被告人甲也不知晓。一日，乙与妻子、甲以及一个朋友吃饭喝酒。劝酒时，被告人甲为乙斟酒，乙妻见状便阻拦说：“他不会喝酒。”乙即说：“别说喝酒，就是‘1059’（即剧毒农药）我也奉陪到底。”被告人甲便开玩笑地问到：“你家有‘1059’吗在哪儿”乙说“有，在西屋地上。甲便取来‘1059’农药，当着大家的面将农药倒入乙的碗里，然后对乙说：“你喝啊”乙即问妻子道：“我喝啦”乙妻开玩笑说：“你喝吧！”于是乙便喝了一口。甲根本未料到乙真会喝，当即吓呆了，乙妻见状急忙打掉乙手中的酒碗，用手抠乙的喉咙，想让乙把农药吐出来，但未奏效，乙在被送往医院的途中死亡。 问：本案中，甲的行为是否构成犯罪如构成犯罪，构成何罪如不构成犯罪，请说明理由。 三、犯罪构成的客观方面
史上最全版张明楷老师命制之刑法题
简答题 1、罪刑法定原则的思想基础是什么？ 2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？ 3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？ 4、如何理解罪刑相适应原则？ 5、对于犯罪构成共同要件的排列顺 6、刑法上的危害行为具有哪些特征？ 7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？ 8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？ 9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？ 10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？ 11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？ 12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？ 13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？ 14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？ 15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。 16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？ 17、具备什么条件时成立无过当防卫？ 18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？ 19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？
20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？ 21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？ 22、判处“死缓”后会出现哪些结局？ 23、出现哪几种情形时应当撤销假释？ 24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？ 25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？ 26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？ 27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？ 28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？ 29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？ 30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？ 31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？ 32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？ 33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？ 34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？ 35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？ 36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？ 37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？ 38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？
周光权《刑法总论(第二版)》案例辑录
周光权《刑法总论(第二版)》案例辑录
周光权《刑法总论（第二版）》案例辑录第六章犯罪客观要件 【案例1】婴儿的母亲A请求在商店买东西的B：“我去一下厕所，请帮忙看一下孩子。”B自欺欺人答应了A的要求。人们大致可以认为A和B之间存在契约关系，但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性，与刑法上的作为义务没有联系，不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时，但是A一直没有回来，于是B将婴儿抱回自己家里，与婴儿产生了紧密关系，就能够产生刑法上的保护义务。 【案例2】甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭，就好心请他到自己家里吃饭，结果乙进入房间后，甲才发现乙是身体极其虚弱的需要照料之人，但未对其进行照料，4小时后才将乙抱出房间，放到过道内。乙2小时后被他人发现，送到医院很快死亡。按照密切的共同体观念，甲因为把需要照料的人请进了自己家里，就和其形成了密切的共同体关系，就应当承担作为义务。但这样的做法，可能扩大了作为义务的范围。实践中，将男方中断恋爱关系，导致女方自杀的情况，也认定为具有作为义务，实际上就是考虑了当事人之间存在“与婚姻类似的共同生活关系”，由此得出了不妥当的处理结论。 【案例3】甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对乙实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4小时后，甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务？ 【案例4】犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，在主人呼救，盗掘者救助又比较容易时，为逃避追究，其逃离现场，致房主残废的，就应当根据刑法第328条认定为盗掘古墓葬罪，并和不作为的故意杀人罪并罚。 【案例5】甲轻伤乙，丙开车运送乙去医院途中遇到车祸，致乙重伤。到医院后，医生处置重大失误，乙死亡。按照条件说，就会得出甲应当对乙的死亡结果负
刑法学案例分析题答案
1、哈吉奥格雷，男，33岁，某外国国籍，飞机副驾驶员。奥格雷与机组人员一道执行该外国境内内航班飞行 任务…… 请分析：对奥格雷的劫什么行为能否适用我国刑法予以处理？为什么？ 答：对奥格雷的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理；因为根据我国刑法典第六条规定凡在中华人民共和 国领域犯罪的，除法律有5特别规定的以外，都适用本法。”中华人民共和国领域内，具体包括领陆、领水、 领空，我国刑法典第六条第三款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是 在中华人民共和国领域内犯罪。”奥格雷的劫机行为发生在我国的领空，犯罪结果发生在我国的领土上，所以 我国具有管辖权，对他的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理。 2、陈X文，男20岁，书店职工。金X七，男，20岁，书店职工。一天傍晚，陈某、金某、结识了本镇的未婚女青年罗某…… 请分析：陈X文、金X七的行为属于什么性质，是否构成犯罪？为什么？ 答：被告人陈X文、金X七的行为属于不道德行为，不构成犯罪。因为构成犯罪必须具备三个基本特征，一是具 有相当严重的社会危害性；二是具有刑事违法性；三是应受刑罚惩罚性。陈X文、金x七与方X、罗X之间的行 为是在双方自愿的情况下发生的，且四人均已年满18周岁的未婚青年，他们的行为不具有相当严重的社会危 害性，也不为刑法所禁止，因此陈X文、金X七的行为只属于不道德行为，不构成犯罪。 3、王某，男20岁，农民。王某与被害人陈某（13岁）系邻居，平素关系甚好。一日，王某与其弟去河边洗澡…… 请分析：王XX的行为与陈XX的死亡之间是否存在因果关系？王XX的行为是否构成犯罪？为什么？ 答：王XX勺行为与陈的死亡之间存在因果关系，王XX勺行为已构成犯罪。（二）王XX＞领未满14周岁的未 成年人陈XX去河里游泳，他就有保护陈XX生命安全和健康的义务，但是王xx并没有尽到自己的义务，将陈XX 带到深水处后没有在旁边保护，而是自行回到岸边洗澡，洗完澡后又没有将陈X〈带回，最后导致陈XX在深水 中体力消耗过大，又无人帮助而溺水死亡。因此，王XX的这种不作为行为与陈XX的死亡之间存在着因果关 系，由于王XX勺这种不作为的行为导致了严重危害社会的后果，具有严重社会危害性，并为刑法所禁止的，因而王XX勺行为已构成犯罪。 4、李某，男，45岁，农民。李某见一群农民在他家自留山坡上挖树蔸作柴烧，很是生气，遂对其子说：“咱俩从山后面爬上去，往山下滚石头，砸死他几个，看他们以后谁还敢来挖……” 请分析：李某行为时的心理态度是什么？为什么？ 答：李某行为的心理态度是直接故意。因为犯罪的直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。被告人李某明知其往山下滚石头可能砸死在他家自留山坡上挖树蔸的人，但李某仍然希望砸死他，并在这种心理的支配下实施了往山下滚石头的行为，而且也导致了挖树蔸的农民中的一人砸死。所以被告人李某的心理态度为直接故意。 5、李某，男25岁，拖拉机驾驶员。李某于一天下午5点半，为了换油桶，将内盛冻油的油桶在自家院内用火烤，…… 请分析：李某行为时的主观心理态度是什么？为什么？ 答：李XX行为时的主观心里态度是疏忽大意的过失。因为：疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行 为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。被告人李XX应当预见到自己在自家院内烤冰油的行为，会导致油桶爆炸而危及他人生命的结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生了炸死一人、重伤一人、烧伤数人的严重危害社会的后果。 6、赵某，男，十九岁。一天晚上九时，赵某在某市某某厂门口见陈某等三人骑一辆自行车由西向东而来，误认为是同厂青年，便伸手拦截。…… 请分析：赵某的行为属于什么性质的行为？是否构成犯罪？为什么？ 答：赵XX勺行为属于正当防卫的行为，不构成犯罪。因为：我国刑法典中的正当防卫是指为了国家、公共利 益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要 限度的损害行为。陈＞等人在赵X＞〈一再解释，并多次回厂躲避的情况下，还用砖块向赵XX的面部猛打，陈X等 人的行为严重危害赵XX的人身安全，而且，赵XX的正当防卫权也不应当由于赵X羽E法携带刀具而予以剥夺，
《刑法学》案例集(张明楷)
《刑法学》案例集（张明楷） 一、刑法解释理念与方法案例 1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？ 2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？ 3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？ 类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？ 4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？ 5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？ 6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？ 7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？ 8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？ 11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？