国际经济法讲义2011版
《国际经济法》讲义
International Economic Law
2011年2月修订
主讲：陈玉祥
国际经济法的内容和体系
第一章国际经济法导论
第二章国际商事组织法
第三章国际商事合同法
第四章国际货物买卖法
第五章国际产品责任法
第六章国际贸易管理法
第七章国际投资法
第一章国际经济法导论
第一节国际经济法及其与其他国际法学科简介
一、国际经济法 International Economic Law
1．国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。
2．国际经济法的狭义概念和广义概念
（1）国际经济法的狭义概念
按照国际经济法的狭义概念，国际经济法是国际公法的一部分或一个分支。国际经济法的调整对象是作为国际公法调整对象的国际公法主体之间的关系的一部分。国际经济法的渊源仅由包括条约和国际惯例在内的各种国际渊源构成。
（2）国际经济法的广义概念
按照国际经济法的广义概念，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间，也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间，还存在于自然人、法人等国内法主体本身之间。
3.国际经济法调整的经济活动范围
（1）国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险与服务贸易；（2）国际金融业务及间接投资活动，涉及货币、有价证券的跨国流通、交易；（3）国际技术贸易和知识产权保护；（4）国际直接投资及其担保与索赔；（5）国际税收管辖、多重征税与税收饶让协定；（6）国际贸易争端、国际投资争议与国际商事争议的解决问题。
4．国际经济法律规范和制度
在以上活动过程中，形成了一系列的法律，从而形成了国际经济法律规范和制度：（1）国际货物贸易法律制度；（2）国际投资的法律制度；（3）国际知识产权和技术转让的法律制度；（4）国际货币金融的法律制度；（5）国际税收的法律制度；（6）国际争议解决法律制度；
这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围，他们构成国际经济法学研究的对象。
二、国际公法 International Public Law
1．国际公法也称国际法，是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。
2．国际法是一个特殊的法律体系，与国内法相比，它具有如下主要特点：
（1）国际法的主体主要是国家，同时在一定条件下和一定范围内还包括类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。个人不能成为国际法的主体。
（2）国际法是国家之间的法律，不是国家之上的法律。即不存在超越国家之上的立法机关来制定法律然后强加于各国。国际法中对国家具有拘束力的原则、规则和制度是由国家通过协议制定的。
（3）国际法不存在超越国家的强制实施法律的机关，国际法的实施主要依靠国际法主体本身的行为。当国际法遭到破坏、国际法主体的权利遭受破坏时，国际法主体通过自助或集体制裁，以捍卫国际法主体的合法权益，保障国际法的实施。
3．国际法的渊源
国际法的渊源是指国际法的具体表现形式。主要指国际条约和国际习惯。
（1）国际条约
国际条约是国际法的首要渊源，是国家之间的明示协议。一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力，这是公认的国际法原则。国际条约可分为双边条约和多边条约，作为国际法渊源的主要是指由多数国家缔结的对他们有普遍约束力的多边条约。
（2）国际习惯
国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源。在国际法出现之前，就已经有了国际习惯。国际习惯是各国不断重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯是不成文的，但为了便于寻找，在现代产生了以公约的形式将国际习惯编纂起来的需要和实践。
除了国际条约和国际习惯外，国际司法判例、国际公法学家的学说、国际组织的决议和为各国所承认的一般法律原则，有时也可以成为国际法的渊源。
三、国际私法 International Private Law
不同学者采用不同的方法给国际私法下定义，主要方法有：
1．根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”
2．从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”
3．从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”
4．通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。
5．综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”
上述定义各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性，但比较传统。国际私法可简要定义为：国际私法是以直接规范和间接广泛相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。
四、国际商法 International Commercial Law
国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。国际商法的调整范围比传统的商法广泛，传统商法主要有商事行为法、公司法、票据法、海商法等。当代国际经济贸易的规模日益扩大，商事交易复杂多样，国际货物买卖有了巨大的发展，出现了许多新型的国际商事交易和贸易做法，如国际技术转让、服务贸易、电子商务等等，这些交易已超出了传统商法的调整范围，有人称之为国际商事交易，调整这些交易的法律统称为国际商法。
现在，国际上从事国际商事交易的主体基本是公司、合伙等商事组织，它们之间的交易属于不同国家的商事组织之间的交易，而不是不同国家之间的交易。所以，在国际商法中，“国际”一词的含义与国际法中的“国际”不同，不是国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思。
国际商法作为国际商业交易规律和经验的总结，其主要内容主要是规范国际贸易和国际投资活动。因此，如果说国际贸易和投资是世界商业交易活动的两大支柱，那么国际贸易法和国际投资法就可以认为是构成国际商法的重要基础。所以，掌握了国际贸易法和国际投资法，在一定程度上是抓住了国际商法的中枢。当然，作为国际商法，还包括国际金融法、技术转让法、票据法、保险法、海商法、银行法、证券法、
海商法等，但是作为国际商法的核心，仍是国际贸易法和国际投资法
第二节资本主义国家的两大法律体系
法系是比较法学家按照历史传统和形式特点对世界各国法律所作出的分类。在大国际法即国际公法、国际私法和国际经济法以及国际商法的形成和演进中，大陆法和英美法发挥了巨大的影响和推动作用，大国际法中的很多原则、规则、内容和体系就直接来源于其中。直到今天，资本主义国家的两大法律体系仍然是当今国际社会中的强势法律体系，仍然对国际政治秩序和经济秩序的演变起着决定性的作用。资本主义国家的两大法律体系是指大陆法系和英美法系。大陆法系是以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于大陆法国家的法律以成文法的形式出现，因此，大陆法系又称为法德法系、成文法系等。英美法系是以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于早期英国的法律主要以判例法的形式出现，且在全国范围内普遍适用，因此，英美法系又称为判例法系和普通法系。在这两大法系形成和发展过程中，罗马法又发挥了直接和间接的影响作用。
一、罗马法及其对两大法系的影响
（一）罗马法概述
罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》（Corpus Juris Clivilis）为止这一时期的法律。
东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-565年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化，并开始着手进行法典编纂工作，先后公布了四部法律汇编：（1）《学说汇编》著名法学家著作的片断；（2）《法学阶梯》（Institute），是一种法学教本；（3）《优士丁尼安法典》（Code），是历代皇帝敕令的汇编；（4）“新律”优士丁尼安在编纂上述法典以后颁布的敕令。以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为《国法大全》。它集罗马法之大成，既包括公法也包括私法。私法是其中最重要的内容，它对后世西方国家的法律和法学的发展有着深远的影响。
（二）罗马法对大陆法的影响
罗马法对大陆法的影响是直接的和深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。
（三）罗马法对英美法的影响
公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，自立为英国国王，建立了中央集权的王朝。从亨利一世（公元1100-1135年）起，国王开始派遣官员到各地区的地方法院审理案件。国王法院所适用的法律很快就成为普遍适用于整个国土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272）这段时间，国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律——普通法（Common Law）。
罗马法对英美法的影响是通过对英国法的影响来实现的，主要表现在以下几个方面：
（1）教会法的影响。教会法原来是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法。
（2）商法的影响。商法（Law Merchanot）是从事贸易的商人之间的一种习惯法。1756年孟斯菲尔德法官（Mansfield）成为王座法院（K ing’s Bench）的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。
（3）衡平法。枢密大臣在审理案件时，可以不受普通法的约束，而按照所谓“公平与正义”的原则作出判决，这些判决就形成了所谓“衡平法”。由于衡平法院法官多由精通罗马法的僧侣担任，而他们又可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此，罗马法就渗入了衡平法。
二、大陆法系的地域范围、结构、渊源和特点
1.大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形
式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及整个拉丁美洲的一些国家，日本、土耳其、美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克和英国的苏格兰，也属于大陆法的范围。
2.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两人部分。公法是与罗马国家状况有关的法律、私法是与个人利益有关的法律。大陆法各国都主张编纂法典，在法典的编制体例上却不完全相同，民商分立的编制方法、民商合一的编制方法。
3.大陆法的渊源主要是法律和习惯。大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。一般来说，学理不是法的渊源。
4.大陆法的特点
（1）全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权地役权以及思维、推理的方式。
（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。
（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。
（4）法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编篡和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家。
大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处：①法院的层次基本相同；②各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。各国法院都分为三级，即第一审法院、上诉法院和最高法院。
三、英美法系的地域范围、结构、渊源和特点
1.英美法系又称普通法法（Common Law）系,是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、缅甸、澳大利亚、新西兰、爱尔兰和香港地区，南非、斯里兰卡是大陆法与普通法的混合物。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。
2.英美法分为普通法与衡平法（Equity）两部分
14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予恢复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民
事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。
3.英美法的渊源主要是判例法和成文法。
判例法（Case Law）是英美法系的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。
判例法遵循“先例约束力的原则”，它包括以下三个内容：①上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。②上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。③高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大的说服力。由此可见，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例，才具有约束力。必须指出的是，即使是具有先例约束力的高级法院的判决，也并不是整个判决的全文都构成先例，都具有约束力。法官作出该判决的理由才具有判例法的约束力。
成文法（Statute）由两种机关制定和颁布。一种是由立法机关即国会制订的法律，一种是由行政机关按照法律制定的条例。国会制定的成文法也必须经过法院判决加以解释，重新予以肯定，甚至在某些情况下加以曲解才能被吸收到英国的法律体系里去。成文法还是要通过判例法才能起作用。这是英国法的又一个特点。
此外，习惯（Custom）也是渊源之一，但只有那些在1189年时已经存在的地方习惯才有拘束力。
4.英美法系特点：（1）以英国为中心，英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。
四、两大法系的差别
1.从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
2.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。
3.从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。
4.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。
5.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。
6.从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。
第二章国际商事组织法
第一节国际商事组织的法律形式
一、个人企业（Individual proprietorship）
个人企业（即“独资经营企业”）是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。①个人企业不是
法人，不具有独立的法律人格。②出资人以个人的全部财产对企业的债务负责。③出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。④个人企业是资本主义国家中数量最多的企业形式。
二、合伙企业（Partnership）
合伙是两个或两个以上的合伙人（注意身份、资格）为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。合伙企业是一种“人的组合”。①大多数国家法律规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不是法人。但法国、荷兰等大陆法国家及苏格兰的法律则规定合伙企业是法人。
三、公司（Corporation）
公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。各国法律均规定，公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。公司是一种“资本的组合”。
第二节合伙企业法
一、概论
1．合伙的概念与特证
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共担风险、共享利润而组成的企业。
2.特征：
（1）合伙契约是成立合伙企业的法律基础。
（2）合伙企业是“人合的企业”。
（3）合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。
（4）合伙人原则上均享有平等的参与管理权。
二、合伙企业内部的法律关系
1．合伙人的权利。
（1）分享利润的权利。
（2）参与管理的权利。
（3）监督和查帐的权利。
（4）获得补偿的权利。
2．合伙人的义务
（1）缴纳出资的义务。
（2）忠实的义务。
（3）谨慎和注意的义务。
（4）不随意转让出资的义务。
三、合伙企业的外部关系
1．每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。
2．合伙企业对任何一个合伙人权利的限制，不得用以对抗善意的第三人。
3．合伙人在执行合伙事务的过程中所发生的债务，应由合伙企业承担。
4．当一个新的合伙人入伙时，他对入伙前企业所负的债务不承担清偿责任。但中国规定相反（连带责任）。
四、合伙企业的解散
合伙企业的解散有两种情况，一种是自愿解散（voluntary），一种是依法解散（by operation of law）有以下几种情况：
（1）除合伙人间另有协议外，如合伙人之一死亡或退出。
（2）当合伙企业或合伙人之一破产时。
（3）如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的事务成为非法时。
（4）如因爆发战争，合伙人之一系敌国公民时。
（5）如在合伙人中有人精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当使企业遭到重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时。
五、特殊合伙
一般来说，凡具备以上特点的合伙，都被称为普通合伙。但在合伙的实践中，有很多除具有以上特点外，其本身还具有更为特殊的性质的合伙，虽为合伙，却有着一些与以上普通合伙截然相反的特点，这种合伙被称为特殊合伙，这在美国被称为“有限合伙” (Limited Partnership)，在大陆法被称为“隐名合伙”（ dormant partnership； silent partnership，与此相对的是“显名合伙”）。
隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵行的“柯曼达”（Commenda）契约：一方合伙人被称为stans，只提供资金但呆在家里；另一方合伙人被称为tractator，从事航行。出资方与从事航行的一方按3：1的比例分配利润。柯曼达所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们最初投资的数额，而且投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的柯曼达而不是完全投入一个柯曼达中以减少风险。柯曼达后来逐渐演变为两合公司和隐名合伙。最早规定隐名合伙制度的国家当属德国，《德国商法典》第二篇第五章第335-342条对隐名合伙制度作了相关的规定。1978年修改后的《法国民法典》则专门规定了一章“隐名合伙”，但不认为其具有独立人格。大多大陆法国家和地区，比如日本和我国台湾地区民法都对隐名合伙作了相关的规定。而英美法国家，虽没有隐名合伙这一术语，但其关于有限合伙的规定与隐名合伙制度较为接近。
有限合伙，是指由至少一名普通合伙人(general partner)和至少一名有限合伙(1imited partner)组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。值得注意的是，有限合伙人的特殊之处在于其只能以金钱或实物出资，而不能以信用或劳务出资。在有限合伙中，普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限责任合伙人的权利、义务主要有以下几项：
（1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，其行为对企业无拘束力；如果其参与了企业的经营管理，其在此期间就要对企业的一切债务承担责任。
（2）有限责任合伙人的名称一般不列入商号名称，如果列入，他将对合伙的债务承担无限责任。
（3）有限责任合伙人有权审查企业的账目。
（4）有限责任合伙人的死亡、破产不影响企业的存在，不产生解散企业的后果。
（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人。
（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。
第三节公司法
一、概述
（一）公司的概念与特征
公司是依法定程序设立的，以营利为目的法人组织。公司是法人，具有独立的法律人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。在英文中，“Corporation”即指“公司”也指“法人”。
主要特征：1. 公司具有独立的财产。 2.公司具有法人资格。3.公司股东承担有限责任。4.公司实行所有权与经营权分离。5．公司具有永续存在性。
（二）公司的主要种类
1．无限责任公司Unlimited responsible company：由两个以上自然人股东组成、股东对公司债务负连带无限责任的公司形式，又称无限公司，为最典型的人合公司。
2．两合公司Company organized by limited and unlimitedshareholders：由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东所组成的公司。两合公司在大陆法国家公司法中规定为公司形式。在英美法国家，一般视其为有限合伙，以有限合伙来进行规范。
3．有限责任公司（Limited Liability Company，Co.Ltd）：指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
4．股份有限责任公司（Joint Stock Limited Company，Corp.）：指公司资本分成相等的股份，公司通过向社会发行股票募集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
二、有限责任公司
(一)有限责任公司及其特征
有限责任公司，是西方国家中数量最多的一种公司形式。在英国称为limited liability company，
在美国称为close corporation，在西欧称为private company。它是由法律规定的一定人数的股东组成的，股东以其出资额为限对公司债务负有限责任的公司。
有限责任公司既具有人合公司，又具有资合公司的性质，其法律特征可概括如下：
（1）股东人数有限制。有限责任公司一般都有最高人数的规定，如日本有限公司、英国的私公司及中国有限责任公司都规定以股东人数50人为上限。有限责任公司的股东，不限于自然人，法人和政府都可以成为有限责任公司的股东。
（2）股东仅就其出资额为限对公司担责。股东只对公司负有限责任，对公司的债权人不负直接责任。股东的出资额由股东自己或股东之间的协议、公司章程来决定。有限责任公司则以其全部资产对公司的债务承担责任。其全部资产包括公司设立时的股东出资及公司设立后经营所产生或控制的各种财产、债权和其他权利。公司对外承担的责任因此也是有限的。
（3）公司不能发行股票。有限责任公司的股东出资后拥有股份证书，它只是一种权利证书，不能买卖。公司的股份不允许在证券交易所公开出售，所以又称“不上市公司”。若有限责任公司在经营中需要增加资金，可以通过其他方式如向银行申请贷款等筹集资金，但不能向社会公开募资。
（4）公司的股份一般不能任意转让。若要进行股东出资的转让，必须经大多数股东一致同意批准，并在公司登记；对欲转让的股份，其他股东有优先购买权。
（5）公司的设立程序相对简便。只有发起设立而无募股设立，其成立可以由一个或几个人发起，股东的出资额须在公司成立时缴足。组织管理机构比较灵便、精简、行动迅速。其营业、解散、结业都比较简单，营业帐目可以不公开。因为有限责任公司不能向公众筹集资金，因此它没有义务将经营状况公开，法律对此一般也不规定必须对外公布帐目。
（二）有限责任公司的组织机构
有限责任公司的组织机构主要指股东会、董事会和监事会，它们在公司内各司其职，各负其责，相互分工合作，使公司的生产经营活动有序、顺利地开展。
1.股东会The shareholders meeting：是有限责任公司的最高权力机关。董事会的组成和公司的任何重大决策都必须经股东会通过和认可批准才能生效；股东的生产管理参与权也主要通过参加股东会的表决来实现。因此，股东会也是股东表达其意志和利益要求的主要场所。
2.董事会或执行董事board of directors；executive director是由股东会选举出来的有限责任公司的常设执行机构。它是公司成立所必备的条件，其组织必须在公司法或公司章程中明确予以规定。股东会作出的表达股东意志的各项决议，由董事会执行，因此，董事会是执行公司业务的机构，实现股东会的决议，组织和管理公司生产经营的正常运转。
董事是由股东会选举产生的，代表股东对公司的业务进行决策和执行的专门人才。对于董事的选任，是否必须是股东，大多数国家的公司法都强调“适任原则”，即股东或公司以外的人均可任董事，以选择适合的管理人才。中国公司法未明确规定这方面的限制，因此可以认为同样遵从的是“适任原则”，不要求一定是股东才能担任董事。
各国公司法对董事会的人数有不同的规定，对此出发点应着眼于如何使董事会更有效地领导公司业务，所以一般只规定最高和最低人数，具体数额由各公司章程规定，此外还有一个惯例，就是规定董事的数目须为奇数，目的为了减少董事会进行表决时出现僵局。中国《公司法》第45条对有限责任公司的董事会人数及组成有如下规定，有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。《公司法》第51条又规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会。”由此可见，中国有限责任公司的董事会具体人数由公司根据实际情况在章程中确定。
3.监事会又称监察人The board of supervisors or the supervisor，是对董事会执行业务活动实行监督的机关。对于有限责任公司，监事会在西方公司法中被视为公司的任意机关，即可以设置也可以不设置，或达到一定的条件才必须设置。监事会是一个专职的监督机构，代理股东行使对公司经营生产发展的监督职能，防止和制裁董事会滥用职权，以权谋私，做出有损公司及股东利益的行为。监事会的职权往往
由法律直接规定。
4.公司经理或总经理general manager，是有限责任公司负责并控制公司及其分支机构各生产部门或其它业务单位的高级职员，对公司事务进行具体管理，并能全权代表公司从事交易活动。总经理必须服从董事会的所有决议和指示，并使之在公司的生产经营活动中得以有效的贯彻和执行。在西方国家，总经理的具体权限范围一般在公司章程中规定，而中国对此更为重视，直接以法律的形式予以确定。
5.董事、监事、经理的选任限制
西方公司法对于董事、监事、经理的当选资格往往有各不相同的规定，大致包括董事有前科者须超过一定年限的规定、年龄的限制、持股的限制、国籍的限制等等；而且对他们的品行和能力有一定的要求，即诚实、勤勉和忠信。董事、监事和经理不得将自己置于职责和个人利益冲突的地位来谋取私人利益，如果他们从事某一活动可能引起其对公司所承担的责任和对他人所承担的责任与其个人利益相冲突，就应该停止从事该项活动。
三、股份有限公司
股份有限公司是资本主义国家最重要、最有代表性的企业组织形式。
（一）股份有限公司的设立
1．公司的发起人
关于发起人的法定最少人数，德国至少为五人；法国至少为七人；美国大多数州要求至少为三人；中国规定应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
发起人的资格可以是自然人也可以是法人，法律上一般不加以限制。
2．公司的章程
公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件，是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据。
在联邦德国、法国、日本、意大利等大陆法国家，公司章程是由一份单一的文件构成的。在英美法国家，公司章程由两个文件组成：（1）组织大纲。组织大纲是规定公司对外关系的法律文件，其目的是使公司的投资者及与公司进行交易的第三人知晓公司的基本情况，如公司的名称、资本、经营范围等等。（2）内部细则。内部细则是在组织大纲的基础上订立的，处理公司内部各部门的设置及其关系，各自的权限及责任，以及业务的执行等内部事务的法律文件。
公司的章程一般应包括以下内容：（1）公司的名称。（2）公司的目的与经营范围。（3）公司的注册所在地。（4）公司资本的总额及每股的金额。（5）通知或公告的方法。（6）董事会和/或监事会的人数以及第一届董事会和/或监事会成员的名单及其地址。
3．认购和缴纳股份
股份有限公司必须由发起人或社会上的其他投资者认购股份，筹足必要的资本才能设立。从认购股份的角度看，公司的设立有两种认股的方式，一种是由发起人认足全部股份，称为认股设立，亦称发起设立；另一种是在社会上公开募股设立，称为招股设立，亦称渐次设立（中国法：股份公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。
比较有限公司出资：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。）4．公司的注册登记
（二）股份有限公司的资本
1．注册资本、公司资本和投资总额
（1）注册资本：是指为设立企业而在工商行政管理机关登记的资本总额，为投资方认缴的出资总额之和。注册资本是投资者对本企业承担风险和分享利润的依据。
（2）公司资本：广义的“公司资本”，是指公司用以从事经营、开展业务的所有资金和财产，包括公
司自有资本（亦称“衡平资本”Equity）和借贷资本（Loan）两部分。狭义的“公司资本”则仅指公司自有资本。本书所有“公司资本”一般是指狭义资本。
（3）投资总额：是指按照企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。投资总额中除注册资本之外，还包括借入资金。投资总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。
2．股份与股票
股份是均分股份公司资本的单位，每一股份代表一定的金额，每股的金额应当相同。股票是股份证书的简称，是股份公司为筹集资金而发行给股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。股份分类：
（1）记名股与无记名股：凡在股票上载有股东的姓名，并记载于公司的股东名册上的股份称为记名股。凡是股票上不记载股东姓名的股票则称为无记名股。
（2）票面金额股与无票面金额股：票面金额股是指在票面上载明一定金额的股份，无票面金额股，又称为份额股，它是以公司财产价值的一定比例为其划分的标准，股票上不载明金额，其价值随公司财产的增减而增减。
（3）普通股与优先股：普通股即通常的股份，它是与优先股相对而言的。普通股是股份有限公司最重要的一种股份，是构成公司资本的基础。两者的区分：
①普通股的股东在公司把红利分派给优先股的股东之后，有权享有公司分派的红利；②在公司解散或清算时，如偿债后尚有剩余，可在优先股的股东之后参与分配公司的财产。③普通股没有固定的红利率，其红利的多寡完全取决于公司的经营状况。而优先股则相反。④普通股的股东一般有表决权，可以选举公司的董事会或监事会，从而对公司的经营管理有一定的发言权。优先股是指在分派公司的红利和在公司清算时分派公司的财产两个方面，比普通股享有优先权的股份。
（4）回收股：回收股又称库藏股，是指公司收买自己的股票而把它存入公司的金库。关于公司是否有权用公司的资本或法定的公积金收买自己发行的股票的问题，各国法律有不同的规定。
3．公司债与公司债券
公司债是指公司通过向社会发行债券所借之债。公司债券是表明公司债的有价证券。①公司债一般都规定有一定的偿还期并规定一定的利息率。②债券持有人可以规定的期限届满时收回全部债款，并可按期向公司收取规定的利息，而且这项利息是固定的，不论公司盈亏如何，都必须按期付给债券持有人。
公司债与股票的比较：
相同点：1.两者都是有价证券；2.两者都是筹措资金的手段；3.两者的收益率相互影响。不同点：
1.两者的权利不同。债券是债权凭证，债券持有者与债券发行人之间是债权债务关系，债券持有者只可按期获取利息及到期收回本金，无权参与公司的经营决策。股票是所有权凭证，股票所有者是发行股票公司的股东，股东一般拥有投票权，可以通过选举董事行使对公司的经营决策权和监督权。
2.两者的目的不同。发行债券是公司追加资金的需要，它属于公司的负债，不是资本金。发行股票则是股份公司为创办企业和增加资本的需要，筹集的资金列入公司资本。
3.两者的期限不同。债券一般有规定的偿还期，是一种有期投资。股票通常是不能偿还的，一旦投资入股，股东便不能从股份公司抽回本金，股票是一种无期投资，或称永久投资。
4.两者的收益不同。债券有规定的利率，可获得固定的利息；而股票的股息红利不固定，一般视公司的经营情况而定。
5.两者的风险不同。股票风险较大，债券风险相对较小。
6.两者的清算地位不同。如公司解散、破产清算时债券持有人权利优先于股票持有人。
（三）股份有限公司组织机构
股份有限公司的机关主要有股东大会、董事会和监事会三种。
1．股东大会General Meeting of Shareholders
股东大会是公司的最高权利机关，它由全体股东组成，对公司重大事项进行决策，有权选任和解除董事，并对公司的经营管理有广泛的决定权。
股东大会有三种：
法定大会
凡是公开招股的股份公司，从它开始营业之日算起，一般规定在最短不少于一个月，最长不超过三个月的时期内举行一次公司全体股东大会。会议主要任务是审查公司董事在开会之前14天向公司各股东提出的法定报告。目的在于命让所有股东了解和掌握公司的全部概况以及进行重要业务是否具有牢固的基础。
年度大会
股东大会定期会议又称为股东大会年会，一般每年召开一次，通常是在每一会计年度终结的6个月内召开。由于股东大会定期大会的召开大都为法律的强制，所以世界各国一般不对该会议的召集条件做出具体规定。年度大会内容包括：选举董事，变更公司章程，宣布股息，讨论增加或者减少公司资本，审查董事会提出的营业报告，等等。
临时大会
临时大会讨论临时的紧迫问题。除了上述三种大会外，还有特种股东会议。股东大会临时会议通常是由于发生了涉及公司及股东利益的重大事项，无法等到股东大会年会召开而临时召集的股东会议。
关于临时股东大会的召集条件，世界主要国家大致有三种立法体例：列举式、抽象式和结合式。我国采取的是列举式，《公司法》第101条规定，有以下情形之一的，应当在两个月内召开股东会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。
德国、日本等国家的法律则采取的是抽象式的立法体例，即不具体列举召集条件，而将决定权交由召集权人根据需要确定。德国《股份公司法》第121条第1款规定：“股东大会应当在法律或章程规定的情形下以及在公司的利益需要时召集。”日本《商法典》也规定：“临时全会于必要时随时召集。”而英国公司法在规定临时股东大会的召集条件时，则采取了结合式的办法，即在规定抽象的召集条件之后，对法律认为重要的事项进行列举。其规定为：股东临时会可于必要时随时召集，尤其是涉及到章程变更、公司的转化、限制股份转让的新规则、董事竞业的认可、董事私人交易责任的免除等。
从理论上说，大多数国家仍然认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但实际上现代各国的公司法对股东大会的权限都在不同程度上加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。
股东大会的职权（根据中国《公司法》第38条，有限公司与股份公司通用）：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
2．董事会Board of Directors
董事会是依照法律和公司章程设立并由全体董事组成的业务执行机关。
（1）董事会的组成。各国公司法对董事的人数及资格有不同的规定。
关于董事的资格，有些国家如瑞士、法国的公司法规定，董事必须由股东担任，非公司的股东不得担任董事的职务。但有些国家如英国、美国、联邦德国及日本的公司法则允许由非股东担任董事。
（2）董事会的权限。许多国家的公司法规定，除公司法或公司章程规定应由股东大会决议的事项之外，公司的全部业务均要由董事会执行。
（3）董事的责任。具体地说，董事的责任主要有以下几项：①以应有的谨慎和技能履行其职责；②不能使自己个人的利益同对公司的责任发生冲突，不能从事与公司相竞争的业务；③不能把公司的资金借贷给董事；④不能以董事身份谋取个人的利益；⑤如董事在与公司签订合同时直接或间接地涉及个人的利益，必须把有关情况在董事会上作出说明；⑥董事对涉及其个人利益的合同或其他安排，不得在董事会上
参与投票，如果他参加了投票亦不得计算其票数。
此外，在西方有些国家还有独立董事制度。
独立董事(independent director or outside director)是英美法系国家，尤其是美国判例法中的一个创造，它产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度，公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会和管理层之手，股东的管理作用日趋形式主义，从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题，尤其是从 20 世纪 60 年代起，美国的许多大公司广泛地对外国官员行贿等丑闻不断曝光，加上一些公司董事的性质恶劣的不当行为的被揭露，对公司的监督问题更成为公众关注的焦点。
在美国，先是由美国法院判决要求公司改变董事会结构，要求有与公司没有联系的外部董事进入董事会，以后美国的密西根州率先在其公司法中确立了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且规定了独立董事的产生方法以及确定了其特殊的权利与义务。以后美国的纽约证券交易所(NYSE)和 NASDAQ 都明确规定了凡上市公司的董事会中必须至少要有 2 名以上的独立董事，而且其审计委员会必须全部由独立董事组成。
英国伦敦证券交易所于 1991 年专门成立了公司财务治理委员会，该委员会在其报告中建议，上市公司董事会至少要有 3 名外部董事，该委员会在 1992 年提出的“标准行为准则”(the code of best practice)中建议上市公司的董事会应该包括具有足够才能，足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。
独立董事，是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。何谓独立，这是一个事实问题，法律上无法统一标准。但是值得注意的是，根据美国 NYSE、AMEX 和 NASDAQ 联合公布的已在 2001 年 6 月 14 日生效的最新规则的解释，对审计委员会“独立”规定了包含以下三个标准：a.与公司无商业关系；b.非公司雇员或公司行政管理人员的直系亲属；c.与公司的任何管理人员之间不存在“交叉性报酬”的联系。
美国法学会(ALI)在 1994 年的《公司治理原则》中也提出了有关“独立”的具体解释，《美国密执根州公司法》第 450 条明确规定了独立董事的产生必须由股东大会选任，董事会无权任命。同时对独立董事的独立性作了具体规定。
独立董事应当具有丰富的商业经验，在美国大多数公司的独立董事都是现任的或已退职(包括退休)了的其他公司高层管理人员，它们经验丰富，与公司的经营决策没有直接的利害冲突，处理问题比较客观，确实对内部董事能起一定的监督和平衡作用。
在德国、法国、意大利等西欧国家，还存在着一种双重董事会制度。所谓“双重”，是指在股东大会下面设有监察委员会和董事会两个机构。前者的职责是监督董事会对公司行使管理权，而董事会则作为一个专门委员会来执行监督委员会的决议，从而具体地管理公司业务。因此，公司的主要决策权在监察委员会。
监察委员会实际上是制定公司政策的机构，其成员由股东大会选举产生。其职权范围除制定公司政策外，还包括解决公司最重要的业务活动问题。
监察委员会由董事长领导，总经理领导董事会，而总经理又必须是董事会的一名成员。在法国，监察委员会的成员中，1/3 是雇员，2/3 是股东，总人数最低 3 人，最多 12 人。监察委员会的任期为 6 年，但可以由股东大会在任何时候撤销。成员最高年龄为 65 岁。董事会必须每 3 个月向监察委员会报告情况一次，董事会的重要决议必须由监察委员会同意才能生效。
有的西欧国家公司法规定，一个公司是采取双重董事会制度还是单个董事会制度，一般是可以自己作出选择的。如法国公司法就有这方面的规定，即由公司章程明确规定该公司应适用何种领导体制。不仅如此，上述两种体制还可以互相转换。目前，在法国，绝大多数股份有限公司采取的是单个董事会制度。但《德国股份有限公司法》规定，股份有限公司必须设立监察委员会。
3．监事会Supervisory Board
监事会是由全体监事组成的、对公司业务活动及会计事务等进行监督的机构。
（1）德国法：股份有限公司必须设立监察人会，由监察人三人组成。但公司可以在章程中规定采用更多的人数组成。
（2）法国法：1966年股份有限公司法公布以后，实行两种可供选择的管理制度，一种是原来的董事
会制，另一种是监察会与执行会两级体制。股东大会有权决定采取哪一种制度。
（3）日本法：日本的股分有限公司（株式会社）不设监察会，而设立监察人。
（4）英国法：英国法没有实行监察会或监察人的制度。按照英国公司法的规定，对股份有限公司的会计监督职能主要由审计人担任。
（5）美国法：美国公司也没有实行监察会或监察人制度。美国的一些大公司往往由一名高级职员负责审查公司的会计帐目，但其地位不同于联邦德国、日本等国的监察人。
四、红利与公积金
1．红利
红利是公司盈利中用以分派给股东的部分。
2．公积金
公积金是公司为了弥补意外亏损，扩大营业范围，或为了巩固公司的财政基础，从公司的盈利中提取一部分，不作为红利分配，而保留在公司内部，以备必要时使用的基金。
公积金依其性质大体上可以分为两种：
（1）法定公积金：即依据公司法的规定必须提存的公积金。
（2）任意公积金：公司除依法提存法定积金外，还可以经股东大会的决议，从盈余中另外提存一部分，以备他日急时之需，这种公积金为任意公积金。
五、公司的合并、解散和清算
（一）公司的合并
公司的合并，又称为并购，企业并购（Mergers and Acquisitions， M&A）包括兼并和收购两层含义。国际上习惯将兼并和收购合在一起使用，统称为M&A，在我国称为并购。即企业之间的兼并与收购行为，是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上，以一定的经济方式取得其他法人产权的行为，是企业进行资本运作和经营的一种主要形式。公司合并可分为新设合并、吸收合并和收购。
1.新设合并
新设合并(consolidation)是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易。新设合并又称联合。新设合并具有如下特征：
(1)在新设合并中，参与合并的公司全部消失，因而称消失公司，新设公司 (new corporation)获得消失公司(disappearing corporation)的全部财产并承担它们的全部债务及其他责任。
(2)在新设合并中，每个消失公司的股票(份)都转化成新设公司的股票(份)、债务或其他证券，或全部或部分地转换成现金或其他财产。
(3)新设合并的条件是参与合并的公司的董事会必须制定合并计划(该计划需经股东批准)，并由新设公司报政府工商管理部门存档。
(4)在新设合并中，合并章程将成为新设公司的设立章程。
(5)如果公司的股东有权对合并提出反对，则新设公司有义务向持异议者的股东支付现金。
2.吸收合并
吸收合并又叫兼并(merger)，是指一个或几个公司并入另一个存续公司 (surviving corporation)的商业交易。因此，吸收合并也可称为存续合并。存续合并具有如下特点：
(1)在存续合并中，存续公司获得消失公司的全部业务和资产，同时承担各个消失公司的全部债务和责任。
(2)在存续合并中，消失公司的股份得转换成存续公司或其他公司的股份、债务或其他有价证券，或者全部或部分地转换成现金或其他财产。
(3)存续合并的条件是实施合并公司的董事会制定有效的合并计划，根据原先的规定经股东的批准并由存续公司将合并章程呈递有关政府工商部门。
(4)如果规定公司合并必须经过股东大会批准，但少数股东不同意合并，则公司有责任以现金支付上述不同意合并股东的股份。
在现实的吸收合并中，外国投资者往往需要在投资所在国先设立一个子公司，然后再以子公司的名义合并其所要吸收的所在国公司。在一些西方国家，尤其是英美法系国家，习惯于把新设合并和吸收合并统
称为法定式合并(statutory merger)。要说明的是，在传统的合并交易中，消失公司的股东通常获得存续公司的股票，但现今的法定式合并中的对价，可以是现金或股票之外的其他财产。
3.收购
收购可分为要约收购和协议收购。
要约收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约(tender offer)，购买某个目标公司的部分或全部股票(份)，以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价，可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券，但通常是现金。在现金收购中，目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的 25%～ 50%。在收购中，如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑，只能把自己的股票出售给收购公司，从而实现收购公司兼并目标公司的目的。要约收购是各国证券市场最主要的收购形式，它通过公开向全体股东发出要约，达到控制目标公司的目的。其最大的特点是在所有股东平等获取信息的基础上由股东自主作出选择，因此被视为完全市场化的规范的收购模式，有利于防止各种内幕交易，保障全体股东尤其是中小股东的利益。
协议收购是收购者在证券交易所之外以协商的方式与被收购公司的股东签订收购其股份的协议,从而达到控制该上市公司的目的。收购人可依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。
此外，还有敌意收购。敌意收购（hostile takeover），又称恶意收购(hostile takeover)，是指收购公司在未经目标公司董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的收购活动。当事双方采用各种攻防策略完成收购行为，并希望取得控制性股权，成为大股东。当中，双方强烈的对抗性是其基本特点。除非目标公司的股票流通量高可以容易在市场上吸纳，否则收购困难。敌意收购者高价购买被收购对象公司的股票，然后重组公司高层管理人员，改变公司经营方针，并解雇大量工人。由于被收购公司的股东可以高价将股票卖给收购者，他们往往同意“敌意收购者”的计划；如果按照传统的公司法，经理必须并且仅仅对股东股票价值最大化负责，那么经理就有义务接受“敌意收购”。
（二）公司的解散
公司的解散(dissolution)，是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消失的法律行为。在公司法上就是指公司法人资格的消失。随着公司的解散，公司就丧失了进行业务活动的能力，故公司解散时应终止一切业务经营活动。但公司只有经过清算这一法律程序，才能解散。一般来讲，公司因下列情形而解散的：（1）公司章程规定的解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（4）股东请求而被司法解散，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。比如中国《公司法》规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散（“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”）。
公司的解散涉及到多方面的问题，比如清理债权债务，变买公司资产，支付各类费用，纳清税款，满足债权人的要求以及分配剩余资产等等。因此，公司的解散也是较为复杂的过程，而且是与清算密不可分的。
（三）公司的清算
所谓公司的清算(liquidation)，是指依照法定程序，对公司的财产和债权债务关系，进行清理、处分和分配，以了结其债权债务关系，从而消灭公司法人资格的法律行为。清算的一般做法，就是首先确定清算人，由其负责清理公司债权债务，然后根据债权人的先后次序偿还债务，最后，再在优先股和普通股之间根据发行时各类别股票所规定的条件，分配剩余资产(如果还有的话)。清算可分普通清算、特别清算和破产清算。
普通清算是指公司依法自行组成的清算组，按法定程序进行的清算。特别清算是指公司在普通清算过程中，出现了显著的障碍或发现其债务有超过其实有资产的可能时，依法由法院和债权人进行直接干预和监督的清算。破产清算是指公司因不能清偿到期债务被宣告破产后，由法院组织清算
组对公司财产进行清理、估价、处理和分配，并最终消灭公司法人资格的清算。在破产清算中，法院和公司债权人直接参与公司清算。
清算的工作步骤：成立清算组；展开清算工作；提出清算方案；分配剩余财产；制作清算报告。
清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知或者公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。
关于破产财产的清偿顺序。破产财产在优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第四节跨国公司法
一、跨国公司的概念与特征
1.概念：跨国公司又称多国公司、多国企业、国际企业、全球公司等。根据《联合国跨国公司行为守则》（草案）中的定义，跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。
2.法律特征：
（一）跨国性
跨国公司的实体虽分布于多国，在多国从事投资经营活动。
（二）战略的全球性和管理的集中性
跨国公司制定战略时，不再是从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展的政策和策略，以取得最大限度和长远的高额利润。
母公司的决策中心对整个公司集团各实体拥有高度集中的管理权。
（三）公司内部的相互联系性
跨国公司是由它分布在各国的诸实体所组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切的关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源和分担责任。跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体。但它并不是一个法律实体。
二、跨国公司的法律地位
（一）跨国公司在国内法上的地位
1.子公司通常是指由母公司持有全部或多数股份的企业。国外的子公司是依东道国法律设立的。它们可以根据东道国法律的规定，采取股份有限公司、有限责任公司等形式。无论采取哪种形式，都必须遵守东道国规定的程序和条件。同时，这些子公司具有独立的法律人格，相对于其母公司，它们是独立的法律实体。
与子公司的概念相对应，凡是在子公司中享有全部或多数股份、或通过合同等其他手段控制子公司的公司就是母公司。
2．分公司
分公司是总公司所管辖的分支机构，在业务、资金、人事等方面受总公司管辖，不具有法人资格，不是独立法人，因而，其业务活动的结果由总公司承受，其债务也由总公司以自已的全部财产承担责任。与分公司的概念相对应，凡设立该分公司的公司称为总公司。
3. 外国公司
西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简单，一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。凡外国公司，如果没有经所在国家政府的批准和同意，一般不得在该国从事商业性活动。根据英国法，在英国境内建立营业所的外国公司称为海外公司(overseas company)，不在英国境内设立营业所，
但在英国从事业务活动的外国公司称为一般外国公司(foreign company)。
与外国公司定义密切相关的是公司的国籍问题。如何确定公司的国籍，亦即如何确定一国境内的公司是本国公司还是外国公司，这涉及到该公司在东道国的待遇问题，涉及到这个公司的经营活动受何种法律管辖的问题，尤其是当公司参与诉讼活动时，应适用何种法律的重要问题。
在确定公司的国籍问题上，存在有三种不同的标准：第一，依公司注册登记所在地来确定国籍。这是目前最通行的做法，美、英、日等主要西方国家的公司法上都有明确的规定，而且见诸许多国家的著名案例中，并逐渐在国际法领域内得到确立。国际法院在 1970 年 2 月 5 日对巴塞洛纳电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则。第二，以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据；第三，以公司主要营业地作为确定公司国籍的标准。
（二）跨国公司的国际法律地位
三、跨国公司母公司对其他公司的债务责任
（一）问题的提出
印度的博帕尔惨案
（二）各国的态度与对策
1．有限责任原则
跨国公司的母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体，独立的法律实体与有限责任是联系在一起的，这是各国公司法的共同特点。有人主张说，现在不应该再严守有限责任，而是揭开法人面纱，并在规定的情况里使母公司至少对子公司的某些债务和义务负责的时候了。
2．整体责任说
有些学者主张，母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任。
3．特殊情况下的直接责任
（三）母公司责任的根据
母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自主性的程度相联系，视子公司自主性被剥夺的程度来让母公司负部分或全部责任。
（1）在子公司具有足够的或必要的自主性，是一个独立自主的自治体，能独立作出决定从事各种民事活动，独立对外承担民事责任时，有限责任的原则应占有优势，母公司对子公司的债务不负责任。
（2）当子公司在某些事项上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的错误决策，不当指示，而被剥夺，并对子公司或其债权人造成损害时，母公司应对由此造成的特定损害承担责任。
（3）当子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性时，应让母公司对子公司的债务直接负责任，因为这时子公司已失去独立性，实际上与母公司的分支机构的地位差不多。
四、对跨国公司的国际管制
（一）跨国公司与有关国家的矛盾和冲突
1.跨国公司与东道国的矛盾和冲突
积极作用：资金、技术、管理、税收、就业、人才培养、对外交往。
消极作用：（1）跨国公司可能采取各种手段，无视或违反东道国的法律，逃避东道国的管辖；（2）控制和掠夺东道国的自然资源；（3）跨国公司的“全球战略”可能与东道国的发展方向不一致；（4）它们可能采取转移定价的手段逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管制措施；（5）还可能采取各种限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场，牟取暴利；（6）它们在国际间大量的资金流动可能会给东道国的国际收支带来重大影响；（7）它们还可能利用东疲软环境法不健全的空子，开设有严重污染和公害的工厂，给东道国的环境和人民生命财产带来重大损害，等等。
2．跨国公司与其母国也存在着矛盾与冲突。例如，跨国公司资本的大量输出，可能会减少母国国内的就业机会，减少母国商品的出口，导致技术外流、国内投资减少，影响母国的国际收支。跨国公司还可能利用避税港，通过转移定价的方式逃避母国的税收，等等。因此，母国对跨国公司的这些活动也会采取法律措施予以管制。
3．跨国公司母国与东道国对跨国公司活动的反应，可能转过来成为这些国家间紧张关系的源泉。例如，东道国实行财产国有化，母国行使外交保护，母国法律的域外适用以及税收管辖权的行使等，造成了
东道国与母国间种种严重冲突，从而给国际关系也带来了影响。
（二）管辖冲突及其解决
1．管辖冲突发生的原因
（1）效果原则。它是指当公司在国外行为对国内产生“效果”时，就对其行使管辖权。效果原则是美国法院在1948年的“美国铝公司”案中提出的。在该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外签订了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，影响到美国的商业。美国铝公司并未直接参与该卡特尔协议（只有其加拿大的子公司涉及该协议），但美国依据效果原则对美国铝公司等提起诉讼。美国法院在该案中认为，在美国国外订立的合同或行为如对美国商业有重大效果，美国法院就对该行为享有管辖权。这一原则后来又被立法所确认。现在德国、欧共体的有关国家也均接受并采纳这一原则。
（2）单一实体原则。根据这种理论，当跨国公司的母公司完全控制了其子公司，母子公司作为一个实体行动时，可无视它们各自具有的独立的法律人格，将其作为一个实体进行管辖。
2．解决管辖冲突的原则和方法
（1）属地管辖权优先的原则。若根据国家管辖权原则，两国对同一经济实体或行为均有管辖权时，为解决管辖冲突，应确定领域管辖权或属地管辖权优先的原则。
（2）域外管辖权的行使应有合理的依据。虽然目前国际法上尚不存在关于跨国公司管辖权问题的具体规则，但是一国在确定和行使域外管辖权时必须有合理的依据，不得滥用或过度行使管辖权，从而侵犯他国的主权。
（3）通过双边或多边途径协调。有关国家可以通过协议，在平等互利的基础上进行国际合作，规定事先通知和协商的程序来减缓冲突或采取措施避免冲突。
第三章国际商事合同法
第一节合同法概述
一、合同的基本概念
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。三个特征：（1）合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。（2）订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果，包括设立、变更或者终止当事人之间的民事法律关系。（3）合同是合法行为，不是违法行为。
二、合同有效成立的条件
各国对合同有效成立的要求主要有以下几项：
1.当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约与承诺而达成的；
2.当事人必须具有订立合同的能力；
3.合同必须有对价或合法的约因；
4.合同的标的和内容必须合法；
5.合同必须符合法律规定的形式要求：
6.当事人的意思表示必须真实。
第二节合同的成立
一、要约与承诺
（一）要约
1．要约的定义
要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并一旦被对方承诺即产生法律约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。
一项有效的要约必须符合以下要求：（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约与要约引诱加以区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容明确，语气肯定，符合要约规定的，则视为
要约。悬赏广告都是要约。（2）要约的内容必须明确、肯定。即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。（3）要约必须送达到受要约人才能生效。
2．要约的拘束力
要约的拘束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的拘束力，另一是指对受要约人的拘束力。
一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，并不因此而承担了必须承诺的义务。但是如果在双方事先约定或者基于交易习惯，对要约不作答复即被视为承诺的情况下，沉默就是承诺。
至于要约对要约人是否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后、对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。
（1）英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要的人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。
（2）联邦德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的拘束，如果要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。
（3）法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约。
（4），按照《国际货物买卖合同公约》的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：
a.要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；
b.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。
3．要约的消灭
要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：（1）要约因期间已过而失效。（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效。（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。
（二）承诺
1．什么是承诺
承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺必须由受约人（或其代理人）作出。（2）承诺必须在要约的有效期间内进行。（3）承诺必须与要约的实质性条款一致。（4）承诺的传递方式必须符合要约提出的要求。
2．承诺生效的时间
英美法和大陆法特别是德国法分歧很大，主要有三种不同的主张，即所谓“投邮主义”（Mail－Box Rule）、“到达主义”（Received the Letter of Acceptance）和“了解主义”（Knowledge of the Letter of Acceptance）。
（1）英美法认为，在以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮立即生效，合同即告成立，即对承诺的意思表示采取“投邮主义”；对要约和撤回要约的意思表示，采取“到达主义”，即必须到达于受要约人才能生效。（2）大陆法特别是德国、日本法，在承诺生效的时间上，采取到达主义。（3）瑞士、意大利采取“了解主义”（4）法国民法典对承诺何时生效没有作出具体规定。但法国最高法院认为，关于承诺生效的时间完全取决于当事人的意思。（5）《国际商事合同通则（草案）》对承诺生效基本上采取到达生效的原则。
3．承诺的撤回
撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。
二、对价与约因
1．英美法的对价
所谓对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。”简单地说是“购买某种‘允诺’的代价”。即彼此之间提供的一种“相互
给付”。
一项有效的对价必须具备以下条件：（1）对价必须是合法的。（2）对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。（3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。
2．法国法中的约因
债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。根据法国民法典：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力”。
3．德国法
德国在合同成立的问题上，没有采用约因原则。瑞士债务法典和日本民法典等，不再采用约因这个概念。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。
三、当事人订立合同的能力
（一）自然人订立合同的能力
1．中国法
我国《民法通则》把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。（1）有完全民事行为能力的人。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，。对于十六周岁以上不满十八周岁的公民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源的，亦视为有完全民事行为能力的人。（2）限制民事行为能力的人。①十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。②不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。（3）无民事行为能力的人。无民事行为能力人包括：①不满十周岁的未成年人；②不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人的民事行为只能由其法定代理人代理，不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。
2．德国法
无行为能力与限制行为能力两种情况。凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人；①未满七岁的儿童；②处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；③因患精神病被宣告为禁治产者。禁治产是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。
上述无行为能力的人所作的意思表示一概无效。他们所订立的合同不产生任何法律效力。所谓限制行为能力的人，是指年满七岁的未成年人，他们的行为能力受到法律上的一定限制。根据德国民法典的规定，未成年人所作的意思表示，须取得其法定代理人的同意。凡未成年人未经其法定代理人的同意所订立的合同，须经法定代理人追认后，才能生效。
3．法国法
法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别。根据法国民法典第1124条的规定，无订立合同能力的人包括：①未解除亲权的未成年人；受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。
未成年人和受法律保护的成年人订立合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。根据法国民法典的规定，未成年人、受法律保护的成年人对于其订立的合同，得依法以无订约能力为理由提出抗辩。但反过来，有订立合同能力的人则不得以与其订立合同的对方无行为能力而主张合同无效。未成年人解除亲权有两种情况：一种是未成年人因结婚而依法当然解除亲权；另一种情况是，未成年人虽未结婚，但年满十六岁后，得由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除亲权。解除亲权的未成年人与成年人相同，有处理一切民事生活行为的能力。但解除亲权的未成年人不得经营商业。
4．英美法
根据英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人，对于他们所订立的合同，根据不同情况，可能产生以下三种不同的结果；①具有拘束力。②可以撤销；③无效。
（1）未成年人。原则上，未成年人没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以予以追认，也可以要求撤销，但属于必需品的合同除外。（2）精神病人。精神病人在其被宣告精神错乱以后所订立的合同，一律无效；至于在宣告精神错乱以前所签订的合同，则可要求予以撤销。（3）酗酒者。一般地说，确定酗酒者是否有订立合同的能力是比较复杂的，在审判实践中，要确定酗酒者在订立合同的当时，头脑是否清醒有无判断力和理解力是很不容易的。依照美国的法例，酗酒者订立的合同，原则上应有强制执行力，但如酗酒者在订立合同的时候，由于醉酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。
（二）法人订立合同的能力
法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。决定法人订立合同能力的因素：1．法律的许可；2．公司章程的规定；3．营业执照的核准。
四、合同的形式
法国法把要式合同分为两种情况：一种是以法定形式作为合同有效成立的要件；另一种是作为合同有效成立的证据要求。
德国民法典在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。
1．英美法（1）签字腊封合同。主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交付给合同的对方当事人。（2）简式合同。简式合同是指必须要有对价支持的合同。
2．中国法民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。
联合国国际货物买卖合同公约对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加以任何限制。该公约第十一条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。我国在核准该公约时，对这一条提出了保留，而坚持订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。
五、合同必须合法
资本主义各国都标榜所谓合同自由主义，都承认“契约自由”和“意思自治”是合同法的基本原则。其实，他们对合同的内容不是放任自流的，都有限制。
1．中国法按照《民法通则》第55条的规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。《合同法》第七条也规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会功德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
2．大陆法法国民法典在总则中，原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。德国法规定“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”
3．英美法英美法规定下列三类合同都是非法的：（1）违反公共政策的合同。所谓违反公共政策的合同是指损害公众利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。（2）不道德的合同。（3）违法的合同。合同违法的后果。凡是违法或不道德的合同都是无效的，即既不产生权利，也不产生义务。
六、合意必须真实
（一）错误
错误是指表意人在订立合同是由于自己的主观判断失误或者表示的失误，导致其作出的表示与其内心的真实意思相悖的一种事实状态。各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，但与此同时，各国法律也都承认，在某些情况下，作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。
我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。所谓行为人对行为的内容有重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大损失。
（二）诈欺
诈欺是指一方在发出意思表示时，虚构事实或作不真实陈述，以使另一方的辨别和判断发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡因受诈欺而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。