2004年第11期N o.11,2004
学 术 探 索
A cademic E xploration 2004年11月
N ov.,2004
收稿日期:2004-07-16
作者简介:张开泽(1968—
),男,佛山科学技术学院政法学院讲师,主要从事经济法学研究。违法建筑的法律界定
张开泽
(佛山科学技术学院 政法学院,广东 佛山 528000)
摘要:违法建筑是我国行政执法过程中适用极为普遍的法律概念,但因理论界一直对之缺乏关注,国家立法机关也未正式界定违法建筑,人们对违法建筑的理解极不统一,各地对违法建筑的处理十分混乱。从物权法、实体法以及程序法的角度界定违法建筑,对正确认定和处理违法建筑的实践有着重要的指导意义。关键词:违法建筑;违章建筑;待确权建筑;城市规划;物权法
中图分类号:D91216 文献标识码:A 文章编号:1006-723X (2004)11-0048-05
一、法建筑界定的支离状态
及其消极影响
违法建筑是行政执法和司法适用极为普遍的法律概念,但我国法律却未对该概念作过正式界定,实践中甚至连“违法建筑”的概念都还没统一,社会上至今仍流行几种提法:违法建设、违法工程、违章建筑、违法建筑。笔者认为,这四个概念是有区别的:违法建设和违法工程都属动态概念,前者则重于指违法建筑行为,后者则重于违法建筑的施工过程;违章建筑和违法建筑都属静态概念,两者内涵相近,1988年2月12日城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》正式使用的是“违章建筑”的概念。当时,我国法律建设正处于起步阶段,相关的法律法规还没出台,只能依政府部门的规章处理违章建筑,因而以“违章建筑”称之是恰当的。但从1989年12月我国颁布了《城市规划法》后,违法建筑所违反的主要是国家的法律,而不仅仅是部门规章,因此以“违法建筑”称之能更准确地反映其本质。
因我国法律未对违法建筑作正式界定,各地地方政府部门为加强对违法建筑的处理,依据城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》第六条的规定,各自制定了不少的规章来界定违法建筑:如《珠海市违法建筑管理规定》在列举了十三种违法建筑行为后,规定违法建筑行为所产生的建筑物、
构筑物和其它设施均属违法建筑,把内涵并不等同的违法建筑行为和违法建筑两者简单等同起来;而《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》则分别列举了五种违章用地和四种违章建筑情况,但现实中违章用地总是与违法建筑相伴随,并被违法建筑所吸收的;还有《福建省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第七十一条则列举了四类属于严重影响城市规划的违法建设,但这些违法建设大多数都在公共或他人用地上,而不是发生在自有用地上,违法特征不言而喻,无需专门立法规定。简单的列举式是一种很原始的立法模式,各地地方政府部门普遍采用这一模式界定违法建筑,反映了我们对违法建筑的认识仍处于低水平的状态。
由于国家立法机关尚未正式介入违法建筑界定规则的制定,违法建筑界定规则的制定权一直由各级行政当局独揽,但行政当局内部的分工却是不明确的,全国各地的国土、房管、规划、建设、市政、环保、消防、行政执法、公路、林业、航运、三防指挥等部门都有权从不同的角度制定违法建筑的界定规则,有的地方连政府办公室也能以“红头文件”的形式颁行界定规则指导违法建筑处理的实践。各地地方政府部门有权各自独立界定违法建筑,客观上确可提高行政效率,加强城市规划管理的力度,但也带来严重的消极影响:
一是由各地地方政府部门界定违法建筑,强化了违法建筑认定的主观随意性。在城市化过
程中,个别地方政府为降低拆迁成本,随意修改、制定违法建筑界定规则,突击认定违法建筑,因处理违法建筑而侵犯财产所有权的现象频繁发生,激化了社会矛盾。同时,行政执法部门对违法建筑的认定权和处理权被不恰当地扩大,难以对其进行有效的制约和监督,权力寻租成为不可避免。
二是由各地地方政府部门界定违法建筑,加剧了占有人“补办手续”即确权申请结果的不可预测性。《城市规划法》第40条规定:在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,尚可采取改正措施的,可以补办手续获得确权。但各地地方政府部门对违法建筑不统一的界定,模糊了违法建筑的认定标准,同样性质的违法建筑可能被强行拆除,也可能被没收,也可能仅仅处以罚款。这种不可预测的结局打击了占有人确权申请的积极性,导致所谓的“可补办手续的违法建筑”数量不断累积,“法不责众”的社会心理也加剧这种累积,其规模已足以动摇我国法治建设的进程;
三是由各地地方政府部门界定违法建筑不符合《立法法》。建筑物是人们日常生活不可或缺的必需物,建筑物权则是物权中极为重要的不动产物权,各地地方政府部门所制定的界定规则,实质是一种调整或剥夺建筑物权人所有权的规则,这种规则显然属于《立法法》所规定的“民事基本制度”范畴,应由权力机关制定法律予以规范,地方政府部门制定部门规章和其他规范性文件来界定违法建筑是一种越权行为。
二、违法建筑界定的法理基础
(一)物权法基础
违法建筑物能否形成物权,人们对此的认识是混乱的。学术界存在一种“违法建筑所有权说”,认为违法建筑所违反的是公法,而所有权的取得是由私法调整的,因此“建造人自建造行为完成时,即自动取得所有权。不能登记,并不影响建造人就违法建筑物的所有权取得的效力。”并在此基础上讨论违法建筑的利用价值问题。〔1〕“违法建筑所有权说”的形成有两方面背景:一是目前理论界未能对违法建筑作科学的界定,违法建筑的内涵被人为地扩大了;二是现实中“违法建筑”数量惊人,建造人通过对“违法建筑”占有、使用和收益而形成了巨大的经济力量,客观上需要一种法律理论来支撑。但“违法建筑所有权说”却不符合物权法的基本原则:
第一,是违反了物权法定原则。在现代社会
中,因不动产物权对公民、法人及国家关系重大,故各国在此领域内均坚决贯彻物权法定原则。〔2〕(P413)所谓物权法定是“指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定,不允许当事人自行创设”〔3〕(P235)王利明教授主持的《物权法草案》第61条则将物权法定原则表述为“所有权的取得,不得违反法律的规定”。物权法定原则要求所有权的取得,既不能违反公法,也不能违反私法,否则,所有权的取得是无效的,是不受法律的保护的。
第二,是违反了物权的公示原则。所谓物权的公示原则,是指以一定的方式确认和表现物权权属状况,并是外界通过这一方式足以明辨该状况,对此负有不作为义务的原则。在各国物权法上,登记是不动产物权的法定公示手段。关于登记对不动产物权的效力,在国际上有两种立法体例。一种是实质主义的登记,另一种是形式主义的登记。所谓实质主义的登记,指登记有决定不动产物权的设立、移转、变更和消灭能否生效的立法体例,即不动产物权的各项变动都必须登记,不登记者不生效。形式主义登记,即不动产物权的设立、变更和消灭的生效,仅仅以当事人的法律行为为生效的必要充分条件,登记与否不决定物权变动的效力。按照我国《城市房地产管理法》的规定,我国实行房屋所有权登记发证制度,新建房屋应当办理所有权登记。因此学者一般认为,我国现行的立法及司法在实践中选择了登记实质主义,按照登记实质主义,不动产物权的取得、移转、变更和废止等,非经登记,不发生效力,违法建筑显然无法办理登记手续领取所有权证。
第三,“违法建筑所有权”不具备物权的基本特征。依据物权法理论,一般认为物权有支配性、排他性、绝对性和可转让性四大特征,同时具有占有、使用、收益和处分四大权能。物权作为一种法定权利,依法受到法律的保护,任何侵犯物权的行为,都应承担相应的民事责任。物权的保护包括公力保护和私力保护,其中公力保护是物权保护的核心,它是通过强制惩罚一切破坏物权关系的行为以及由此产生的威慑力量而实现。可以说,没有公力保护,也就不存在物权。而“违法建筑所有权”不但不能获得公力保护,而且还受到公力的限制和打击,被强制拆除。公力强制拆除违法建筑,不但不对建造人赔偿或补偿,反而给予罚款,由此可见违法建筑不具所有权。
笔者认为,建筑物物权是极为重要的不动产物权,而违法建筑本质上则是一种因违反物权法
而无法取得所有权的建筑物,因此,只有根据物权法的基本理论来界定违法建筑,才能科学地认识和揭示违法建筑的本质。
(二)实体法依据。
实体法和程序法是根据法的内容进行划分的结果,法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来实现的,权利和义务是法律的内容,以实体权利和义务为内容的法律是实体法,以程序权利和义务为内容的法律是程序法。19世纪英国功利主义者边沁认为“实体法和程序法都是主权者实施社会控制的工具”〔4〕(P29)。随着城市化的发展和土地资源的日益稀缺,世界各国纷纷制定法律对建筑加以限制,这些法律既有实体法,也有建筑建造程序方面的法律。
从实体法看,目前各级地方政府部门界定违法建筑依据的主要法律是《城市规划法》和《土地管理法》。从物理属性上看,建筑物必须以土地为依托,离开了土地,建筑物即不可能存在,依靠《土地管理法》加强土地用途的管制,可以有效地限制违法建筑;从违法建筑问题严重程度看,城市确实要比其他地方突出,依靠《城市规划法》可以处理大部分违法建筑。但仅仅依据《城市规划法》和《土地管理法》两部法律所界定的违法建筑,适用范围较窄,主要适用于城市规划区范围内,对非城市规划区往往鞭长莫及。事实上,我国法律对建筑的限制很多,范围也很广:
为了加强公路的建设和管理,促进公路事业的发展,《公路法》第56条规定“禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地面构筑物”;为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行,《铁路法》第46条规定“修建妨碍行车 望建筑物的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除”;为了保障民用航空活动安全和有秩序地进行,《民用航空法》第58条规定,在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内,禁止修建影响飞行安全、不符合机场净空要求以及影响机场电磁环境的建筑物或者设施;为了加强国家对文物的保护,《文物保护法》第11条规定“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程”;为了合理开发利用和保护水资源,防治水害,《水法》第24条规定“未经有关主管部门批准,不得在河床、河滩内修建建筑物”;为了保护和改善生活环境和生态环境,《环境保护法》第18条规定,在依法划定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内,不得建设污染环境的工业生产设施;为了加强港口管理,维护港口的安全与经营秩序,促进港口的建设与发展,《港口
法》第45条规定,违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的以及未经依法批准,建设港口设施使用港口岸线的,由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施;为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,《防洪法》第27条规定“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施,应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求,不得危害堤防安全,影响河势稳定、妨碍行洪畅通”;为了防御与减轻地震灾害,《防震减灾法》规定,新建、扩建、改建建设工程,必须达到抗震设防要求;已经建成的下列建筑物、构筑物,未采取抗震设防措施的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施;等等。
实践中,有关职能部门正是依据上述实体法来处理违法建筑的,因此,我们界定违法建筑,应充分考虑上述实体法。
(三)程序法依据
程序法与实体法一样具有“独立的价值”〔5〕(P9),程序法是实现实体法目的的手段和方法。法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段,其目的是限制、引导建筑符合城乡规划。因而,界定违法建筑还应结合我国有关建筑建造程序方面的法律规定。
目前,我国没有制定专门的规范建筑建造程序的法律,有关建筑的建造程序的规定,包涵在《城市规划法》及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部颁布的《建制镇规划建设管理办法》等法律法规上。其中《城市规划法》第30条规定:“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时,必须附有城市规划主管部门的选址意见书。”该法第31条规定:“在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持有国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建房用地规划许可证。建设单位或个人在领取建设用地规划许可证后,方可以向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地,经县级以上人民政府审查批准后,由土地管理部门划拨土地。”该法第32条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计
要求,核发建设工程规划许可证。建设单位或个人在取得工程规划许可证和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续。”上述三条规定了城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须的手续,可简单地归纳为“两证一书”,即用地规划许可证、建设工程许可证和选址意见书。《城市规划法》第39条规定:“在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”故“两证一书”缺一不可。
根据建设部于1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条的规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”该办法把登记看成一切房屋所有权取得的必要条件。建筑物的建造违反法定程序,无法取得办理建筑物所有权登记所必备的文书,必然影响其所有权的取得。
从以上分析可以看到,违法建筑所违反的主要是《城市规划法》、
《土地管理法》以及一系列其它法律,而不仅仅是政府部门规章制度。违法建筑是违反了国家法律规定而建造的,建造人不能对违法建筑享有物权,违法建筑不受法律的保护。
三、违法建筑的基本法律构成
第一,违法建筑是妨碍社会公共利益的建筑,这是认定违法建筑的独立的实质要件,是在城乡规划区范围外认定违法建筑主要审查的实质要件。确立社会公共利益标准的目的是为了准确揭示违法建筑的本质,因为我国《城市规划法》是在1989年12月通过的,在这之前全国各地都未能真正地推行城乡规划,因此目前的城乡规划覆盖面较小,实践中经处理的违法建筑有很多不是违反了城乡规划,而是妨碍了社会公共利益。所谓“公共利益”包括两层涵义:一是须有公共使用性质,二是须有公共利益的用途〔6〕。从理论上讲,公共利益是一个社群中不确定的个人都可以享受的社会价值,它与个人利益之间是对立统一的关系:一方面,没有脱离个人利益的抽象的公共利益,另一方面,任何公共利益都不可能完全与特定的个人利益相一致〔7〕,故有必要借助法律力量保障公共利益的实现。《公路法》、《铁路法》、
《民用航空法》、
《文物保护法》、
《防洪法》、《环境保护法》、
《防震减灾法》、
《水法》、
《港口法》等法律所保护的对象不同,但其最终目标是一致
的,都是为了保障社会公共利益。
第二,违法建筑是不符合城乡整体规划的建筑,这也是认定违法建筑的独立的实质要件,是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法建筑应审查的实质要件。城乡整体规划是政府行政主管部门对城市、农村的各项建设用地和建设活动进行控制、引导和监督,使之纳入有序轨道的手段,其目的是保证社会持续、高效、低耗能而高输出地发展,因而科学的城乡规划最终也是符合社会公共利益的。
第三,违法建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑,这是认定违法建筑的形式要件。这里的法定的建造程序,主要是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。
违法建筑的上述三要件可概括为“两实质一形式”要件,只有同时具备“一实质”和“一形式”两要件的建筑,经规划行政主管部门审查,才能认定其为违法建筑。其中的“两实质”要件无须同时存在,但“一形式”却不可或缺。如果一建筑仅具备“两实质”要件但不具备“一形式”要件,即该建筑妨碍了社会公共利益,不符合城乡整体规划,但已依法办理了建筑用地许可证和建设工程许可证的,基于两证的公信力,应推定该建筑为合法建筑,至于其与“实质要件”的冲突,可通过拆迁解决。
1989年12月颁布的《城市规划法》第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。从上述法律法规看,未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续建筑是一种“尚可采取改正措施”的建筑,实践中人们习惯称之为“待确权建筑”。因此,形式要件不是违法建筑的独立构成要件,仅具备了违法建筑形式要件建筑,还不能径直认定其为违法建筑。
在现实中,有两种情形是不能斥之为违法建筑的:一种是依法申办了建筑用地规划许可和建设工程许可手续,领取了所有权证,但妨碍社会公共利益或不符合城乡整体规划的建筑,这只能按需拆迁的建筑处理;另一种是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续,但没妨碍社
会公共利益,也未违反城乡整体规划的建筑,包括:未办理规划许可的建筑;违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑;占用农地但可以补办征地手续的建筑;还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑;未制定城乡规划前建成的建筑等等,这类建筑应视为待确权建筑。对待确权建筑可按照《城市规划法》第40条规定处理,即通过补办手续取得所有权。
由此笔者认为,所谓违法建筑,是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施(这里的建筑物、构筑物和其它设施可统一简称为建筑)。
为了准确地界定违法建筑,有必要进一步揭示违法建筑的法律特征:
首先是违法建筑建造的违法性。违法建筑的违法是指建筑在建造过程中,违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定,以及建筑的存在违反了旨在保障公共利益和城乡规划的法律,而不是违反了地方政府部门的规章制度、红头文件,并且违法的程度已足以影响到建筑物所有权的取得。违法建筑的违法主体是违法建筑的建造人即占有人,这里,有必要把违法建筑与违法建筑行为区分开来,绝大多数的违法建筑行为与违法建筑并无必然联系,如违反建筑工程发包与承包规定的建筑行为、违反建筑工程质量管理规定的行为等等。
其次是违法建筑拆除的强制性。违法建筑属静态物,不具备违法的主体资格,违法建筑物本身不会违反法律。违法建筑的不合法状态是一种客观存在的状态,建筑物本身没有自行消除这种不合法状态的功能,所以违法建筑一旦确定,消除建筑物不合法状态的唯一办法是强制拆除,而不是“补办手续”。根据《城市规划法》第40条规定,还可采取没收违法建筑的办法处理。但笔者认为,没收违法建筑,无法从根本上消除违法建筑的实质要件,没收后该违法建筑仍然影响城市规划或妨碍社会公共利益,而国家则成了新的违法主体,故不宜适用。而罚款也只不过是对违法建筑占有人的违法行为的一种处罚,而不是违法建筑的处理方式,不能以罚款代替强制拆除。
再次是违法建筑审查的法定性。即规划行政主管部门审查确认是认定违法建筑性质的必经程序,未经规划行政主管部门审查确定为违法建筑前,应视为待确权建筑而不是违法建筑,不能以建筑物具备违法建筑的某一实质要件或形式要件就直接将其定性为违法建筑。因为违法建筑的性质一旦认定,随之而来是强行拆除,建筑物随之灭失,巨额社会财富付诸东流,后果十分严重。在违法建筑的三要件中,违法建筑的实质要件尤其是是否妨碍社会公共利益问题的认定很复杂,有时甚至需要权威部门进行鉴定才能确定,所以对建筑物不应适用“违法推定原则”。
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Legal Definition for I llegal Building
ZHANG K ai-ze
(Sch ool of P olitical Science and Law,F oshan Science and T echn ology C ollege,F oshan,G uangdong,528000,China)
Abstract:Illegal building is a general concept,which is widely used in administration and enforcement of law.But because of the lack of attention to it in the theoretical circles and the lack of official legal definition given by the legislative body in our country,People have different understand of illegal building,And the handling for illegal building in different parts is confusing.The definition of illegal building should be made from various angles,such as law of possession,law of substance and law of procedure,It has im portant instructive meaning for us to correctly define illegal building and correctly handle it.
K ey w ords:Illegal building;Building against regulation;Unauthorized building;City program;Law of possession
〔责任编辑:彭书贵〕
消费者法律概念的界定 【摘要】国外法律一般将消费者定义为以个人消费或者生活消费为目的的个人。我国《消费者权益保护法》中关于消费者的界定不明确,并日益显示出弊端。理论界对消费者概念的认识也众说纷纭,有认为只包括个人的,也有认为包括单位的。消费者的概念应界定为,是指不以生产经营为目的而购买、使用商品或接受服务的个人。消费者的消费目的要件是为了个人、家庭及亲友的消费,主体要件是购买、使用商品或接受服务的自然人,单位不包括在内。 【关键词】消费者;概念;界定 1.国内外法律对消费者概念的界定 1.1国外法律关于消费者的界定 随着商品经济的出现,在市场关系中,消费者己经成为与政府、经营者并存在而不可或缺的重要主体,消费者一词也已经成为了法律上的专业名词,在全世界范围内被广泛地采用。相关国际组织及世界各国和地区基本上都在其消费者权益保护立法中对消费者作了明确的界定,虽然对其范围界定有所差别,但在表述上却大同小异。如国际标准化组织(150)的消费者委员会于1978年5月在其首届年会上对消费者所作的定义是“以个人消费为目的而购买或者使用商品和服务的个体社会成员。”俄罗斯《消费者权益保护法》将消费者定义为“使用、取得、定作或者具有取得或定作商品(工作、劳务)的意图以供个人生活需要的公民。”泰国《消费者保护法》则规定,所谓消费者是指买主和从生产经营者那里接受服务的人,包括为了购进商品和接受服务而接受生产经营者的提议和说明的人。英国1977年的《货物买卖法》第12条规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方当事人从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。对消费者的主体范围,各国立法基本上规定得比较一致,一般的国家都将消费者定义为以个人消费或者生活消费为目的的个人。 1.2我国法律对消费者概念的界定 在我国,早在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)之前,各地颁布的消费者保护条例,也对消费者进行了不同的界定。并几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法,例如,《上海市保护消费者合法权益条例》(1994年12月9日修正)第2条第1款规定:“本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护”。《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定:“本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”其他各省几乎都作出了类似的规定。事实上,在制定消费者权益保护法的时候,关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为,单位也要消费,单位因消费而购买商品或接受服务时,也应受消费者权益保护法调整,以便得到更充分的保护。1994年1月1日生效实施的《消法》对消费者的概念虽然未作出明确的法律界定,但在其第2条中明确规定:“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他相关法律、法规保护。”但这并非对消费者的概念所下的定义,而是对消费动机或者说目的所作的限定。对于什么是消费者、消费者的范围包括哪些、单位是否可以成为该法所保护的消费者等,法律上却没有明确的界定,这不能不说是立法上的一大遗憾。
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 (一)民事法律行为的概念 1 民事行为:以意思表示为要素,欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为:民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。(二)民事法律行为的特征: 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为(民法总则) 3 应是合法行为 民通57:民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》:“在当事人之间具有等同于法律的约束力!” 实例:甲14岁,中学三年级学生,是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日,甲邻居之老母乙病危,恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会,将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩:甲仅14周岁,为限制行为能力人,不享有无因管理之债的请求权,邻居的抗辩是否成立?
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲,且为表彰其善举,将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙,并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩:甲是限制行为能力人,不能享有笔记本所有权;并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为,不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一)法律行为的成立要件:指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件:一切法律行为所必不可少的共同要件 (1)当事人;(2)标的:行为的内容;(3)意思表示:一个意思表示,如抛弃;两个意思表示,如合同。 2 特别成立要件:某些民事行为除要具备上述一般要件外,还要符合其他特殊事实要素。(1)要式行为:须采书面形式才成立者,比如融资租赁合同等 (2)要物行为(实践性行为):须交付标的物才成立者,比如保管合同。 (二)法律行为的生效要件:符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件,则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件:
公共利益概念及法律界定 公共利益长期以来作为政治、法律领域所争论的核心概念,它往往被 视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标,而 被人们所广泛引用和信仰。不过,公共利益究竟是什么却一直缺乏明确、一致的观点,它被形容为一个空瓶子,在不同的时期承载着不同 的内容;它的边界和内涵可谓人言人殊,角度不同而见解各异;它更 被视为一个虚空的概念,即没有人相信公共利益的存有,除非它符合 自己的利益。正是因为公共利益的抽象、动态和不确定,使得公共利 益的法律界定成为学界与实务界所争论的一个难点、焦点问题。 不过,目前法学界对公共利益法律界定的研究多倾向于叙事宏大的价 值分析和逻辑判断,法律实务中的界定角度也往往侧重于定性分析和 规范界定,忽视了对公共利益的定量分析和实证界定,这使得公共利 益法律界定的制度设计与运行既缺乏一定合理性,又难以提供一个具 有操作性的立法和司法标淮。 因为公共利益的法律界定体现着对稀缺资源的权属划分,其界定的过 程反映着行为主体的动态博弈,因而公共利益的法律界定研究不仅需 要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究,更加需要进行利益 衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。正如著名公共政策研究学 者休斯所言,"相对于含糊不清的公共行政理论来说,经济学理论是精 确的,具有可预测性的,经验主义的,并且是建立在解释人们如何行 动的激励理论之上的"。据此,本文尝试以法律经济学作为主要分析工 具来对公共利益的法律界定加以探讨,以期抛砖引玉。 一、为什么要对公共利益进行法律界定 (一)公共利益法律界定的现状 尽管公共利益一词在我国法律、法规中出现的频率很高,众多法律规 范开宗明义地阐明要维护社会公共利益。但是,因为现行法律对公共 利益缺乏清晰界定,使得对公共利益的合法界定成本高昂,障碍众多,
遇到民法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.wendangku.net/doc/1316791188.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容:民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式,那么,民事法律行为有哪些分类标准呢?在其标准下,民事法律行为又有哪些分类呢?下面,赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准: 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准,可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为;双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为;多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准,可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为,身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系,可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为,是指当事人双方均负担相应义务的法律行为,一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为,是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准,可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为;无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准,可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为,是要式法律行为;不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
一、法律基础知识 第一节、法律一般理论 1、法的概念与特征 ——是指反映一定物质条件下的统治阶级意志,由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施,赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。(法律法规)法律基础知识。(法律法规)法律基础知识。 2、法的特征 1.由国家制定或认可的行为规范; 2.由国家强制力保证实施; 3.调整人的行为和社会关系的行为规范; 4.规定权利和义务。 一、法律规范 (一)法律规范的含义 ——是由国家制定或认可的,反映国家意志,具体规定权利义务及法律后果的行为准则。 法律规范的种类 1.授权性规范和义务性规范(法律法规)法律基础知识。(法律法规)法律基础知识。 1)授权性规范 规定主体享有做出或不做出某种行为的权利,肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。 如宪法39:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯 民法通则98:公民享有生命健康权。 2)义务性规范分为命令性规范和禁止性规范 ①命令性规范,即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。 如宪法56:公民有依照法律纳税的义务。 商标法:商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。 ②禁止性规范,规定主体的消极(不作为)义务。即禁止主体为某种行为,以实现权利人的利益。 如“严禁刑讯逼供”。(法律法规)法律基础知识。(法律法规)法律基础知识。 【例题·单选题】《会计法》规定“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告”。按照法律规范的性质和调整方式分类,该法律规范属于( )。 A.义务性规范B.禁止性规范 C.授权性规范D.任意性规范 【答案】A 2.强行性规范和任意性规范 例:根据《公司法》的规定:“公司可以设立子公司。”这属于什么样的规范? 属于授权性规范和任意性规范 3.确定性规范、委任性规范与准用性规范 【练习题·单选题】我国《公司法》关于“有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额”的规定属于()。 A.命令性规范 B.禁止性规范 C.委任性规范 D.准用性规范 『正确答案』B 『答案解析』本题考核点是法律规范的分类。禁止性规范是禁止人们做出一定行为的法律规范。(法律法规)法律基础知识。(法律法规)法律基础知识。 二、法律渊源和法系 三、(一)法律渊源 1.宪法——我国的根本大法,全国人民代表大会制定和修改 2.法律 根据现行宪法的规定,法律可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。 (1)基本法律,指由全国人大制定的比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律。如刑法、民法、诉讼法等等 (2)其他法律,指由全国人大常委会制定的,调整比较具体的社会关系的法律。如商标法、文物保护法、治安管理处罚条例等。
《国际私法学》第08章在线测试剩余时间:52:25 答题须知:1、本卷满分20分。 2、答完题后,请一定要单击下面的“交卷”按钮交卷,否则无法记录本试卷的成绩。 3、在交卷之前,不要刷新本网页,否则你的答题结果将会被清空。 第一题、单项选择题(每题1分,5道题共5分) 1、对法律行为形式要件准据法的选择方法各国立法和实践除少数特殊性质的法律行为外,一般采用 A、单边冲突规范 B、双边冲突规范 C、重叠性冲突规范 D、选择性冲突规范 2、对法律行为实质要件的准据法的选择方法是 A、适用当事人自主选择的法律 B、适用物之所在地法 C、适用法院地法 D、依不同法律关系的性质而分别加以确定 3、代理人是否有权拘束本人问题的准据法最古老的作法是采用 A、本人的住所地法 B、代理人的住所地法 C、代理行为地法 D、法院地法 4、1978年《代理法律适用公约》规定就本人与代理人关系的准据法如果当事人未作选择则适用代理关系成立时 A、本人的营业所所在地法 B、代理人的营业所所所在地法 C、本人的住所地法 D、代理人的住所地法 5、根据1978年《代理法律适用公约》的规定,在本人与第三人关系中,代理权的顾在与范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力,应适用代理人为有关行为时 A、代理人营业所所在地法 B、代理人住所所所在地法 C、本人营业所所在地法 D、本人住所所在地法 第二题、多项选择题(每题2分,5道题共10分) 1、法律行为方式适用行为地法的根据是 A、法则区别说 B、主权 C、国际习惯
D、场所支配行为原则 E、证明便利 2、对于本人与代理人的关系的准据法在当事人间未选择时应适用的法律有 A、代理关系成立地法 B、代理人为代理行为地法 C、代理人营业地法 D、代理人住所地法 E、本人营业地法 3、关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律有 A、本人住所地法 B、调整本人与代理人内部关系的法律 C、主要合同准据法 D、为代理行为地法 E、当事人合意选择的法律 4、1978年《代理法律适用公约》对本人与代理人的关系规定的准据法有 A、双方合意选择的法律 B、当事人未选择时适用代理关系成立时代理人的营所所在地法 C、代理人无营业所时,适用代理人惯常居所在地法 D、但如果本人在代理人为代理行为国家内有营业所的则适用代理行为地法 E、代理人无营业所的,也可适用其住所所在地法 5、根据1978年《代理法律适用公约》,本人与第三人关系应适用代理人为关行为时其营业所所在地法,但下列情形下应改为适用代理人为代理行为地法 A、代理人无营业所 B、代理人在交易所为代理行为
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 (一)法或法律的定义: 法的定义:法是反映统治阶级意志的,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”,通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律,是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国,由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件,称为法律。 (二)法的特征 法的特征:指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征:1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 (三)法的本质 法的本质:指法的质的规定性,是法的内在、基本的物质精神因素的总和,是法存在的基础和发展变化的决定力量。
要点:1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 (一)法律的价值 首先:法具有服务性价值,它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,它确立规则,使资源得到合理的分配。其次:法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时,法律才有价值可言。 (二)法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态,它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平公正是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 (一)法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件:国家机关在其权限范围内,按照法定程序制定和颁
论消费者概念的界定 一、各国对消费者概念界定一览 消费者权益保护运动起源于英、美等国,在世界上已有百余年的发展历史,世界各主要发达国家经过多年来的理论研讨与司法审判实践的补充、丰富,消费者权益保护的立法日臻成熟,国际性消费者权益保护组织的成立,有力地推动了消费者权益保护运动的国际化。合理地借鉴发达国家的理论认识与立法例,以及有关国际性组织的做法有助于我国《消费者权益保护法》的完善。 从消费者的定义来看,欧盟《消费者法》第2条第5款规定:受到此法律保护的消费者是自然人,他购买产品的目的不为了商业的或者职业行为。而与此对应,经营者可以是自然人也可以是法人,他提供出售产品的目的是为了商业的或者职业的行为。 德国在民法典中规定了消费者的范围,依据《德国民法典》第13款规定,消费者是“为一定的目的订立法律行为,而该一定的目的既不能够归属于自己的营利事业活动,又不能够归属于自己独立职业活动的任何自然人。”美国权威的《布莱克法律词典》解释:“消费者是指最终产品或服务的使用人。因此,其地位有别于生产者、批发商、零售商。”英国在1977年的《货物买卖法》第12条规定:作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。英国1974年颁布的《消费者信用法》,对消费者的定
义是“非因自己经营业务而接受同供货商在日常营业中向他或 经要求为他提供的商品或劳务的人”。日本《消费者契约法》第2条规定,本法所称“消费者”,是指个人(作为经营或为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外)。澳大利亚法律和判例对消费者的定义是,消费者是指个人在购买商品、接受服务时,现金价格不超过5万澳元,或者现金价格超过5万澳元,但所购买的商品和接受的服务是用于个人、家庭、家居生活需要的。泰国1979年公布的《泰国消费者保护法》规定:“所谓消费者,是指买主和从事业者那里接受服务的人,包括为了购进商品和享受服务而接受事业者的提议和说明的人。”1978年5月10日,国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上,把“消费者”一词定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。 从以上国家的规定来看,各国大体根据本国的具体情况,从主体、目的、行为形态等几个方面对消费者的含义做出了限定,并赋予其一定的权利,用以保护、支持处于交易中弱势地位者的权益。各国关于消费者的法律认识把消费者限定在以下方面:第一,消费者为自然人,是消费过程中的经营者的相对方;第二,消费者是为个人目的而并非为商业目的而购买商品、接受服务的人;第三,个别国家将消费者所从事的商品交易限定在一定的金额范围内。 二、消费者的界定
法的基本特征(P32 全面具体复习简答论述) 法的规范作用是什么? 一、法是调整社会关系的行为规范 ·法通过规范人们的行为达到调整社会关系的目的。 ·法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。 ·法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。 二、法是由国家制定和认可的行为规范 ·由国家制定和认可,是国家创制法的两种方式。 ·法的统一性和权威性。 ·由法的统一性可引出法的普遍适用性。 三、法是规定权利和义务的社会规范 ·法通过规定人们的权利和义务,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。·法以规定人们的权利和义务为主要内容,属于“应然”的范畴。 四、法是由国家强制力保证实施的社会规范 ·从终极意义上讲,法依靠国家强制力保证实施。 法律概念定义:是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。 法律规则(P38 具体全面复习) 法律规则定义:是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则, 是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的指示和规定。 法律规则的逻辑结构包括:假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、 行为模式(权利和义务的规定)、 法律后果(含否定式后果和肯定式后果)。 法律规则的分类: 从性质上可分为义务性规则、授权性规则和权利义务复合规则。 从形式特征上可分为规范性规则和标准性规则。 按其功能可分为调整性规则和构成性规则。 法律原则(P41具体全面复习) 法律原则定义:是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理。 法律原则可分为:政策性原则和公理性原则。 法律原则的特点:较宽的覆盖面;宏观上的指导性;稳定性。 法律原则和法律规则的区别: 1、原则的适用比较灵活;规则在适用时要么有效,要么无效 2、在一个法律体系中,原则交错的时候,按其相对分量来解决; 规则之间如果互相冲突,其中必有一个无效; 法律价值:是指在人对法律的需要和实践的过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。平等的基本含义:是社会主体能够获得同等的待遇。 人权的定义:是人作为人所享有的或应当享有的权利。 人权的法律分类:(具体复习) 1、通过法律制度的建构把人权转化为法定权利是最重要的人权保障方式。 2、按照主体可分为集体人权和个体人权。 ·就集体人权可分为:一般社会群体的权利;特殊社会群体的权利。 ·就个体人权来说,按照联合国人权公约的划分一般可以分为两大类:
2019年消费者的定义及界定 “消费者”这个平凡字眼,其法律内涵却值得商榷。我国《消费者权益保护法》虽未直接 明确消费者的定义,但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为 界定为消费者的消费行为,那么根据这一规定,我们可以看出,所谓消费者,是指为满足 生活需要而购买 “消费者”这个平凡字眼,其法律内涵却值得商榷。我国《保护法》虽未直接明确消费者 的定义,但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费 者的消费行为,那么根据这一规定,我们可以看出,所谓消费者,是指为满足生活需要而 购买、使用商品或接受服务的,由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。■详解: 什么是消费者?这是《消费者权益保护法》保护的中心主体,也是确定消费者权益的基本 依据,更是保护消费者权益的行政机关和司法机关正确而又全面贯彻执行《消费者权益保 护法》的关键所在。我国《消费者权益保护法》虽未直接明确消费者的定义,但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为,那么 根据这一规定,我们可以看出,所谓消费者,是指为满足生活需要而购买、使用商品或接 受服务的,由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。这一定义不仅符合《消费者权益保护法》保护弱者的立法原则,而且与是“保护消费者合法权益的社会团体”的性质相一致(有些单位为职工生活消费购买的商品,最终是要通过社会个体成员的使用)。同叫,也与有关国际组织和国家的方法相一致。国际标准化组织(ISO)认为,消费者是以 个人消费为目的而购买使用商品和服务的个体社会成员。日本、泰国、英国等国家将消费 者也定义为个体社会成员。 消费者的这—定义具有如下5个基本的法律特征: (一)消费者的主体是购买、使用商品或接受服务的个人。 《消费者权益保护法》的根本目的是为了保护人们在生活性消费过程中的消费权利不受经 营者的侵害,而只有自然人才能成为最终消费的主体。自然人作为消费者是不受年龄、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、社会地位等条 件的限制,也就是说,任何人无论其自身的具体情况如何,都可以成为消费者。消费者包括:一个国家领域内所有的人;一切活着的自然人;居住生活在一个国家的外国人、无国籍人。这些人为了生活需要而购买商品或服务,或使用他人购买的商品或接受由他人支付费 用的服务。例如:在商店购买食品的人,他自己是交易过程中消费者各项权利的享有者。 同时消费该食品的子女、亲戚、朋友,同事、学生、老师、战友等也是食用过程享有各种 权利的消费者。这就是说,无论对前者而言,还是对后者来说,—旦他们的权益因消费该 食品而受到损害时,都有权依照《消费者权益保护怯》的规定,要求经营者赔偿损失。(二)消费者的消费客体包括商品和服务。
民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为,一般称法律行为,是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素,而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”,使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此,民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为;不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征: 1.民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素,没有意思表示就没有法律行为。 2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动,都是有一定目的的活动,都能引起一定的后果,但民事法律行为不是要达到一般的目的,而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系,并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如,订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等,这些行为,不需要他人同意,就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为,如合同等。民法上,又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的,如合伙等;后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的,而是相对应的,如买卖合同中,卖方的具体目标是取得价金,买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为,如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中,双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为,是指一方当事人仅享受权利,而另一方仅负有义务的法律行为,如赠与行为等。双务行为,是指法律行为的当事人
法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看,都喻意公平和正义,简述:法律,即人类在社会层次的规则,社会上人与人之间关系的规范,以正义为其存在的基础,以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴,决定于经济基础,并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以,法是阶级社会特有的社会现象,它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展,法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志,是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志,国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志,以权力和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律:一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律,它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针,在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律,内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律,也叫“一般法律”,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外,全国人大常委会所作出的决议和决定,如果其内容属于规范性规定,而不是一般宣言或委任令之类的文件,也视为狭义的法律。它一般包括--宪法,民事法,行政法,经济法等。广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章)狭义的法律:专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家,由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力,除法规命令外,原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之(即后者)。法律体系通常,法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系(依然存在于某些国家的部份或整个地区)-宗教法,是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同,而不在于其内容,且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家,主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里,将国家权力分为立法、行政和外交三种权力,其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善,主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立,而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力,和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代,有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题,这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的
市场经济与法制建设 政治与法律2002年第2期消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围 王利明 (中国人民大学法学院,北京100872) 摘要:消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法中所指的 消费者 原则上仅限于自然人,而不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整。不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准,判断是否 生活消费 也不应考虑购买者的目的与动机。关于医疗纠纷能否适用 消法 的问题,应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系,符合 消法 适用于商品、服务两类消费关系的规定要求。但对于医疗关系,并不一定要适用 消法 第49条的规定对患者的权益加以保护。 关键词:消费者;消费者权益保护法;生活消费;医疗纠纷 中图分类号:DF529文献标识码:A文章编号:1005-9512(2002)02-0003-10 法律以一定的社会关系为其调整对象,同时,不同的法律所调整的社会关系的性质和范围是各不相同的。 中华人民共和国消费者权益保护法 (以下简称 消法 )第2条规定: 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。 这是 消法 对消费者权益保护法的调整范围所作的界定。据此,消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系;或者说是一种生活消费关系。但该规定在理论上与实践中引发了不少争议。争点主要集中在两个问题上:第一,何谓消费者?消费者是仅限于自然人还是包括法人?第二,如何界定 生活消费 ?除此之外,还需要在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排斥在消费者权益保护法的调整范围之外。笔者不揣鄙陋,就有关消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围提出若干浅见,求教于大家。 一、关于消费者的概念 消费者的概念曾经因为王海 知假买假 的行为而在学界引发了争论,即消费者是否仅应限定在为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人?笔者认为,如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上,这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上,消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。 而在商品交易领域,消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易,而是为了自己利用。 例如,英国1977年的 货物买卖法 第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。澳
法律的基本概念 (1) 一、绪论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例;学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例,就要觉得头绪纷纭,顿时无从着手,怎能造出一种科学的统系呢?但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学;那自然境界上的现象如影随形,都有定理可以推测。法律学并非自然科学,乃是一种精神界的科学,??乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西,吾人难以捉摸,其变化亦复神妙非常,与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例,那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢?因为人的精神是自由的,海阔天空没有人可以捉摸得到,想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因,那“就要做什么”是个果;因既活动,果亦不免随了活动。所以自然界只有现象,精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样?”其答案是个发明,其所证明的是“有因必有果”;精神界科学的问题是“应是怎样”?其答案是个创作,其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演;人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活,既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙,然还可以用各种科学艺器来确定他的度数;人心的 “光”“热”“电”(知、情、意)那是更属奇妙了,没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说,那人的心理果为一种不可研究的东西吗?人心既不能研究,精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了!那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察,却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学,我们所用以察量短长,评判是非的仪器都是无形的;虽然无形,其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部,自然亦有一种无形仪器??即是标准。标准拿定了,就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过:“礼云礼云!玉帛云乎哉?乐云乐云!钟鼓云乎哉?”现在我也要依样葫芦说句话:“法云法云!条文云乎哉?”玉帛是礼的用,非礼的体;钟鼓是乐的器,非乐的本;条文是法的骸,非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”,都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他;乐的标准可以用一“和”字来代表他;法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长,评判是非的利器;靠了那种利器,善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼,不和的乐,不合理的法。但便是礼其所礼,乐其所乐,法其所法,并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法,即使能够冒着礼乐法的名横行一世,那也不过是暂时的。以历史的眼光看来,却是无足重轻,在不足挂齿之例。现在休论礼乐,且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗?这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字,质难辩论,曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩,门户之见亦愈弄愈多,说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动!这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在
1.形式意义上的民法是指(C )。 A.最高人民法院关于民法的司法解释 B.出版社出版的民法大词典 C.经立法程序系统编纂的民法典 D.民法学者出版的民法典建议稿 2.广义的民法是指(C )。 A民法典 B.商法典之外的民法典、民事法律法规 C.私法 D.民法通则 5.我国民法的渊源不包括(A )。 A.民事判例 B.民事法律 C.行政法规中的民事部分 D.最高人民法院的民事司法解释1.下列社会关系中,属于民法调整的是(ABD )。 A.某市公安局与其辖区内的家具公司订立买卖办公桌合同 B.公民张某向某公司借款 C.税务机关向纳税人征收营业税 D.刘某房屋倒塌,砸伤过路行人 E.公民王某盗窃所在单位的生产材料 2.民法的性质是(BCDE )。 A.民法是管理机关与行政相对人之间的法律 B.民法是私法 C.民法是人法 D.民法是规则法 E.民法是权利法 3.下列属于我国民法的渊源的有(ABCDE )。 A.宪法 B.民法典和民法单行法 C.最高人民法院的司法解释 D.行政法规与地方法规中的民事规范 E.国家认可的民事习惯 4.民法的解释包括(ABC )。 A.立法解释 B.司法解释 C.学理解释
D.执法解释 E.守法解释 民法基本原则具体包括(ABCDE) A..民事主体地位平等原则 B. 自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则 C. 保护民事主体合法权益原则D.遵守法律和国家政策原则 E.维护国家和社会公共利益原则 4.作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象是(A )。 A.民事法律关系客体 B.民事关系客体 C.民事法律关系主体 D.民事关系主体 6.甲在上班路上拾到乙不慎遗失的手表,甲的行为属于(B )。 A.民事行为 B.事实行为 C.侵权行为 D.无效行为 7.下列表述中正确的是(C )。 A.只有合法的行为才能引起合法的民事法律关系 B.事实的行为不能引起合法的民事法律关系 C.合法的民事行为即为民事法律行为 D.侵权行为引起的损害赔偿法律关系不是合法的民事法律关系 1.民事法律关系的特征有(ABCD ) A.民事法律关系是人与人之间的社会关系 B.民事法律关系是人与物之间的社会关系 C.民事法律关系是民法规范所调整的平等主体之间的社会关系 D.民事法律关系是以权利义务为内容的人身关系和财产关系 E.民事法律关系是由国家强制力保障实施的社会关系 2.下列民事法律关系属于绝对的民事法律关系的是(ACE ) A物权关系B债权关系 C.人身权关系 D.侵权关系 E.知识产权关系
法律基本概念 本套试卷满分为:56您的得分是:0 1、2008年10月全国人大常委会对《消防法》进行了修订,2009年4月,某省人 大常委会通过《实施〈中华人民共和国消防法〉办法》,对实施《消防法》作 出了具体规定。关于该办法,下列说法正确的是()。 A.该办法属于对《消防法》的立法解释 B.该办法属于《消防法》的下位法,按照法律高于法规的原则其效力较低 C.该办法属于对《消防法》的变通或补充规定 D.该办法对《消防法》进行了体系解释 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 2、马克思曾说:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律 应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的 利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主 义法学原理,下列说法正确的是()。 A.强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 3、剥夺公民政治权利只能由()规定。 A.地方性法规 B.法律 C.行政法规 D.部门规章 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0
4、下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述正确的是()。 A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B.法律后果不一定是法律制裁 C.承担法律责任即意味着接受法律制裁 D.不是每个法律条文都有法律责任的规定 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 5、下列关于法律责任的说法不正确的是()。 A.法律责任的归结讲求责任法定原则、公正原则、效益原则 B.法律责任的免除即无责任 C.法律责任体现了国家的强制力 D.法律责任产生的主要原因是违法与违约 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 6、把法律划分为根本法和普通法的主要依据是()。 A.适用范围不同 B.制定和表达的方式不同 C.制定和实施的主体不同 D.规定的内容、法律地位和制定的程序不同 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 7、下列由全国人大常委会裁决的法律冲突是()。 A.同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的 B.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的 C.同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致的 D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 8、我国《立法法》规定行使国家立法权的机关是()。 A.全国人大和地方人大 B.全国人大和国务院 C.全国人大及其常委会 D.全国人大及其常委会、国务院及其各部委 【正确答案:】C【答题结果:】未答【您的得分:】0 9、根据马克思主义法学的基本观点,下列表述正确的是()。 A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 10、下列有关行政法规和规章的说法正确的是
民法重要概念汇总 1.民法,是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 3、人身关系,是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 4、民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则,法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则,是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则,是市场经济活动中形成的,要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系,是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系,是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系,是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。 12、相对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。 13、物权关系,指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系,是指权利人必须由义务人的一方行为相配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人,是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护,是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 17、宣告失踪,是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 18、宣告死亡,是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。 19、个体工商户,是指自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的。 20、农村承包经营户,是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙,是指两个以上的自然人按照协议,各自提供资金、实物、技术等共同经营,共同劳动。 22、退伙,是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人资格的行为。 23、入伙,是指合伙成立后,第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。 24、法人,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 25、社团法人,以人的组合作为法人成立基础的私法人。 26、财团法人,是指以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。 27、企业法人,以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。 28、机关法人,是指依法享有国家赋予的行政权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。 29、事业单位法人,是指为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。 30、社团法人,是指自然人或法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性