公益诉讼的反思与重构
第２７卷第２期２００７年３月
中南民族大学学报（人文社会科学版）
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｏｕｔｈ——ＣｅｎｔｒａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｆｏｒＮａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ（ＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）
Ｖ０１．２７ＮＯ．２
Ｍａｒ．２００７公益诉讼的反思与重构
敖双红
（中南大学法学院，湖南长沙４１００８３）
摘要：现代福利国家积极追求公益的实现，导致公益诉讼的出现。我国对此概念争议较大：局限于行政诉讼、民事诉讼、经济诉讼、囊括三者以及包括刑事诉讼等更大范围的学说都存在，莫衷一是。实践中，公益诉讼也呈现难局．有必要梳理、反恩和重构。公益诉讼不宜从司法机关方面讨论，从启动者方面考虑应具备三个条件：由非官方的个人、法人或其他组织提起（今后主要是社团组织），出于公益目的，向司法机关（包括检察机关和审判机关）寻求司法救济。
关键词：公益诉讼；社团；公益性；程序当事人
中图分类号：Ｄ９１５文献标识码：Ａ文章编号：１６７２—４３３Ｘ（２００７）０２—００９１－０５
现代福利国家在追求经济发展的过程中资源更加短缺，公益的保护已显得越来越重要。随着人民对公益重要性认识的深入，人民对政府积极为公益服务的需求剧增。因此，行政权不断扩张，为公益而积极行政的给付国家逐渐成为国际主流，司法也迫切要求向这方面转变，即产生公益诉讼的问题，如何实施，是通过行政公诉，代表人诉讼，还是个人诉讼？亦或其他？
一、公益诉讼的概念辨析
有关公益诉讼的概念有多种观点。有学者认为，“公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违法侵害国家的社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。”［１］也有学者认为，“公益诉讼是指特定的国家机关，相关组织和个人，根据法律授权，对违反法律法规、侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。，，［２］还有的认为，“公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政活动侵犯公共利益，依法向人民法院提起行政诉讼的法律制度。”［３］第一种观点对诉讼主体的界定过于宽泛，不应是所有组织和个人，至少应排除法院本身。第二种观点把救济对象确定为国家利益、公共利益和他人利益，延伸到他人利益，与普通民事救济混为一谈，也与私法自治原则相违背，不妥。第三种观点认为公益诉讼本质上属于行政诉讼，显然过窄地从诉讼范围上认定公益诉讼，也有不妥。公益诉讼既可以由检察机关、利害关系人提起，还可以由个人提起，这是目前在我国较具代表性的观点。当然还有其他观点，如认为公益诉讼就是经济诉讼或者经济公益诉讼的观点，与公益诉讼就是从属于行政诉讼的观点有些相似，都是从某一种诉讼的本位立场出发，没有跳出诉讼看诉讼或没有跳出学科看诉讼，自然局限性比较大。
诉讼保护公益是我国诉讼制度的应有之义，就司法机关方面或者说作为诉讼制度本身而言是应该追求公益的，因此，从广义来讲所有诉讼都具有公益性质或是为公益而进行的诉讼。当然，这只是从司法机关的功能或诉讼制度的设立方面来说的；是否真正能够保护公益和促进公益的实现，还必须从当事人，特别是原告方面落实。公益诉讼的公益性目的只不过是从诉讼主体的一方即原告方面讨论才有相对性意义（诉讼制度的公益性服务要求已经在宪法以及法院组织法中明确规定，不言而喻）。因此，公益诉讼不是一种额外的诉讼形式，将公益诉讼与刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼并列为第四大诉讼显然是没有必要的，它只不过是一种学理性归纳，是对三大诉讼“原告资格”制度的完善。
由于公益性是我国诉讼制度（司法制度）的固有职能，而且司法具有被动性，即“不告不理”，故我们不能从司法机关方面来看诉讼是否具有公益性；公益是否能够实现，而应从另外一个角度来看——除了满足审
收稿日期：２００６—９—２０
基金项目：国家社会科学基金项目“公益诉讼研究”（０５ＢＦＸ００４５）。
作者简介：敖双红（１９６７一），男，湖南省桃源县人，中南大学副教授，武汉大学博士研究生，主要研究宪法学与行政法学。
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中南民族大学学报（人文社会科学版）２００７年第２期
判机关是追求公益外，还必须从诉求的主体即原告方面来观察公益的目的性。因此，我们这里讨论的公益诉讼是狭义的，即司法启动的公益，而不仅仅是司法运作的公益（国家机关是受人民委托，同时也受人民监督执行公共意志的机构，大家公认了司法运作的公益性）。既然在诉讼法律关系中要有两个主体满足公益目的性，那么公益诉讼的外延就缩小了，因此，笔者不赞成将司法机关运作中追求公益的诉讼纳入公益诉讼的范围，甚至由检察机关启动的行政公诉等也不是我们所论的狭义的公益诉讼因此，行政诉讼、民事诉讼并不都是公益诉讼，原告方一般追求的是对自身私益的保护，只有原告方为追求公益而提起的诉讼才属于公益诉讼。现实中公益诉讼由于制度性缺失，仅在个别诉讼中偶尔出现公民的公益请求。即便如此，目前由于“原告”资格障碍也不能进入行政诉讼、民事诉讼之中，故通过现有的行政诉讼等翩度实现公益还有障碍；共同诉讼虽然是以自己的名义，原告适格，但不是为了公益目的，除非由专门的公益性代表或者公益性团体提起诉讼，否则，也不是公益诉讼；集团诉讼产生代表人问题，也不是以追求公益目的为主，不能很好地实现公益，自然不属于公益诉讼。故有入戏称公益流失原因：行政权挂一漏万，司法权隔岸观火，私权又难以“拔刀相助”。确切地说，只有原告愿意为公益而诉讼，并且有公益性的司法制度来保护，能够进入到司法程序中来，才能真正落实公益，这样的诉讼才叫公益诉讼。因此，公益诉讼是与原告方为追求私益的私益诉讼相对而言的。针对目前我国公益诉讼定位比较混乱、司法实践缺位的紧迫情况，从保护国家利益、社会利益和集体利益等公益出发，笔者认为，公益诉讼必须是由非官方的个人、法人或其他组织提起（今后主要是社团组织）、出于公益目的，向司法机关（包括检察机关和审判机关）寻求司法救济的活动。公益诉讼包括行政公益诉讼、民事公益诉讼、经济公益诉讼以及急需建立的宪法公益诉讼。关心公益是非常必要的，但如果过分主张创新，单独建立一个诉讼与其他三大诉讼并列是没有必要的，不仅无助于公益诉讼的迅速、有效地建立，需要浪费已有的司法资源，在国外和国内都没有先例，而且还可能危及现有的问题多多、困难重重的诉讼制度。
二、公益诉讼是现代福利国家的时代要求
（一）现代司法的功能不仅是保护私益，更多的是促进公益的实现。
司法制度的设计是以保护不确定的任何利益的，包括国家利益、集体利益和个人利益，司法机关具有中立、被动和普遍性，针对不确定的诉讼主体来说一视同９２
仁地予以保护和制裁，制度本身的公益性价值已经投射到诉讼程序的架构之中，因而以公益为本位，这是确定无疑的。但随着对公益更加关注的积极行政出现，福利国家公益纠纷大量增加，相应地，司法对公益的关注也须积极应对。换句话，即在福利国家，行政和司法制度都必须更加注重公益的实现。由于关注公益不是改变司法机关“不告不理”的被动、中立的性质，而是改变原有制度中对公益保护不力以及不适应福利国家积极行政带来的公益纠纷解决的问题。准确地说，公益诉讼乃完善传统的诉讼制度，达到更加有利于保护和实现公益。既然制度本身应该是追求公益的，公益诉讼的关键只能是在公益的实现上。因此，我们不能改变司法的中立性、被动性和权威性，法院更不能主动出击，积极揽案来实现公益。目前主要的问题是司法制度不完善、公益所有人在司法中缺位、原告不起诉或原告无法起诉的问题（检察院不愿告、法院不让告以及个人不敢告、不能告的问题）。良好的司法制度、出于公益目的、能够进入到司法程序中来等公益诉讼的三个必要条件中，首先是良好的司法制度。福利国家的司法职能除了普适性地保护私益外，更多地转向促进公益的实现。
（二）公益诉讼是保障公益实现的主要手段。
如果说行政执法是公益实现的主要手段，司法裁判是保证公益实现的主要手段的话，那么公益诉讼则是侧重于从公益诉求的具体角度落实公益的实现。现代福利国家人民的给付要求剧增，推动了行政权扩张。为了满足人民日益增长的物质和文化需求，各国为公益而设的行政机关及其行政权都不同程度地膨胀了，这也是我国机构精简与臃肿长期循环的原因之一。没有监督的权力迟早要走向腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。行政权的自利性会随着行政权的扩张更加明显，如果监督权没有相应扩大跟进，必然造成公民人权不保，公益流失，腐败滋生，为追求公益而设计的行政权甚至会走向反面。从这个角度说，公益诉讼主要是行政公益诉讼是有一定道理的。因此，对公权，尤其是行政权的制约主要是三种方式，即社会权制约、民权制约和公权制约。民权和社会权制约是根本，公权制约是外在形式。民权和社会权制约最终都要通过公权制约表现出来。因此，没有以民权为基础的权利制约是虚假的，没有通过公权制约的形式实现必然落空。特别是现代代议制国家，民权基本是通过代议形式实现，代表通过权利转达导致人民权利逐步稀释或泛化。目前代议制民主也存在一定弊端：“人民选举官吏议员之后，便不能再过问。也就是西方学者所谓：选举一结束，专制即开始。人民只有在投票时候是主权者，投票完毕又成
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第２７卷敖双红：公益诉讼的反思与重构
为奴隶”［５｜，如果不加强对权力制约的基础即民权予以特别的关注和制度性保障，现代福利国家的现代神话将变成现代悲剧。为此，公益诉讼的出现，就是通过公权制约以求实现福利国家的美好蓝图。司法权为了保证公益实现，必须对实现公益的行政执法等进行监督。另外，也要鼓励原告积极为公益而诉讼或者说消除司法中公益所有人缺位的制度障碍。从肩动的主体方面来说，当今诉权的赋予主要是为了维护私益的需要，但侵害危险大，影响层面大，未具体投射到特定人身上的就很难得到保护。因此，应加强从民权和社会权监督这两个方面促进公益——公益诉讼只不过是形式而已。当然，除了公益的执行者忽视或侵犯公益外，在行政权缺位、越位与错位的情况下或抛开行政权因素来看待公益流失的情况，环境污染等很多是企业和个人损害公益的行为，也需要司法权予以制止，通过民事诉讼、经济诉讼、宪法诉讼等形式来促使公益实现也是必要的。
三、公益诉讼实现的关键在于社园组织
（一）检察机关公诉的弊端。
检察机关如果作为原告启动公益诉讼，有三个方面的问题：第一，检察机关既是法律监督者，又是原告（公益代表者），两重身份是矛盾的，这是其自身难以修复的缺陷。检察机关如果要维护公益，就只能以一种身份出现，要么是法律监督者，要么是公诉人，否则，反而不能有效地保护和实现公益。第二，公诉制度的成本自然由国家负担，那么检察机关提起公诉会大大增加国家成本，不利于减轻人民负担。第三，检察机关，特别是其工作人员是国家公务员，不存在经营风险。他们对公益的追求与维护主要依据他们的责任心和素质的高低，没有一种机制使两者之间存在必然的联系，他们与公益很少直接挂钩，这不利于调动检察机关公务员的积极性，相反还会出现某种对立情绪。检察机关及其公务员远比不上公民个体更关心自身利益，也远比不上直接建立在自身利益之上的人民团体更关心社团成员的公益。现实中检察机关除了刑事公诉外直接提起公诉的其他案件极少即是明证。因此，检察机关可以为公益而成为抗诉或公诉的主体，但显然不是笔者讨论的公益诉讼的起诉主体。
（二）代表人的缺陷。
公益具有不确定性、整体性和脆弱性，公益从属于不同的范围、不同的团体，而且有不同的层次，不通过一定的利益体之间进行比较是不能确定的，不通过相关利益的归属团体来表现也是不能实现的，如工人的公益实现靠工会，农民的利益实现取决于农会，等等。其中不同的工人从属于不同的工会、不同的农民依赖于不同层次的农会，他们涉及的公益的大小由不同层次的团体来实现（如某企业工人利益则由其工会、涉及全省、全国的工人利益往往由省工会和国家工会来体现），人们的公益如果不按照这些相对的主体来确定，公益就会泛化显现脆弱性，不能确定或者流失。因此，由于公民的多重身份，公民的公益是多元性的，他们的环境利益、安全利益、选举利益等等多种利益的表达和诉求必须通过一定的社团来实现，否则，就会出现大家最为头痛的公益代表人缺位，造成公益大量流失的现象①。如果简单认为公益的主体是全体个人，公益的受益者也是全体个人，那么公益存在就没有任何意义；如果简单认为公益的主体是虚拟的整体，那么公益的不确定性就暴露无遗，很多地方体现的往往不是公众的利益，而是自称为公益代表人的私益，这样公益就演变成个人或利益集团谋取不正当利益的幌子，从而失去了存在的必要。第一，公益不仅是存在的，而且是可以确定的，必须纳入相对独立的主体之下。因为公益按照共同体的大小或包容关系可以分为多个层次，相对独立存在并且是可以确定的。第二，必须通过法律确定公益的所有主体与执行主体之间权利（权力）义务（职责）关系，防止混同。政府及其工作人员具有双重身份（公法与私法主体），既可能成为私益的所有者也可能成为公益的代表者，因此政府对公益的理解及操作也会有偏差，不排除其自利性。公益可以交由政府去行使，但不能对政府太信任，必须通过法律特别是公益诉讼加以制约。第三，公益不能简单地归结为整体性或是保护具体私益。公益从形式表面看具有整体性，而从本质上说是以落实私益为归宿。既能够反映到整体上，又能够还原到私益中。因此，确定公益是公益诉讼的前提。
（三）公益诉讼可以由个人或组织提起，但关键是社团组织。
社团主要是为公益而存在。虽然社团是直接从私益中诞生，但社团本身是具有公共管理和公共服务性质的。
１．私人更多关注的是私益，要求或奢望他们关注公益是不公平的。公益虽然存在于私益之中，而且其真实性的确证离不开私益的实现，但它的确不是私益的简单总和，不可能一一对应的完全归结和还原为具体的私益；公益是私益的有机总和，这种总和既过滤掉了
①公益流失包括转让中流失和使用中流失。前者是显形的．
后者是隐形的。使用中的流失普遍、持续、非直接．远远大于直接转让中的流失，却往往被人们所忽视。
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万方数据
中南民族大学学报（人文社会科学版）
私益中的任意性、偶然性和特殊性的因素，同时叉综合
并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使某
种普遍合理的利益得以生存和延续；只有这种普遍合
理的利益才有资格成为集体行为的目标和公权力存在
的根据。同时追两只兔子的人一只兔子也逮不到，普通
公民同时追求私益和公益是难以实现的，特别是鼓励
或要求他们放下私益，去追求公益是不公平的。
２．社团本身是公益与私益的混合物。市民社会中
国家与公民的利益断裂。公民更多为自己而奋斗，公益
可遇不可求。公民整天忙忙碌碌，无意无力关注公事。
政府是为公益而存在，但也离开真正公益的所有者的
真正要求。政治国家为大词口号追求理想，公民为谋生
埋头苦干，就像两条不相交的平行线。现在虽然个别的
诉讼中也偶尔出现公民的公益诉讼请求，但不是常态
的。由于与公民的个体利益不直接相关，这部分积极公
民很少，加上制度性障碍，公益流失很严重。虽然公益
与私益密切相关，但不积聚到一定程度，个人是不愿
意、也是无力的，因此，当前对公益，特别是地区性、行
业性的公益诉求情况是，要么是漠视，要么是群体效
应，都不健康。公益私诉虽然可以节省国家成本，但存
在启动的难局，实际意义也不大。霍布斯认为：“公私利
益结合得最紧密的地方，公共利益所得到的推进也最
大。”［６１目前我国政府追求的公益离人民很远，人民的
利益总是与公益不搭界——需要社团这个中介的连
接，现代社会法治国家出现了国家——社团（中
介）——社会的三元结构。美国有政治家将社团视为政
府与社会之间“中间结构”，这种多元化的结构是社会
权力分配的重要表现，它介于中央政府与普通百姓之
间，说它处于两者之间，是因为它既不处于从属地位也
不属统治地位Ｌ７］。它可以成为私法也可以成为公法主
体。既代表“公”又代表“私”的社会中介组织的兴起，其
双方代表性对行政法的发展以及体现和实现现代行政
法平衡精神上也发挥重要的积极作用［８］８０。西方国家从
消极行政的市民国家向积极行政的现代福利国家转
变，导致人们更加关注公益——公益诉求的大量出现，
但作为个体的少数或作为整天为自身利益忙碌的人民
只能求助于社团来实现其意志，因而社团迅猛发展。西
方国家积极的给付行政在某种程度上是靠公共行政来
完成的。一方面社团向政府提出了越来越多的公益要
求，促进政府为人民服务；另一方面，社团本身也积极
为公益服务，参与社会公共管理。因此，社团具有公益
性：参与公共行政，为公益奋斗（成为公共行政的主
体）；要求政府实现公益（整合个体的公共意志）；建议、
监督或通过公益诉讼来强迫政府实现公益（启动公益
９４２００７年第２期
诉讼）。
３．私人即使愿意关注公益，也最好通过社团来表
达。市场经济是公民积极追求私益的舞台，政府追求的
公益只不过是对市场失灵的一种矫正一一当然政府也
有可能失灵，需要建立监督和弥补政府追求公益缺陷
的专门公益组织。因此，普通公民由于信息不对称、力
量弱小以及双重身份冲突，追求公益既很难看清又很
难做到，基本上是不计成本的奉献。现实中虽然有积极
公民的存在，我们也可以鼓励公民关注公益，但不是他
们的本分。国家可以鼓励保护公益的热心人，但我们的
制度主要不能依靠一些积极为公益的热心人来关注和
实现公益，还是我们自己关心自身的利益靠得住，特别
是自己组织专门的社团为我们自己服务，使我们从社
会巨型化、公民原子化的弱小局面中解脱出来，专注于
自己的事。保险就是将少数人不幸的意外损失分散于
社会大众使之消失无形，从而实现社会的安定（即大数
法则——社会参保人数越多，社会统筹层就越高，互济
与抗风险就越强，社团也是如此。当我们单个的公民把
自己的利益捆绑到一起，采用公益诉讼保险（或基金），
由专门的社团来操作，当然是最佳不过了。
４．公益诉讼关键是社团。上文中笔者分析了个人
提起公益诉讼的弊端以及法院、检察院不宜成为公益
诉讼的主体，但个人是否可以提起公益诉讼呢？这在法
理上是没有问题的。如果存在问题，也是制度设计或制
度完善方面的问题。在我国，诉讼法只肯定为私人利益
而诉讼的原告资格。个人提起公益诉讼即产生原告资
格障碍问题。我国一切权力属于人民，公益的所有者
（人民）追求公益顺理成章。公民的诉讼权是宪法上的
一项基本权利。为什么要把诉讼权提高到宪法化的高
度？因为现代国家严格限制私力救济，强调社会救济和
国家（公力）救济。审判权本身不能自动起到保护公民
利益的作用，必须由公民向法院提起诉讼并被法院所
接受、进入诉讼领域，公民的各种利益（包括公益和私
益）才有可能得到保护，即“没有救济的权利不是权
利”。因此，公民等在宪法上接受裁判的权利变得非常
重要。西方国家有纳税人诉讼、民众诉讼就是基于这一
法理。原告资格仅仅限于有直接利害关系的个人或组
织未免过时。过去过分注重实体意义上的当事人，将实
体意义上当事人的概念照搬到程序法上，而忽视程序
意义上当事人应该有所不同。特别是在公益诉讼中，有
必要引入程序意义当事人概念即诉的利益概念。诉的
利益是指当事入主张的利益。诉讼启动时，它并不要求
当事人主张时有实体法的权利规定，因而当事人适格
的限制大大缓和了——这实际上克服了常见的在立案 万方数据
第２７卷敖双红：公益诉讼的反思与重构
时就进行裁判的弊端——是否有原告资格以及其他权
利应该由法院审判庭来裁决，不能一味挡在法院门外。
在实体法以及程序法中，地位相当于个人的法人组织
与非法人组织同样有提起公益诉讼的资格，自不待言。
个人以及私法人组织、非法人组织是公益诉讼的主体
是当然的，但他们要更好地发挥作用，则需要社团来组
织实现。
在法人组织中，社团法人除具有一般的私法人地
位（－ｑ普通公民地位相同）外，它还有一定的公法人职
能。它既能作为公的代表协助政府对社会及成员进行
管理、实现公共管理目的，维持公共秩序；又能作为私
的代表对政府进行制约监督，并参与政府决策，维护社
会成员的利益［８］５２。因此，由社团提起公益诉讼，其好处
是明显的：社团力量大、专业知识雄厚、集思广益，克服
单个成本大、搭便车、国家介入不经济、不合理以及积
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合广大公民的利益和需求，也不仅是社团代表利益所
有者直接参加诉讼，使公益诉讼常态化、专业化和集团
化，而且也鼓励了“热心者”的公益诉讼。没有代表一定
范围利益的社团，在保护这些利益的立法、决策以及监
督执行公益的国家机关方面，必然缺乏代言人和具体
的利益诉求和表达，我国的公益流失还会加剧，尤其是
在公益诉讼方面，没有社团直接参与，单个公民的公益
诉讼几乎是不起作用的，公益诉讼永远只能停留在学
理上或者是名存实亡：要么没有人提起公益诉讼，要么
收效甚微。因此，公益诉讼虽然有个人、私法人等提起，
但关键是社团在起作用。因此，我们的公益诉讼建设要
在两个方面同时努力，一是社团的规范建设、良性发
展。二是公益诉讼理论的反思和重构。
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（责任编辑彭建军）
ＲｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＲｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉＯｎｏｆＰｕｂｌｉｃＷｅｌｆａｒｅＬａｗｓｕｉｔ
ＡＯＳｈｕａｎｇ—ｈｏｎｇ
（ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＣｅｎｔｒａｌＳｏｕｔｈＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈａｎｇｓｈａ４１００８３，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｍｏｄｅｒｎｗｅｌｆａｒｅｓｔａｔｅｐｏｓｉｔｉｖｅｌｙｐｕｒｓｕｅｓｔｈｅｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｃａｕｓｉｎｇｔｈｅ
ａｐｐｅａｒａｎｃｅ
ｏｆｔｈｅｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｌａｗｓｕｉｔ．Ｉｎｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆｔｈｉｓｃｏｎｃｅｐｔｉｓｂｉｇ：Ｌｉｍｉｔｅｄｉｎｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ，ｔｈｅｃｉｖｉｌａｃｔｉｏｎ，ｔｈｅｅｃｏｎｏｍｉｃａｌｌａｗｓｕｉｔ，ｉｎｃｌｕｄｅｓｔｈｒｅｅａｓｗｅｌＩａｓａｎｄＳＯｏｎｔｈｅｗｉｄｅｒａｎｇｅｔｈｅｏｒｙａｌｌｅｘｉｓｔｓｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ，ｕｎａｂｌｅｔｏａｇｒｅｅ．Ｉｎｔｈｅｐｒａｃｔｉｃｅ，ｔｈｅｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｌａｗｓｕｉｔａｌｓｏｐｒｅｓｅｎｔｓｔｈｅｄｉｆｆｉｃｕｌｔａｓｐｅｃｔ，ｉｔｉｓｎｅｃｅｓｓａｒｙｔｏｃｏｍｂ。ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｎｄｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔ．Ｔｈｅｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｌａｗｓｕｉｔｉｓｎｏｔｓｕｉｔａｂｌｙｄｉｓｃｕｓｓｅｄｆｒｏｍｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌｏｒｇａｎａｓｐｅｃｔ，Ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｓｔａｒｔａｓｐｅｃｔ，ｉｔｓｈｏｕｌｄｍｅｅｔｔｈｒｅｅｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ：Ｂｙｕｎｏｆｆｉｃｉａｌｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ，ｔｈｅｌｅｇａｌｐｅｒｓｏｎｏｒｏｔｈｅｒｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓｗｉｌｌｍｅｎｔｉｏｎ（ｍａｉｎｌｙｗｉｌｌｂｅｆｒｏｍｎｏｗｏｎｍａｓｓｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ），ｓｔｅｍｍｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｇｏａｌ，（ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｎｄｊｕｄｉｃｉａｌｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ）ｗｉｌｌｓｅｅｋｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｌｉｅｆ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｌａｗｓｕｉｔ；ｍａｓｓｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ；ｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅ；ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌｉｔｉｇａｎｔ
９５ 万方数据
公益诉讼的反思与重构
作者：敖双红， AO Shuang-hong
作者单位：中南大学,法学院,湖南,长沙,410083
刊名：
中南民族大学学报（人文社会科学版）
英文刊名：JOURNAL OF SOUTH-CENTRAL UNIVERSITY FOR NATIONALITIES(HUMANITIES AND SOCIAL
SCIENCES)
年，卷(期)：2007，27(2)
引用次数：6次
参考文献(9条)
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9.公益流失包括转让中流失和使用中流失.前者是显形的,后者是隐形的.使用中的流失普遍、持续、非直接,远远大于直接转让中的流失,却往往被人们所忽视
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1.学位论文梁红检察机关提起公益诉讼之管见2007
近年来，随着我国改革的深化，市场经济的发展以及社会关系的日益复杂，民事、经济、行政领域中的个人利益、集体利益与国家利益、公共利益的矛盾、冲突逐步凸现：国有资产在某些民事活动遮掩下被层层蚕剥；公共利益在个人权益追逐中剩下断壁颓垣；意思自治向公序良俗公然挑战。旧有的将一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架显得捉襟见肘，公益诉讼当事人的范围受到很大的局限。
当事人理论的演变使诉讼主体资格发生变化。随着实体权利的广度和深度不断被司法发现和立法确认，正当当事人在程序概念之下，有很大的扩张空间，进一步推动了当事人适格要件的缓和，甚至引起司法权的扩大。当事人适格的衡量标准从以管理权为基础的诉讼实施权标准转向诉的利益标准。 在诉讼涉及的利益阶层较为广泛而社团作为特殊群体自治组织代表性有限，起诉主体力量薄弱而被诉主体具强势，起诉机制受阻以及国家利益受损、诉讼无特定原告等情形下，国家公权力适时介入，以自身力量与优势来维护社会公益成为必需，作为国家和社会公共利益的代表，国家特设机关提起诉讼，不仅能够使侵害社会公共利益的行为处于严密的监督和有效的遏制之下，维护公民、法人和国家的利益，还可以在最大程度上保证起诉标准的统一公正，避免私人起诉可能产生的报复和滥诉弊端，实现诉讼的效率与效益。检察权作为一种国家权力，从其产生就代表国家享有公诉权。检察机关是我国的法律监督机关。法律监督是对一切执法和守法活动的监督，包括对民商事、刑事、行政等法律行为和法律关系的监督。而公诉权是行使法律监督的一种重要形式。
检察权的法律监督本质和我国依法治国的要求以及社会现状，决定了在我国构建社会主义和谐社会的今天，赋予检察机关提起公益诉讼的权力不但必要而且可行。从历史角度比较介绍大陆法系和英美法系的公益诉讼的产生和发展，通过对检察机关提起公益诉讼的考察，提供我国可以借鉴的公益诉讼制度设计。赋予检察机关公益诉权，应对现行民事检察权重新定位，使检察机关处于公诉人地位，并根据公益诉讼的特点，制定一些有别于其他民事案件审理的特殊规定。
2.学位论文刘正操中国消费者协会的功能整合及制度重构2008
消费者组织是指消费者为了维护自身在消费活动中的合法权益而设立的社会团体，是公民行使结社权的一种体现。从消费者组织的生成机理来看
，商品经济的发展是其前提与基础，生产者、经营者通过市场把商品卖给消费者，总想攫取更多的利润，而消费者则希望买到更多价廉物美的商品，一般情况下，消费者总是处于弱势地位，消费者的利益往往是践踏的对象，消费者权利意识的凸现是其生成的驱策力，消费者会基于理性产生恢复公平状态的要求，然而，单个消费者的权利意识，尚不足以形成消费者组织，只有当一定数量的消费者意识到仅仅依靠其自身的力量不足以保证在长远的社会生活中保障其利益，需要一个代表其利益的具有专业技术的共同体来保障其权利时，消费者组织就会在国家法律允许的范围内自发的生成。
政府失灵与第三部门的崛起是消费者组织生成的现实背景。政府疏远经营者可能丧失经营者的政治支持与经济资助时，它不得不考虑更多地选择中立、而将这个难题留给了私法与法院。这个时候，从一定意义上说，政府行政力量对于消费者的保护是失灵的，于是，消费者组织就应运而生。我国的消费者协会的权力渊源呈现出一种官方和民间的复合性特质，属于社会团体的，不具行政性质。
然而，从我国消费者组织的形成、设置和人员组成以及功能来看，却无不体现出消费者组织的“行政性质”。其功能的发挥存在着现实的困境，其信息咨询、社会监督、沟通协调和支持起诉的功能并未能有效的发挥。我国的社会转型期的特殊环境造成了消费者协会的生存悖论、消费者协会的自治性体现不够以及消费者协会工作人员的职业道德水平低下等问题。
目前我国各级消费者协会已经不同于普通的社会团体，他们是由政府出资设立的，既不是行政机关，也不是行业协会，当然也不是消费者自己成立的自治性的社会团体。消协的发展一方面要依附于政府，另一方面，往往需要一此企业来弥补其不太充足的运作经费，因此，很难保证消协自身的独立人格。消协的负责人并不是由消费者直接或间接选举产生，而是由有关方面任命，其行为有时很难真正体现消费者的意愿。
消费者协会有一项重要职能就是运用调解手段解决经营者与消费者的纠纷，在此调解机制中，消费者协会应该是消费者的代言人。消费者协会作为消费者的代言人必须一切从消费者的利益出发，消协在调解过程中必须与经营者据理力争，为消费者争取到最大的利益。消协是弱势者共同组织的团体，是消费者的代表，如何能同时作为调解者，对消费者和经营者的纠纷进行调解?而且，调解协议由于缺乏强制力保证，执行起来也很困难。调解机制使得消协的法律地位模糊不清，产生混淆，不利于消协作用的正确发挥。
基于消费者协会的现状，引进公共领域理论作为理论支援，完善消费者协会的机构设置，由政府提供必要的经费支持，实现消费者协会自治与自律
，控制一定量的社会资源，生成舆论导向，督促政府决策并在一定范围内代表消费者进行公益诉讼，是完善我国消费者协会建设的现实出路。我国的消费者协会是在计划经济的背景下产生的，已经明显不适应社会发展的需要，因此需要对我国的消费者协会进行必要的制度重塑，以真正发挥其作为消费者保护组织的应有功能，切实保障消费者的合法权益，更为重要的是，要发挥其作为公共领域重要组成部分而应当具有的对国家权力的制约和监督功能，在市民社会和政治国家之间建立起一种良性的互动沟通机制，减少和削弱交往媒介的货币化和权力化所带来的消极影响，通过成员之间的交往理性所产生的交往权力实现对行政权力的规制，以真正建立起适应社会需要的公共领域。
消协应是由消费者这个弱势群体自发组织起来的一个具有独立法人资格的非营利性社会团体，是消费者这一弱势群体的代表。现行法律应使消协更具有代表性，更具有自治性社会团体的性质，减少国家行政机关的干预。消费者协会是帮助消费者维权的专门机构。这决定了它应该是一种“否定性
”职能，而不应发挥“肯定性”作用，要让消协真正成为消费者的自治团体，应该在消协的设立和人员组成上受制于消费者，真正脱离政府和经营者的不利影响，真正成为消费者的代表机构。消协的调解职能与消协的弱势团体的法律地位是矛盾的。我国应该借鉴外国的相关经验，在保留消协作为具有民间性消费者保护组织的同时，设立独立的消费纠纷仲裁机构，专门用于解决消费者权益纠纷。由该机构行使调解职能和仲裁职能，这样，产生的调解协议和仲裁裁决将会有更强的约束力和执行力。在《消费者权益保护法》中确立有别于普通仲裁制度的消费者争议仲裁制度。消协则回归其弱势团体的本来而目，成为真正的自治组织，代表消费者的利益与经营者进行协商、调解，甚至以公益诉讼原告的身份，代表个人消费者起诉侵害消费者合法权益的经营者，使代表消费者的自治性组织真正建立起来。
我们认为，社会转型期中消费者协会的功能运作对政府职能转换和社会改革也发挥作用，所以，消费者协会的法律地位、组织机构、业务活动范围、权利和职责、经费筹集使用、税费待遇、工资保险、管理体制等都须明确地界定。要通过社团立法等方式重塑消费者组织，加快政府职能转变。市场经济条件下的政府应是有限政府，主要职能是弥补市场失灵。因此，政府应进一步推进制度改革，把市场够自主调节、能够自治的事务归还给消费者协会等组织，以中央政府的强力推动，为消费者协会接受应得的权力提供更加有力的权力保障，为其发展提供必要的生存空间。使消费者组织与行业协会等社团组织一起在监督和规范微观经济主体活动、提高市场效率等方面发挥特有功能，通过听证会、意见征询、选举制、问责制、信访申诉等等制度
，建立、健全民间社会组织的利益表达机制、对话协商机制和参政议政渠道形成全方位的民主化运行体系，成为推进民主和法治进程的重要力量。
3.会议论文孙巍环境公益诉讼的模式比较及立法构想2003
在传统法律不足以阻止环境侵害之后，本文从保护环境的现实意义和将来利益出发，摒弃“无利益即无诉权”的影响，扩大公民和社团作为法益主体的被告资格，突破保护私人利益的狭隘性，构筑环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的模式，完善环境公益诉讼的立法。
4.期刊论文敖双红.AO Shuanghong公益诉讼概念辨析-武汉大学学报（哲学社会科学版）2007,60(2)
公益诉讼的概念争议导致学理与实践都产生矛盾,其"所指"与"能指"往往混淆.为此,必须正确认识到几个基本理论问题:原告应该扩张为诉的利益者;客观公益因素的存在;跳出部门法及跳出诉讼法看待诉讼;公益诉讼侧重于启动者的公益性目的性.根据知识经济原则、基层化原则以及诉讼目的,公益诉讼的启动先后顺序与启动者的重要性次序并不一致.
5.会议论文孙巍环境公益诉讼的模式比较及立法构想2003
在传统法律不足以阻止环境侵害之后，本文从保护环境的现实意义和将来利益出发，摒弃“无利益即无诉权”的影响，扩大公民和社团作为法益主体的被告资格，突破保护私人利益的狭隘性，构筑环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的模式，完善环境公益诉讼的立法。
6.学位论文石维斌我国环境公益诉讼制度构建研究2007
现代社会中，随着环境问题的日益严峻，公民普遍要求政府提供多样化的渠道来实现对环境事务的广泛参与，但各国政府在公众参与渠道的建设方面却进展缓慢，而环境权益的公益性、社会性也使传统私益救济模式在环境权的救济问题上显得十分乏力。由此，作为一种全新的公众参与和环境救济机制，环境公益诉讼制度应运而生。鉴于目前我国尚未确立该制度，本文就该制度在我国的构建进行研究。全文共分为四个部分。
第一部分概述了环境公益诉讼制度的基本内容。首先对环境、环境权、公益、环境公益、公益诉讼、环境公益诉讼等概念进行了界定。然后对环境公益诉讼的特征和本质进行了探讨，其特征主要体现为：诉权的放宽、诉讼的激励性、诉讼的预防性、裁判的扩张性。其本质在于为公民以诉讼方式参与管理环境事务提供了民主、安全、方便、经济的渠道。
第二部分探讨了环境公益诉讼制度的理论基础。首先其宪政基础是人民主权理论和权力制约理论。其次其法理基础是环境权理论、私人执行法律理论和社会性权利的司法救济理论。
第三部分论述了环境公益诉讼制度的价值、功能及其产生条件。其价值与功能表现在：弥补环保行政机关在行政管理与保护中的漏洞，监督、预防环保行政机关的违法与不当行为，激励公众积极参与环境事务的管理，有效预防环境损害的发生，丰富和发展民治的实现方式，促进民治理念的普及和落实。该制度的产生条件在于：公民环境知情权的保障；公民环境权利意识的不断高涨；多元、畅通的环境纠纷解决机制的初步建立；司法审查的独立、公正与能动得到强化。
第四部分析了我国环境公益诉讼制度构建中的模式、路径选择及其具体构建。我国应当建立起以公民和环保社团为主导，以检察机关和环保行政机关为补充的环境公益诉讼模式。但现阶段该模式在我国的产生条件并不成熟，这决定了我们必须选择渐进式的构建路径。首先、通过司法解释或司法判例确立检察机关和环保行政机关在环境公益诉讼中的起诉权。其次、等条件成熟之时，通过修改现行民事诉讼法和行政诉讼法，赋予任何公民和环保社团公益起诉权。此外，本文还对环境公益诉讼制度的原告、被告、公益的判断、受案范围、举证责任、诉讼的限制、诉讼费用、判决类型等若干问题进行了粗步的探讨。
最后总结了环境公益诉讼制度的发展过程，预测了其在未来的影响。该制度的确立及运行体现了公益与诉讼的辨证关系，即以公益推动诉讼，以诉讼促进公益。其影响是促进公众参与原则在环境法乃至整个政治、法律领域中的贯彻实施，推动政治、法律的民主化进程。
7.期刊论文张式军.ZHANG Shi-jun我国环境公益诉讼原告类型和体系探讨-暨南学报（哲学社会科学版）
2007,29(3)
构建我国环境公益诉讼的制度的切入点是确立原告类型和体系设计.在主体体系构建中确立国家机关履行职责并行使环境公益诉讼为主导,以社会团体和公民个体行使环境公益诉权为核心,强调环境公益诉讼这架机器之最终"启动权"应交给普通公民.
8.学位论文林雅我国行政公益诉讼构建的研究2007
行政公益诉讼是世界各主要国家行政诉讼中的一项重要制度，虽然我国至今还未立法确立该制度，但司法实践中已出现了一系列类似案件。我国学者已开始介入行政公益诉讼制度的研究并取得了较大成果，学者们一致认为：我国应该建立行政公益诉讼制度，但在对该制度的一些理论问题及具体制度设计上存在各种各样的观点。
本文分为三部分来探讨行政公益诉讼制度。第一部分从行政公益诉讼的基础理论问题入手，在对公益和公益诉讼的涵义进行考察后，探讨了行政公益诉讼的含义和基本特征。第二部分是考察国外行政公益诉讼的理论及实践，包括英国的“以公法名义保护私权之诉”、美国的“私人检察总长制度”、法国的“越权之诉”、德国的“公益代表人制度”、日本的“民众诉讼”，在比较这些行政公益诉讼制度后，从中得到一些可资我国借鉴的有益经验。
第三部分是在第一、二部分研究的基础上，结合我国实际情况，从我国现行《行政诉讼法》在公益诉讼规定上的失缺、建立行政公益诉讼是完善我国行政诉讼体系的需要、以及当前我国公共利益严重受损的客观现实、顺应我国国民法治意识、权利意识发展需要的角度阐述了我国建立行政公益诉讼的现实必要性；从公共利益的可诉性保护、私权利对公权力的制约以及我国《宪法》的规定三方面阐述了我国建立行政公益诉讼制度的法理基础。然后尝试着构建了一套我国的行政公益诉讼制度，对行政公益诉讼的主要制度作了较详细的设计，包括：1．原告资格问题。笔者认为我国行政公益诉讼的原告应当包括检察机关、公民和社团组织；2．受案范围。在行政公益诉讼建立之初，其受案范围应包括这四类：因行政不作为而导致公共利益受损的案件、因行政主体的积极行政行为违法而致公共利益受侵害的案件、因违法的授益行政行为致公共利益受侵害案件和行政规章以下的抽象行政行为违反宪法、法律、法规侵害公共利益的案件；3．行政公益诉讼的启动程序。依穷尽行政救济原则，行政公益诉讼在进入司法审查之前要先进行必须的前置程序，提起行政公益诉讼时遵循检察机关提起优先、公民或社团组织提起为补充；4．探讨了保证行政公益诉讼顺利进行的保障制度，主要包括管辖问题、举证责任分配制度、诉讼费用的承担、防止滥诉的保证金制度以及胜诉后的奖励制度。
9.期刊论文解安宁.姚硕珉构建我国环境公益诉讼原告资格的法学探讨-法制与社会2009,""(35)
伴随着社会的高度产业化,日甚严重的环境污染、生态破坏等公害现象,已经威胁到人类的生存问题,给社会带来了很大的负面效应,我们不禁呼唤公益意识.有关构建环境公益诉讼的议论也成为法学界的热点.而构建环境公益诉讼制度的切入点就是确立原告主体资格.本文结合环境侵害的特殊性,指出我国传统诉讼理论在认定环境公益诉讼原告资格方面的不足,借鉴一些发达国家的经验,对环境公益诉讼原告资格之基础理论进行重新定位,扩大其原告范围,将行政机关、检察机关、环保社团、公民个人四大主体统称为适格原告,同时解决相互之间可能出现的资格冲突问题.
10.期刊论文潘世钦.潘小江.石维斌我国环境公益诉讼模式选择-青海社会科学2009,""(3)
环境公益诉讼作为保障环境权益的最佳救济方式已经突破了传统的诉讼法领域.以起诉权的主体为依据,环境公益诉讼可分为两种模式:一是国家机关主导型模式;二是社会主导型模式.前者主要是指以检察机关或环境保护行政机关作为环境公共利益的代表提起诉讼的模式;后者则指以公民个人或社团为主体提起诉讼的模式.从我国的情况来看,我国环境公益诉讼模式选择应当是渐进式的,先实行国家机关主导型模式,即通过司法解释或司法判例确立检察机关和环境保护行政机关在环境公益诉讼中行使起诉权;最终建立起社会主导型模式,即以普通公民和环保社团拥有环境公益诉讼起诉权为主导、以检察机关和环境保护行政机关拥有环境公益诉讼起诉权为辅助的环境公益诉讼模式.
引证文献(6条)
1.王根命.汪林峰刍议检察机关提起公益诉讼[期刊论文]-法制与社会 2009(18)
2.刘源我国非物质文化遗产保护中政府行为的法律规制[期刊论文]-云南民族大学学报（哲学社会科学版）
2009(3)
3.赵宇公益诉讼界定之分析[期刊论文]-贵州大学学报（社会科学版） 2008(6)
4.林军企业社会责任的制度经济学思考[期刊论文]-甘肃省经济管理干部学院学报 2008(4)
5.刘源.薛金慧我国非物质文化遗产法律保护制度研究[期刊论文]-广西社会主义学院学报 2008(4)
6.刘源论我国非物质文化遗产的立法保护[期刊论文]-行政与法 2008(7)
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