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论刑事诉讼法中的控辩均衡

论刑事诉讼法中的控辩均衡
论刑事诉讼法中的控辩均衡

论刑事诉讼法中的控辩均衡

□闫向东闫艳

摘要:论文针对我国目前刑事诉讼法以及刑事诉讼司法实践中存在的控辩失衡的现象,主张建立控辩均衡的诉讼模式,以加强辩护律师在审前程序中诉讼权利的保障。同时引入控辩双方协作的诉讼理念,切实维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益,在确保审判公正的基础上提高诉讼效率,并保证控辩双方在诉讼中较为充分的对抗性,从而促进我国法制文明的进程。

关键词:控辩平衡沉默权对抗性

(甘肃政法学院法学院甘肃兰州730070)

一、我国目前刑事诉讼中控辩关系的现状与反思

刑事诉讼程序中,控辩关系是一个重要的理论范畴,它在深层次上决定着诉讼构造的基本走向,同时又对诉讼公正的实现和诉讼效率的提高,具有实质性的影响。目前,我国刑事诉讼中控辩双方诉讼地位不平等,以及对抗能力的严重失衡,背离了程序正义的基本要求,所以控辩关系的重构势在必行。

(一)我国刑事诉讼中控辩关系之现状

我国目前刑事诉讼中控诉与辩护关系是一种不平衡的对抗关系。由于双方诉讼地位的不平等以及缺乏相应的诉讼规则,导致辩护不能有效地对抗检察机关的控诉。尽管我国刑事诉讼法在审判程序的构造上竭力想营造一种控辩之间平等的对抗环境,但遗憾的是,立法的规定只是为辩护提供了一种相对平等的对抗机会,即对抗机会上的平等,而不是一种实质意义上的对抗能力的平等。究其原因,主要是因为在刑事审前程序立法上追诉权的强大以及辩护权构造的不完整。

由于在刑事诉讼中,作为控诉方的国家专门机关拥有完全优于被追诉方及其辩护人的权力,使得在诉讼活动一开始控辩双方就处于力量相差悬殊的不平等地位。不仅如此,在刑事审前程序中,一方面追诉程序的构造具有较强的行政色彩,缺乏法院作为第三方对追诉活动进行同步的司法控制;另一方面无罪推定原则的虚置,犯罪嫌疑人诉讼权利构造中沉默权的缺失,犯罪嫌疑人诉讼地位的客体性不言自喻。由于没有在立法上对追诉权予以合理的限制,必然导致追诉权的膨胀以及与此相对应的辩护权的萎缩。由于控诉方代表着国家利益,辩护方则代表犯罪嫌疑人、被告人个人利益,国家利益高于个人利益的原则决定了控诉方的诉讼地位高于辩护方的诉讼地位。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的不利地位,而作为控诉方的公安机关和检察机关则拥有强大的强制力量,包括对犯罪嫌疑人、被告人的人身限制和财产控制权力。以上这些方面都说明在我国刑事诉讼法中,辩护律师诉讼权利的虚置,这使得控辩双方在诉讼过程中控方过于强大,辩方过于弱小。

(二)我国刑事诉讼中控辩关系现状之反思

首先,这种关系背离了控辩平衡的诉讼原则。控辩平衡的基本含义是指在刑事诉讼中控辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等,以保证辩方有相应的防御能力来对抗控方的指控。在刑事诉讼中,就公诉人和被告人(及其辨护人)的诉讼地位和控辩手段而言,控辩平衡只能是一种相对意义上的平衡,而非绝对的平衡。但是,当今世界各国无不将控辩平衡作为诉讼制度和程序设计的基本原则,究其原因,在于控辩平衡作为一种诉讼理念维系着诉讼制度和程序设计的公正性,正是控辩平衡这种诉讼理念导致了诉讼结构由纠问式到对抗式的根本性变革,使诉讼结构和程序日趋公正、科学、合理。控辩平衡已经成为刑事诉讼的一个国际标准,对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重大的指导意义。我国1996年修订刑事诉讼法时,在诉讼制度和诉讼程序的设计上,借鉴了当事人主义对抗制刑事诉讼程序的成功经验,将控辩双方的关系定位于对抗关系。但是这种对抗关系是建立在控辩双方诉讼地位不平等基础之上的,这就使我们的刑事诉讼立法处于一种非常尴尬的处境:一方面,在诉讼理论上我们主张以控辩平衡为基础来构建控辩双方的对抗关系,且在诉讼制度(尤其是起诉方式和庭审程序)的诸多设计上也予以体现;但另一方面,我们却剥夺犯罪嫌疑人的沉默权,限制律师侦查阶段的调查权、独立的会见权和阅卷权。正如有学者所言,在我国,"检察官与律师并不能进行平等的对抗,作为强者的检察官因为享有一系列的'特权'而显得更加强大;而作为弱者的被告人因为受到一系列的程序性限制而显得愈加弱小"。①其次,这种关系不利于查明案件的事实真相,影响刑事判决的公正性。判决公正与否在很大程度上决定于案件的事实真相是否得以查明。对于职权主义和当事人主义两种诉讼模式同案件事实之间的联系程度,我国刑事诉讼理论界许多学者普遍认为,前者更有利于查明案件的事实真相。②而在我认为,就真相的查明来说,职权主义诉讼模式并不具有绝对的优势,甚至于根本就没有优势。原因很简单,由于缺乏辩方同控方的有效对抗,法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的,因此在这种诉讼模式下法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖容易对控方移送的证据材料形成一种依赖心理,在这种心理环境下对案件事实的认定怎么能保证它的客观真实性?

最后,这种关系不利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。自从17世纪西方启蒙思想家们首次提出人权思想,并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后,世界各国和国际社会积极通过立法的形式来充分、切实的保护公民的权利。是否有利于保障人权也便成为各国制度设计的一个根本原则,刑事诉讼制度和程序的设计当然也不例外。我国在1996年修正刑事诉讼法时,也考虑到了如何加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障问题。但令人遗憾的是,当初立法者并没有站在以人权保障制约国家公权力行使的高度谋划改革蓝图,并据以指导刑事诉讼制度和程序的设计,从而导致实务运作中的机制性冲突层出不穷,控辩关系问题无疑就是一个佐证。更让人无法理解的是,在审前程序的设置上却没有赋予犯罪嫌疑人沉默权,反而规定其有如实回答的义务,也没有规定律师在侦查阶段的调查权,并且对律师的会见权和阅卷权还予以种种限制,辩护能力的削弱直接导致犯罪嫌疑人和被告人权力保护的弱化甚至丧失。

以上这些对于辩护方诉讼权利的限制以及先天构造的缺陷都使得辩护方从刑事诉讼的最初就处于绝对的下方。这样一种失衡的诉讼模式必然导致犯罪嫌疑人、被告人成为刑事诉讼的客体,其诉讼权利甚至最基本的人权当然得不到任何的尊重和保障,并使得刑事诉讼的结果完全背离刑事诉讼的目的,从根本上阻碍司法的公正。

二、我国刑事诉讼中控辩关系的重构原则与理想模式

(一)重构我国刑事诉讼中控辩关系的原则

1、最大程度上实现控辩双方诉讼地位的平等和对抗能力的相对均衡,充分保障辩护律师诉讼职能的实现,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

控辩平衡是当今世界各国普遍追求的刑事诉讼结构的基本特征,它是辩护职能得以充分彰显的重要保障。当然,控辩双方地位的绝对平衡是可望而不可及的,但是基于对刑事诉讼正当性的要求,尤其是对于犯罪嫌疑人和被告人权益保护的特殊需要,又必须对刑事诉讼中的国家权力予以合理的规制,而不能以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权益为代价来实现对犯罪的控制。另一方面,实现控辩平衡,还应当相应地提升犯罪嫌疑人和被告人的诉讼地位。辩方诉讼地位的提升意味着在刑事诉讼中对国家权力予以合理规制的同时,赋予辩方广泛的、切实可行的诉讼权利,保证其有足够的能力来防御控方的指控,并通过律师辩护职能的充分行使,使犯罪嫌疑人和被告人的合法权益得以保障。尽管这种诉讼地位的平衡只是一种相对的平衡,但正是控辩双方这种相对平衡的诉讼地位在维护着刑事诉讼进程和目的的正当性。

2、保障最大程度地查明案件的事实真相,提高诉讼效率,确保刑事判决的公正。

案件事实得以查明是刑事判决公正的前提和基础,所以刑事诉讼中控辩关系建构的和理性应当以其能否以及在多大程度上查明案件

(下转第104页)

为此制定正确的海洋战略,对于保证我国的海洋经济沿着健康的轨道持续发展,合理开发海洋丰富的油气资源,维护我国的海洋权益都是十分必要的。

2、加大海洋勘探开发力度,提高深海石油开发的技术水平

我国海洋工业开始于上世纪60年代末期,最早的海洋石油开发起步于渤海湾地区,该地区典型水深约为20m,到了80年代末期,在南海的联合勘探和生产开始在100m左右水深的范围进行,现在我国已采取一系列措施加大对南海油气资源的勘探开发,但这一区域水深在500m~2000m之间,我国目前还不具备这样水深海域进行油气勘探和生产的技术,因此迫切需要发展深海油气勘探和开发技术。鉴于此,由国家发展改革委员会牵头,组织中石油、中石化。中海油三大公司参与,投入大量资金,共同研究海洋油气开发技术。

首先要加大我国海域勘探开发力度,我国南海区域含油气区古生代海相碳酸盐岩层系和中、新生代陆相盆地具有广阔的勘探领域,但石油地质条件复杂,应精心选择适用的评价方法和勘探技术,继续坚持评价勘探工作,同时要加强各石油公司之间的竞争合作。

其次在科研技术方面,加大对深水油气资源开发技术的研发力度,进一步完善近海石油勘探开发技术体系,深海石油平台的设计、建造及相关技术是深海油气资源开发中的关键技术之一,在与外国石油开发企业进行合作的同时要注意了解和掌握国外深海平台的建造和使用情况,并且注重吸收应用,开发自主知识产权的深水油气资源勘探开发技术。

3、加强与东南亚国家的双边关系,以合作推动和平解决争端

东南亚各国情况各异,利益诉求千差万别,我国应加强与各国的双边关系,积极发展与新加坡、泰国的传统友好关系,又要争取与印度尼西亚、马来西亚等国保持良好的外交关系,在强调主权在我的前提下,与东南亚各国共同贯彻"搁置争议,共同开发"的原则,积极与周边各国和平协商,开展多方面的合作开发。共同开发不仅有利于东南亚各国理性解决海域争端,维持地区和平和国际稳定,也可以促进各国之间的友好关系,带动地区区域一体化的发展,对创作我国经济发展所需要的稳定的国际环境也是很有必要的。

在全球化条件下,石油等能源安全不只是一国或少数国家的安全问题,而是涉及世界各国的国际问题。我国保证经济发展的能源供给不能过度依赖国际市场,也要注重开发自身资源,将目光投向油气资源丰富的南海区域是大势所趋,但开发油气资源不能一蹴而就,从陆上走向海洋的战略思维的转变,其战略意义是非凡的,过程是艰辛的。我国必须尽快完善本国的海洋维权体系,加大对海洋石油资源的开发,深化对海洋油气开发技术的的研究,以期尽早利用海洋深处的油气资源来支撑国内经济的继续发展。

参考文献:

1.李果仁.21世纪我国石油安全的战略对策石油科技论坛,2006.

(2):14

2.石海.国家海洋石油资源开发前景中国远洋航务公告,2005.

(11):18

3.连琏等.海洋油气资源开发战略研究中国人口与环境,2005.

(1):66

4.维护我国海洋权益的策略思考国情观察,2008.(7)

5.张桂红.中国海洋能源安全与多边国际合作的法律途径探析法学,2007.(8)

6.我国海洋深水油气开发面临的挑战中国海上油气,2006.(18)

作者简介:高妮,中国海洋大学法政学院2006级国际法硕士研究生

(上接第146页)

事实为标准来衡量。如果控辩关系不利于案件事实的查明,刑事判决的公正性便会大打折扣。基于此,才需要建构一种新的控辩关系以确保刑事判决的公正。当然,迟来的正义非正义,在确保判决公正的基础上还应当提高刑事诉讼的效率。在保障判决公正与提高诉讼效率的关系上,还应坚持"公正优先,兼顾效率"的原则,始终把保障判决的公正性放在第一位,诉讼效率的提高不应以牺牲判决的公证为代价。

(二)重构我国刑事诉讼中控辩关系的理想模式

基于以上对控辩关系建构原则的分析,笔者认为在控辩双方诉讼地位平等的基础上,应当建构一种在保持充分对抗的同时又在一定范围内存在合理协作的控辩关系。

首先,在刑事诉讼中,控诉和辩护两种诉讼职能的矛盾冲突,以及公诉人所代表的国家、社会利益与犯罪嫌疑人、被告人权益的相互对立,首先决定了控诉与辩护之间是一种对抗关系。这种对抗关系意味着在刑事诉讼中辩方有广泛的诉讼权利、充分的防御机会和较强的防御能力,能够有效对抗控方的指控。而且这种对抗关系产生于刑事诉讼的开始,终止于刑事诉讼的结束,也即在刑事诉讼中辩方的存在及其活动始终形成对控诉权利行使的一种有效限制,以防止它越过合理的界限而肆意侵蚀公民的权利。

其次,控辩双方在一定范围内和一定形式上存在协作关系。这种协作关系的建构主要是基于对保障诉讼公正和提高诉讼效率两方面的考虑。对于辩护人和公诉人而言,这种协作关系的价值主要是基于对诉讼公正的追求,当然也有效率的考虑;协作方式主要是指证据的交换,即控辩双方在庭审前彼此交换各自的证据,使对方有充分的时间来做质证前的准备工作。有鉴于此,联合国大会于1990年9月7日通过的《关于检察官作用的准则》第20条规定,"为了起诉公平而有效,检察官应当尽力与警察局、法院、法律界、公共辩护人和政府其他机构进行合作。"③我国现行刑事诉讼法也在一定程度上肯定了这种关系,即第37条所规定的"辩护律师也可以申请检察院收取、调取物证。"对于犯罪嫌疑人、被告人和公诉人而言,协作关系的基础是对诉讼效率的追求,协作的方式是有罪答辩(供述)以及刑事责任的减免,在保障最低限度的公证审判的基础上,最大限度地减少成本、提高效率。刑事诉讼中控辩双方之间的这种协作关系不是控诉和辩护两种诉讼职能的混同,而是在职能分离和地位平等基础上为达到共同的诉讼目的而进行的一种合作。这种合作是有意义的。正如Bruce-Houlder 先生在司法公正与律师辩护国际研讨会上所说的那样,"合作具有许多益处,首先,不会有人愿意或者会担心公开审判--公正理念的实现必须是看得到的;其次,有助于任何审判制度中那些相似的问题--费用和延期的问题。"④

最后,在控辩双方之间的上述关系构造中,对抗是第一位的。因为对抗意味着辩方在刑事诉讼中享有广泛而又有实质意义的诉讼权利,这些诉讼权利是辩方针对控方的指控有足够的防御能力,它形成对控诉权利的合理限制进而保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权。从英美法系各国长期的司法实践来看,控辩双方之间的对抗关系是有较高的实践价值的,正如美国学者所指出的那样,"没有一种已知的替代物,作为一种企及真相的手段,可在有效性和正当性方面与对抗制匹敌。"⑤

三、结束语

以前述重构原则与模式为指针,笔者认为,我国刑事诉讼中控诉与辩护之间对抗机制的重构,除了对刑事一审、二审和再审程序的启动及审理方式进行改革,真正贯彻诉讼平等原则,创造和提供平等的对抗机会,保障法官中立和控辩平衡外,重点应当是加强对刑事审前程序的改造,体现控辩之间权利的平等、攻防能力和手段的对等。因为只有刑事审前程序中国家权力和被追诉人权利的平衡,才能真正实现控辩之间的平等对抗,控辩均衡才能得到真正的实现,我们国家的法制建设才能迈向更加文明的未来。

参考文献:

①陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第42页。

②龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,主要参见第3章的内容。

③程味秋等:《联合国人权公约和刑事司法文件汇编》,中国法制出版社2000年版,第266页。

④Bruce Houlder:《控辩双方的合作--刑事审判从理念向模式的转变》,载《司法公正与律师辩护国际研讨会论文集》,中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心2002年编印。

⑤詹姆斯.M.波恩斯等:《美国式民主》,中国社会科学出版社1993年版,第17页。

作者简介:闫向东(1984-),男,甘肃静宁人,甘肃政法学院诉讼法专业硕士研究生;闫艳(1978-),女,甘肃兰州人,法学硕士,西北民族

大学法学院讲师。

2015(完整)刑事诉讼法司法考试笔记

刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法,刑事诉讼法典,有关法律规定、解释(立法、司法),地方性法规(地方人大),国际公约、条约(我国加入的、批准的)。 刑诉法和刑法的关系工具价值 (针对刑事实体法) 重点 1、组织上的保障:明确公检法机关职权,为调查和明确案件事实,适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障:为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障:证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障,避免、减少案件实体上的误差:防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率: 独立的价值(本身价值) 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序,体现着程序本身的民主、法治、人权精神,也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足,并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。(如追究刑事责任的人,死亡了,于是作出不起诉的决定) 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用,集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力,从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法,刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定,都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪:犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权:犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一,发生冲突时,应当侧重保障人权。(非法证据排除的体现程序公正,保障人权) 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正:刑诉程序过程中的公正。审判中立,控辩平等,实体权利。 2、实体公正:定罪结果的公正。体现在,认定案件事实准确,适用法律准确。 3、两者对立统一,发生冲突时,应当侧重程序优先。(如:二审法院发现一审法院裁判程序违法,可能影响公正审判时,应当撤销 原判,发回重审) 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理(集中审理)原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。(期间)刑诉中,公正第一,效率第二。公正优先,兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的:维护社会秩序 直接目的具体目的:惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实,更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪,而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。(如未成人案件,圆桌会议审判方式)实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义(肯定式)也称为传统实体真实主义。认为:出现了犯罪,就应当毫无遗漏地加以发现,认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义(否定式)将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中,包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的,是维护程序正当,保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪,来维护社会秩序(社会秩序) 2、追究犯罪的活动是有序的进行(诉讼秩序) 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率,及在保证社会生产方面所产的效益,即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立,控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么,法院判什么,不告不理。注意:证人独立于控辩双方,不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中,控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观,影响刑事诉讼的构造。注意:不是决定。 弹劾式诉讼(奴隶制)不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告,原被告地位平等,并处于主导地位,法官听取诉讼主张,并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼(封建制)不告而理,法官集侦查、控诉、审判于一身,封建时期,包公审案。 职权主义诉讼(大陆法系)专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关,适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 (英美法系) 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人,当事人处于主导地位,适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼(我国)职权主义+当事人主义,我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一,冲突时,保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系:领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关,法律监督机关。上下级关系:领导关系 层级:最高检、分州市检察院,县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关,独立行使审判权。上下级关系:监督关系。 层级:最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人:三机关工作人员,及其所属的勘验人。注意:他们不能称之为诉讼参和人。

《刑事诉讼法》论文题目

《刑事诉讼法》案例 包括本科在内的各科复习资料及详细解析,可以联系屏幕右上的“文档贡献者” (共三个案例,任选一个案例写作,写作模版见附件中的“课程论文写作模板(单题式),字数2000~3000字,范文参见“单题式案例类范文”) 案例分析1: 被告人于虎在2009年2月7日深夜23时半左右,潜入一居民室内,对女主人欲行强奸,女主人大声呼救,并奋力反抗,致企图未逞。被告人逃跑时,恰遇该区法院审判员黄玉良从办公室加班后回家,将其扭送公安机关处理。此案经公安机关侦查终结后,移送该区检察院。检察院经审查,以强奸(未遂)罪向同级法院提起公诉。 因本案事实清楚,证据充分,于虎对指控的事实供认不讳,区检察院便建议区法院适用简易程序审理本案。法院经审查,同意适用简易程序,遂由审判员黄玉良和陪审员两人组成合议庭,公开审理了此案。开庭审理过程中,被告人除对指控犯罪供认不讳外,还主动交代了半年前实施的抢劫罪,并表示愿意交出所抢劫的财物。经过法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述等程序,合议庭评议后当庭宣判:以强奸罪判处被告人于虎有期徒刑5年,以抢劫罪判处被告人于虎有期徒刑3年,并处罚金500元,决定执行有期徒刑6年并处罚金500元。宣判后,告知被告人如果不服本判决,可在接到判决书第二日起5日以内上诉于市中级人民法院。被告人于虎接到判决书后的第3天上诉于市中级法院。 市中级法院接到上诉状后,经审理认为,原判事实清楚,证据确实、充分,但量刑过轻,于是发回原审法院重新审判。原审法院接到案件后,以审判员黄玉良为审判长,与本院两位审判员组成合议庭重新审理此案。经过重新审理,在原认定事实完全不变的情况下,以强奸罪判处于虎有期徒刑10年。并告知本判决为终审判决,不得上诉。 结合上述材料,请撰文详细叙述: (1)本案在审判程序上存在哪些错误? (2)本案一审时区检察院建议法院适用简易程序审理,那么,区检察院应向区法院移送哪些材料? 案例分析2: 某市公安局于2011年1月4日对刘某(男,24岁)、张某(男,21岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。刘某、张某抢劫案于2011年3月30日侦查终结,移送市检察院审查起诉。市检察院审查后,认为该案部分事实、证据尚需补充侦查,遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕,再次移送市检察院。市检察院认为事实清楚、证据充分,遂向市法院提起公诉。 法院审理过程中,被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护,要求自行委托辩护人;张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护,要求法院为其指定辩护人。合议庭经研究,同意二被告请求,并宣布延期审理。重新开庭后,张某在最后陈述中提出,其参与抢劫是由于刘某的胁迫,由于害怕刘某报复,以前一直不敢说,并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人姓名,希望法院从轻判处。 法庭审理后认为,被告人张某、刘某构成抢劫罪,后果严重。根据刑法有关规定,判处刘某死刑,缓期两年执行;判处张某有期徒刑10年。一审判决后,刘某不服,以量刑过重为由向上一级法院提出上诉;张某未上诉,市检察院亦未抗诉。 问题:

论刑法中的占有

论刑法中的占有 占有是法律上的重要概念。在刑法中,财物有无人占有、属于谁占有,对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念 占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利,所以,对侵害财物占有的财产罪来说,必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时,才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念,也就是说刑法上的占有必须是事实上占有,而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定,财物可以由代理人占有,并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是,这种民事法律意义上的占有,不能视为刑法上的占有。另外,民法上的占有必须是基于"为自己的意思",而刑法上的占有则不以此为限,还包括为他人占有的情形。正因为如此,许多学者为了避免概念上的混乱,而用"持有"或者"管理"等词语来代替刑法中的"占有"。 刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有,但并不以实际上掌握财物为必要。例如,日本法院的判例认为,旅馆提供给旅客使用的棉袍,即使旅客穿在身上,也仍然视为在旅馆业主的占有之中,而不是在旅客占有之下。所以,判断某人对财物是否事实上占有,应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。(注:参见[日]法曹同人法学研究室编:《详说刑法(各论)》,法曹同人1990年日文版,第169页。) 此外,刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理,就意味着其他人不能支配控制财物,也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是,应该注意,排他性只是占有的一个特性,并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时,把贪污罪的客观要件表述为"利用职务上的便利,实施了排除权利人对公共财物所有权的行为",并认为"'非法占有'、'非法所有'或者'非法占为己有'在刑法上的实际结果(危害结果)是完全相同的,都表现为排除权利人对财产的合法控制,并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利,从而实际剥夺权利人对财产的所有权。"因此,非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。(注:参见储槐植、梁根林:《贪污罪论要》,《中国法学》1998年第4期。)这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容,具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制,行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权,并不意味着他支配、控制了财物。比如,将所有人的财物直接砸毁,把别人鱼塘中的鱼放走,这虽然排除了所有者对财物的所有权,但却不能说行为人占有了其财物。 二、占有的有无 占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为,占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下,行为人采用非法手段夺取,就有可能构成盗窃等夺取罪,而不可能构成侵占罪;反过来,如果财物不在他人的占有之下,而是由行为人占有或者不为任何人占有,那就不可能构成盗窃罪等夺取罪,而有可能构成侵占罪。由此可见,占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。人对财物是否处于事实上的支配状态,即是否存在占有,还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实,但如果无占有的意思,那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思,是指对财物事实上支配的意思,但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思,而是只要有概括的支配意思。例如,在自己住宅内的财物,即使不知道其存在,甚至人也不在家中,还应该认为是在其占有之下。另外,占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断

试论刑法上的偶然因果关系

试论刑法上的偶然因果关系 刑法上的因果关系在刑法学中占有重要地位,是犯罪构成理论的 一个重要组成部分,是行为人负刑事责任的客观依据,也是司法实践中须求解决的棘手问题之一。刑法界的专家、学者进行了长期不懈的努力,从不同的视角,对刑法因果关系进行了深入、细致的研究,力图从理论上找到可供司法机关据以办案的理论依据,提出了许多有价值的新观点,可惜,至今仍未形成统一的认识,仁者见仁,智者见智,众“说”纷纭,仍然处于争论不休的状态。笔者试对刑法上的偶然因果关系谈些自己粗浅的认识,以求教于同行。 一、刑法因果关系应包括必然因果关系和偶然因果关系 在理论界,关于刑法因果关系问题,我国有“必然说”和必然偶然“两分说”之争。“必然说”认为刑法上的因果关系只存在必然因果关系,不存在偶然因果关系。作为刑法中的因果关系必须是危害行为与危害结果之间存在的必然联系,只有必然因果 关系才能成为刑事责任的客观依据。只有当某种或某些危害社会行为,在一定条件下,必然地、不可避免地引起某种或某些危害结果的时候,才能认为这些危害社会行为与危害社会结果之间存在因果关系。如果不具有这样的联系,即使行为与结果的发生有一定的偶然联系,那也不是刑法中的原因,而只能是条件,条件 不能成为刑法中的原因。“必然说”强调一定条件下的不可避免性和合乎规律性。

应当承认,“必然说”的出发点是正确的。但是,还存在一些问题:第一,认为刑法上的原因只能是必然原因,作为原因的行为,只是对结果的发生起决定性作用的危害行为;作为结果的 危害结果,也只能是危害行为所直接引起的结果。这势必将那些 仅对结果的产生起了非决定作用的行为,一律不作为刑法上的原 因,缺乏理论依据。第二,在多因一果的情况下,如果认为数个原因都对结果的产生起决定作用,就会产生困难,特别是在多个 行为人不是共同犯罪的情况下,要确定每个行为都必须是对结果产生起了决定作用,可能更加困难。第三,“必然说”主张,必然原因的作用需要一定的条件配合,但条件又不能当原因,这在 实践中也会出现问题,如果起作用的“条件”正好是危害行为时,就无法使其承担责任。 “两分说”认为刑法上存在必然与偶然两种因果关系,不同意刑法中只存在必然因果关系。“两分说”针对“必然说”适用 面过窄之不足,提出将偶然因果关系也归入刑法因果关系之中,其结论也符合刑事案件的一些实际情况。不过,该学说还存在一 些问题。如对于偶然因果关系的解释有些过窄,受传统刑法因果 关系研究影响过深等。 对于刑法上的因果关系进行偶然与必然的区分,也有学者提出质疑,认为把因果关系说成是必然的和偶然,违背了事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。对于偶然因果关系作为刑法上的因果关系,有学者提出质疑,认为偶然因果关系概念比较含混,何种联系属于

浅论刑法中的归因与归责

浅论刑法中的归因与归责 摘要:因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。其中,实行行为形式上符合刑法分则构成要件(形式上违反刑法规范),实质上具有法益侵犯可能性的行为,危害结果是指在刑法分则构成要件的涵射下的法益侵害结果,在此前提下,从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系,归因问题是事实问题,归责问题是价值判断问题,由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断,考察能否将行为归属于结果,从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断。 关键词:条件关系,因果关系,归因,归责 正文: 在西周成康时代,刑法中因果关系的观念就在我国产生了,其代表形式为保辜制度。但是,对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后才出现。然而,尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异,但各学者都认为要让行为人对某结果负责,必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此,各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷,传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来由于对客观归责理论引进,引发了学界对刑法中的因果关系新的思考角度与方式,但是其是否符合我国理论国情有待考证。综上各理论仁者见仁智者见智,并未形成通说。本文力图对各理论进行梳理,反思,吸取各理论之精华,从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系,由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断,考察能否将行为归属于结果,从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断,从而以更合理和更科学的方式认识和认定因果关系,进而更好发现和解决疑难案件中的因果关系问题,即确定行为与结果之间的事实上的因果关系是否存在,进一步是否能将该结果归属于该行为。 一、刑法中因果关系的概念 在各类不同的学科中,因果关系一词被广泛采用,一般而言,其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系,是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识,归纳起来,主要有以下几种观点:第一种观点认为,刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。该说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因,只有危害社会的行为才能作为原因,人的正当行为和有益于社会行为,不能作为刑法因果关系的原因来研究。 第二种观点认为,刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。这一学说进一步指出,危害行为包括违反一般道德和纪律的行为,这些行为与法律无关,但是只要与危害结果有关也属于刑法上的有因果关系。 第三种观点认为,刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。该学说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系,是行为人承担刑事责任的客观依据。 第四种观点认为,刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引

(0323)《刑法分论》网上作业题及答案

(0323)《刑法分论》网上作业题及答案 1:第1批次 2:第2批次 3:第3批次 4:第4批次 5:第5批次 6:第6批次 1:[论述题] 苏某于1992年被A国间谍机关招募为间谍,经过特工训练后,于1994年受该间谍机关的派遣,潜入我国境内刺探、搜集了国家机密情报,1999年再次潜人我国境内某市时,被国家安全机关人员抓获,苏某在被抓捕时,开枪拒捕,打死国家安全机关人员一名。 问:苏某的行为构成何罪? 参考答案:苏某参加A国间谍组织并受其派遣潜入我国境内,刺探、搜集我国的国家机密情报,严重危害我国国家安全,苏某的行为已构成间谍罪。同时,苏某在被抓捕过程中,开枪拒捕,并打死国家安全机关人员,又构成故意杀人罪,应当以间谍罪和故意杀人罪数罪并罚。 2:[多选题] 下列各罪中,属叙明罪状的犯罪是( ) A:故意杀人罪 B:生产、销售伪劣产品罪 C:传授犯罪方法罪 D:走私淫秽物品罪 参考答案:BD苏某参加A国间谍组织并受其派遣潜入我国境内,刺探、搜集我国的国家机密情报,严重危害我国国家安全,苏某的行为已构成间谍罪。同时,苏某在被抓捕过程中,开枪拒捕,并打死国家安全机关人员,又构成故意杀人罪,应当以间谍罪和故意杀人罪数罪并罚。 3:[多选题]下列关于法定刑和宣告刑的说法,正确的是( ) A:法定刑是宣告刑的基础 B:宣告刑是法定刑的实际运用 C:宣告刑是绝对确定的

D:法定刑是绝对不确定的 参考答案:ABC苏某参加A国间谍组织并受其派遣潜入我国境内,刺探、搜集我国的国家机密情报,严重危害我国国家安全,苏某的行为已构成间谍罪。同时,苏某在被抓捕过程中,开枪拒捕,并打死国家安全机关人员,又构成故意杀人罪,应当以间谍罪和故意杀人罪数罪并罚。 4:[多选题]我国刑法理论上一般把罪状分为( ) A:简单罪状 B:叙明罪状 C:引证罪状 D:空白罪状 参考答案:ABCD苏某参加A国间谍组织并受其派遣潜入我国境内,刺探、搜集我国的国家机密情报,严重危害我国国家安全,苏某的行为已构成间谍罪。同时,苏某在被抓捕过程中,开枪拒捕,并打死国家安全机关人员,又构成故意杀人罪,应当以间谍罪和故意杀人罪数罪并罚。 5:[单选题] 某法院在判决书中以盗窃罪判处甲有期徒刑8年,以强奸罪判处甲有期徒刑10年,决定执行有期徒刑15年。这15年属于( ) A:法定刑 B:宣告刑 C:执行刑 D:宣告刑和执行刑 参考答案:B苏某参加A国间谍组织并受其派遣潜入我国境内,刺探、搜集我国的国家机密情报,严重危害我国国家安全,苏某的行为已构成间谍罪。同时,苏某在被抓捕过程中,开枪拒捕,并打死国家安全机关人员,又构成故意杀人罪,应当以间谍罪和故意杀人罪数罪并罚。 6:[单选题]《刑法》第340条规定:"违反保护水产资源法规,……情节严重的,处……"此罪状属于何种罪状?( ) A:空白罪状 B:叙明罪状 C:简单罪状

刑法分论试题及答案(1)

刑法分论试题 题号一二三四五六七总分核分人题满分20 20 20 20 20 得分 本试卷共页,满分100 分;考试时间:180 分钟;考试方式:闭卷 得分评卷人 一、单项选择题(本题共10小题,每题2分,共20分) 1.甲以强奸为目的劫持乙至家中地洞中,对其多次强奸,因无钱支付儿子学费将乙出卖。甲某的行为构成( C ) A.拐卖妇女罪的情节加重犯(奸淫被拐卖的妇女的) B.非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪三罪,要并罚 C.非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪,其中非法拘禁罪与强奸罪系牵连犯,从一重定处定强奸罪,对甲以强奸罪与拐卖妇女罪并罚 D.非法拘禁罪与拐卖妇女罪的情节加重犯(奸淫被拐卖的妇女的),应并罚。 2、丁某盗窃某单位财务室只盗得该单位盖了公章的空白支票,丁私刻了财务印章盖上并填写了金额二万元取出,丁某的行为构成( D ) A、盗窃罪 B.伪造金融票证罪 C.伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪数罪 D.伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪,但只从一重罪定处 3、如果某乙将信用卡交给某甲保管并告之了密码时,某甲私下用该信用卡取了5万元现金使用且拒不归还乙,下列说法正确的是:( A ) A、某甲构成侵占罪 B.某甲构成盗窃罪 C.某甲构成诈骗罪 D.某甲构成信用卡诈骗罪 4.铁路附近的农民李某为走近道,将牛赶过铁路时正遇一火车驶来,牛受惊李某怎么赶也不动,致火车发生脱轨事故,有二节车箱翻车,直接经济损失三百多万元。李某构成(A )。 A过失以危险方法危害公共安全罪B交通肇事罪 C铁路运营安全事故罪D过失毁坏交通设施罪 5.关于自伤,下列哪一选项是错误的( B )? A.军人在战时自伤身体、逃避军事义务的,成立战时自伤罪 B.帮助有责任能力成年人自伤的,不成立故意伤害罪 C.受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的,成立故意伤害罪与保险诈骗罪

浅论刑法因果关系的介入问题

浅论刑法因果关系的介入问题 【摘要】刑法因果关系因为其重要性和复杂性的关系,一直都是刑法学领域一个老生常谈的话题。时至今日,对刑法上因果关系的理解和具体的认定,学术界也没有达成一致的认识,仍存在着很大的分歧。刑法因果关系存在着多种理论和学说,它们各有其优缺点,在因果关系的问题中,中断和介入是最复杂的问题,怎样在刑事案件中准确判断介入后的因果关系,是刑事案件中关键的一环。只有解决了介入因素这个环节,才能正确认定刑事责任中的是非问题。 【关键词】刑法;因果关系;介入因素 一、因果关系概述(一)刑法中因果关系的概念 刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系,是存在于危害行为与危害结果之间一种非具体的、抽象的因果关系。一个人只能对自身所实施的危害行为以及该行为所造成的危害后果承担相应的刑事责任,这种因果关系成为行为人对危害结果负责的必要条件。(二)相关因果关系学说 因果关系学说在不同的国家之间有着不同的发展,不同法系之间对于因果关系的研究也有着不同的见解。大陆法系国家的相关学说主要包括:条件说、原因说、相当因果关系说;而英美法系国家的因果关系学说主要包括近因说和预见说。两个法系对因果关系的研究都各有长处和不足,必须综合运用才能全面剖析[1]。 二、因果关系的介入因素(一)刑法因果关系中的介入 刑法中的因果关系主要包括一因一果和多因一果两种形式。相对于单一的因果关系,多因一果的因果关系在刑事案件中更加常见。《犯罪通论》的观点认为,可以中断原先因果关系的介入因素必须满足三个条件:一是必须介入另一个确实存在与危害结果性质相同的原因,及介入因素与危害结果存在这同一性;二是阻断原先因果关系的因素必须是异常的;三是介入的因素引起危害结果的发生必须是合乎规律的。而介入的因素又是多种多样的,它可能是自然因素、可能是第三人、甚至可能是被害人自己的行为[2]。(二)介入因素的分类 因果关系的介入主要存在自然因素和人为因素两种类型,自然因素的介入比较简单,在此主要分析人为因素的介入。 人为因素阻断因果关系的案例屡见不鲜,这个环节的判断是至关重要的一环,主要可以概括为以下两个方面: 1.第三人的介入 第三人故意行为的介入。若第三人的故意介入是导致危害结果发生的直接、主要原因,而之前实行人的危害行为只能成为危害结果发生的条件而存在,是第三人的行为介入的基础和前提,这样的情况下应当认定第三人的行为与危害结果之间存在因果关系,而行为人的行为与结果则不存在因果关系[3]。另一种情况,即行为人的实行行为是导致危害结果发生的主要原因,而第三人的介入是对危害结果的发生起到了辅助的作用时,行为人的危害行为与危害结果还是成立因果关系。 第三人过失或无过错行为的介入。行为人的实行行为与危害结果之间出现了第三人过失或者无过错行为介入的情形下,如果行为人的危害行为是导致危害结果出现的主要原因,该实行行为包含了危害结果发生的可能性时,即使是第三人的介入导致了危害结果的直接发生,也应成立实行行为与危害结果之间的因果关

试论刑法中的因果关系

河南科技大学 阶段论文 题目试论刑法中的因果关系 姓名__胡世豪__ 院系__法学院__ 专业__法学__ 指导教师__张胜全__ 2011年6月10日

试论刑法中的因果关系ANALYSE THE CAUSALITY OF CRIMIANL LAW

摘要:刑法因果关系在刑法理论中具有重要的意义,但实践中由于各种相关事实因素之间相互纠结缠绕,任何理论似乎都有一定道理,但亦都有难以自圆其说之处。大陆法系刑法理论中的条件说随会导致刑法因果关系的认定范围不当扩大,但在我国的犯罪成立体系下,可以通过实行行为、危害结果、主观罪过有无的判断来合理限缩刑事责任的范围. 关键词:我国的学说;评价;支持条件说的理由 Abstract: Causality of criminal law plays a significant role in criminal law. but in practice ,any doctrine is both reasonable and defective Condition-theory expands the scope of criminal responsibility ,but in our criminal law system ,we can limit the range of criminal liability by dangerous act , dangerous result and subjective aspects of crime. Key words:Domestic schools; Evaluation ;Advocacy of condition theory

论刑事诉讼法的价值

论刑事诉讼法的价值 摘要:刑事诉讼法的价值是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员特定需要而对其所具有的效用和意义。刑事诉讼法的价值主要体现在公正、秩序、效益等诸项内容,具体可分为刑事诉讼价值两个方面:一是指刑事诉讼法的工具性价值,二是指刑事诉讼法自身价值。刑事诉讼法的工具性价值涉及到刑事诉讼法与刑法的关系问题,即在保证刑法的正确实施所体现的公正、秩序、效益的价值;其本身的制定与实施也体现着其独立的适用价值。 关键词:工具性价值程序公正保障人权内在价值 一、刑事诉讼法价值的涵义与内容 “刑事诉讼价值是指刑事诉讼程序本身所固有的,不依赖于刑事诉讼主体及其需要而独立存在的,能够通过刑事诉讼活动对国家、社会和所有公民的合理需要和要求的满足具有积极意义的一种特性。”①它可以分为内在价值和外在价值两个方面。其内在价值是指刑事诉讼程序本身具有公正性、民主性、人道性、合理性和效益性的优秀品质,本身就具有不依赖于外物而存在的独立价值。其外在价值是指刑事诉讼程序具有满足刑事诉讼主体的合理需要、实现刑事诉讼目的的效用或积极意义,也就是其对刑法实施的保障作用。 一些学者仅仅认为刑事诉讼法的价值就是对刑法实施的工具性价值,也就是绝对工具主义理论,他们片面的排除了刑事诉讼法的内在价值价值,刑事诉讼法作为一部法律其本身的价值。试想,“当刑事程序被作为一种残酷镇压或者迫害人民的工具”②时,它的所谓的工具性价值还如何体现。所以,刑事诉讼法必然是有其内在价值的。而且,它的内在价值与外在价值是相互依存,相互渗透的,即“刑事诉讼价值的内涵在于刑事诉讼的内在价值与外在价值是刑事诉讼价值的两个不可分割的方面。”③ 二、刑事诉讼法的保障价值 (一)保障刑事诉讼程序的正当性 在实际的刑事诉讼中,既要保障实体的正义,又要保障程序的正义。刑事诉讼法保障程序,刑法保障实体。刑事诉讼法规定了公安机关、人民检察院、人民法院三大司法机关的职权:公安机关负责侦查阶段的立案侦查;人民检察院负责审查起诉阶段的查证与起诉;人民法院负责审判阶段的法庭审理过程。分工明确,各司其职,不相互推诿,可以提高刑事诉讼的效率,从而让诉讼程序更加公正。 ①陈建军、李立宏著:《刑事诉讼价值论》,中南大学出版社2006 年版,第10页。 ②锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2001 年版,第182页。 ③陈建军、李立宏著:《刑事诉讼价值论》,中南大学出版社2006 年版,第11页。

我国刑法分则罪名竞合梳理与分析

我国刑法分则罪名竞合梳理与分析 摘要:通过对我国刑法分则罪名竞合梳理与分析,得出自己的感悟。 关键字:法条竞合、想象竞合、梳理与分析 一.概念明晰 做这一题目,首先明确一个前提,“罪名竞合”是什么概念。 我认为此“罪名”应该强调两点:想象竞合与法条竞合。要对其进行梳理,必须从我国现行刑法典的法条着手,故我偏重于整理法条竞合。 由于我的能力有限,因行为的特殊性构成想象竞合的罪名、法条竞合的罪名、有争议的竞合罪名只能混列在一起,难以挑拣出来。以下仅为我个人观点,希望老师批评指正。 梳理我国刑法分则中的法条竞合,需要对以下诸多概念有一个统一的、清楚的认识:1.法条竞合的概念2.法条竞合的分类3.法条竞合定罪量刑的原则。 由于主体部分在梳理,所以简要分析一下上述概念。 (1)法条竞合,指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为,指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。 (2)分类,周光全教授将法条竞合为五类:特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系。张明楷教授则认为,择一关系不是法条竞合,补充和包容关系是特别关系的特别表述。 我个人认为,补充关系不是特别关系的特殊形式,二者应该并立。因为特殊关系中,一般法条完全包含特别法条的犯罪构成要件。而补充关系中,普通法条与特别法条是相对并列的,二者的统一性在于规定属于同一个大类中并列的不同形式的犯罪的构成要件,而且也绝对不是完全对立的择一关系。同理,包容关系中的两个法条也仅仅是外延存在交集,并非纯的包含关系,所以还是同意这种五类的划分方法。 (3)法律适用原则,特别法优于普通法;重法优于轻法;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。

试论刑法上的偶然因果关系

刑法上的因果关系在刑法学中占有重要地位,是犯罪构成理论的一个重要组成部分,是行为人负刑事责任的客观依据,也是司法实践中须求解决的棘手问题之一。刑法界的专家、学者进行了长期不懈的努力,从不同的视角,对刑法因果关系进行了深入、细致的研究,力图从理论上找到可供司法机关据以办案的理论依据,提出了许多有价值的新观点,可惜,至今仍未形成统一的认识,仁者见仁,智者见智,众“说”纷纭,仍然处于争论不休的状态。笔者试对刑法上的偶然因果关系谈些自己粗浅的认识,以求教于同行。一、刑法因果关系应包括必然因果关系和偶然因果关系在理论界,关于刑法因果关系问题,我国有“必然说”和必然偶然“两分说”之争。“必然说”认为刑法上的因果关系只存在必然因果关系,不存在偶然因果关系。作为刑法中的因果关系必须是危害行为与危害结果之间存在的必然联系,只有必然因果关系才能成为刑事责任的客观依据。只有当某种或某些危害社会行为,在一定条件下,必然地、不可避免地引起某种或某些危害结果的时候,才能认为这些危害社会行为与危害社会结果之间存在因果关系。如果不具有这样的联系,即使行为与结果的发生有一定的偶然联系,那也不是刑法中的原因,而只能是条件,条件不能成为刑法中的原因。“必然说”强调一定条件下的不可避免性和合乎规律性。应当承认,“必然说”的出发点是正确的。但是,还存在一些问题:第一,认为刑法上的原因只能是必然原因,作为原因的行为,只是对结果的发生起决定性作用的危害行为;作为结果的危害结果,也只能是危害行为所直接引起的结果。这势必将那些仅对结果的产生起了非决定作用的行为,一律不作为刑法上的原因,缺乏理论依据。第二,在多因一果的情况下,如果认为数个原因都对结果的产生起决定作用,就会产生困难,特别是在多个行为人不是共同犯罪的情况下,要确定每个行为都必须是对结果产生起了决定作用,可能更加困难。第三,“必然说”主张,必然原因的作用需要一定的条件配合,但条件又不能当原因,这在实践中也会出现问题,如果起作用的“条件”正好是危害行为时,就无法使其承担责任。“两分说”认为刑法上存在必然与偶然两种因果关系,不同意刑法中只存在必然因果关系。“两分说”针对“必然说”适用面过窄之不足,提出将偶然因果关系也归入刑法因果关系之中,其结论也符合刑事案件的一些实际情况。不过,该学说还存在一些问题。如对于偶然因果关系的解释有些过窄,受传统刑法因果关系研究影响过深等。对于刑法上的因果关系进行偶然与必然的区分,也有学者提出质疑,认为把因果关系说成是必然的和偶然,违背了事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。对于偶然因果关系作为刑法上的因果关系,有学者提出质疑,认为偶然因果关系概念比较含混,何种联系属于刑法上偶然的因果关系?是否所有存在条件联系的事物关系都可能被认定为偶然因果关系?是否所有的偶然因果关系都必须被归责?笔者认为,将因果关系分为必然和偶然,并没有违背事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。具体理由是:1、从哲学概念上来讲,不能混淆因果性与必然性。研究刑法上的因果关系必须坚持马克思主义的哲学观,否则将刑法上的因果关系之争于无形中变成了不同的哲学观之争,使因果关系研究误入歧途。因果关系是必然性与偶然性的“统一”而不是“同一”。原因和结果、必然性和偶然性,都是密切联系、相互渗透的,但也是有区别的。偶然性是必然性的表现,是必然性趋势的具体化;原因引起结果,结果由原因引起。不能仅仅看到原因与结果之间的必然联系而看不到偶然联系。2、从结果的角度看,必然性与偶然性不同。偶然性是指由事物外部的、不稳定的、非本质的联系所产生的现象的情况。这一现象可能出现,也可能不出现;可能这样出现,也可能那样出现,偶然性是事物发展的或然结果。事物外部、不稳定的、非本质的联系产生了某现象,就是偶然性;没有产生另现象时,就是必然性。3、从原因的角度看,必然性与偶然性也是不同的。必然性是指由事物的内在矛盾所决定的、确定不移的发展趋势,它反映事物的本质联系。偶然性是必然性的表现形式和必要补充,偶然性背后隐藏着必然性并受其制约。两者产生的原因不同,在事物发展中的地位和作用也不同,必然性与偶然性是事物发展中的两种不同的趋势。4、从司法实践来看,也有必要划分偶然必然因果关系。如果

论刑法中的危害行为

论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻,得知丈夫有外遇后,特意给他买一双旱冰鞋,期盼丈夫在运动时摔伤。之后,某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问:甲的行为是否构成犯罪,以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为,而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一,刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的,现实危险性,而且必须是社会生活所不允许的行为,甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为,不属于刑法上禁止的危险行为,因此甲女的行为不属于危害行为。 第二,既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为,甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的,重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。

第三,尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤,具有伤害甲的犯意,但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为,人不能因为思想而治罪,所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四,无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为,在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为,因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述,甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容,而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题,众说纷纭,莫衷一是。因此,科学地界定刑法中危害行为的概念,对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1995年12月版修订版,第155页。

东财2019年9月课程考试《刑事诉讼法》论文(案例)考核课程题目答案

东北财经大学网络教育 课程考试论文(案例)考核 《刑事诉讼法》案例分析 作者吴烁峰 考试批次1903 学籍批次1803 学习中心广东惠来奥鹏学习中心[15]VIP 层次专升本 专业法学 完成时间 2019年9月3日

一、案例 案例分析2: 被告人甲某,男,婚后与未婚女乙某恋爱并欲结为夫妻,两人商量在甲某逼迫妻子离婚之后立即结婚。两人的关系被甲某的妻子丙某发现,丙某对甲某多方劝阻,甚至通过甲某的单位领导对甲某进行教育。但甲某执意要和乙某结婚,在要求离婚受到领导和家人批评而离婚不成的情况下,甲某租一间房子,与乙某公开在该处以夫妻的名义共同生活。丙某在忍无可忍的情况下,向法院以重婚罪提起诉讼并提出附带民事诉讼,要求法院判决与甲某离婚。法院经过开庭审理,认为甲某重婚罪事实清楚、证据确凿,依法判处甲某有期徒刑1年。对于丙某要求离婚的诉讼请求,法院认为该诉讼不能作为刑事附带民事诉讼的受案范围,因此将案件转送民事审判庭处理。 问题: (1)法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求,是否违法? (2)结合本案论述我国刑事诉讼中的附带民事诉讼制度。 二、就以上案例本人分析如下 附带民事诉讼是刑事诉讼中不可忽视的一个重要内容,对严厉惩罚犯罪,有效地保护国家、集体财产和公民的合法权益,及时、正确的处理案件,都有着重要的意义。首先,通过附带民事诉讼,在追究被告人刑事责任的同时,又责令他赔偿因其犯罪行为而给被告人造成的物质损失,使他在经济上承担应负的法律责任,不能占到便宜,正是严厉惩罚犯罪的体现。其次,通过附带民事诉讼,可以使国家、集体和公民各人因犯罪行为而遭到的物质损害得到挽回和补偿。最后,通过附带民事诉讼,把刑事诉讼和民事诉讼合并进行,简化了诉讼程序,即便利群众,又可以避免地同意事实作出相互矛盾的结论,提高办案效率,节省人力、物力和

东财2015年9月课程考试《刑事诉讼法》论文(案例)

东北财经大学网络教育课程考试论文(案例)考核 刑事诉讼法 作者 考试批次1503 学籍批次1303 学习中心奥鹏学习中心 层次 专业法律事务完成时间 2015年月日

《刑事诉讼法》案例 一、案例 案例分析1: 被告人甲某,男,婚后与未婚女乙某恋爱并欲结为夫妻,两人商量在甲某逼迫妻子离婚之后立即结婚。两人的关系被甲某的妻子丙某发现,丙某对甲某多方劝阻,甚至通过甲某的单位领导对甲某进行教育。但甲某执意要和乙某结婚,在要求离婚受到领导和家人批评而离婚不成的情况下,甲某租一间房子,与乙某公开在该处以夫妻的名义共同生活。丙某在忍无可忍的情况下,向法院以重婚罪提起诉讼并提出附带民事诉讼,要求法院判决与甲某离婚。法院经过开庭审理,认为甲某重婚罪事实清楚、证据确凿,依法判处甲某有期徒刑1年。对于丙某要求离婚的诉讼请求,法院认为该诉讼不能作为刑事附带民事诉讼的受案范围,因此将案件转送民事审判庭处理。 问题: (1)法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求,是否违法? (2)结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论,说明刑事附带民事诉讼的成立条件和提起的时间。 二、就以上案例本人分析如下 附带民事诉讼是刑事诉讼中不可忽视的一个重要内容,对严厉惩罚犯罪,有效地保护国家、集体财产和公民的合法权益,及时、正确的处理案件,都有着重要的意义。首先,通过附带民事诉讼,在追究被告人刑事责任的同时,又责令他赔偿因其犯罪行为而给被告人造成的物质损失,使他在经济上承担应负的法律责任,不能占到便宜,正是严厉惩罚犯罪的体现。其次,通过附带民事诉讼,可以使国家、集体和公民各人因犯罪行为而遭到的物质损害得到挽回和补偿。最后,通过附带民事诉讼,把刑事诉讼和民事诉讼合并进行,简化了诉讼程序,即便利群众,又可以避免地同意事实作出相互矛盾的结论,提高办案效率,节省人力、物力和财力。 我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一,对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决,规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国,刑事附带民事诉讼,是指司法机关在刑事诉讼过程中,在当事人及其诉讼参与人参加的情况下,在依法追究被告人刑事责任的同时,附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的,由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性,在我国的司法实践中发挥了重要作用。

法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文

法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文,依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。 法条竞合,通常被分为以下四种: (1)特别关系:一定的刑罚法规,对其他法规处于特别关系时,依特别规定优于普通规定的原则,此时仅适用特别规定,内有两种情况:一为普通刑法和特别刑法的关系;二为普通刑法本身上的特别关系,例如刑法上普通杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪,一律适用后法,亦即适用特别规定。 (2)补充关系:基本的法条与其补充的法条竞合时,依基本规定优于补充规定的原则,只应受基本规定的支配。 (3)吸收关系:乃一犯罪事实之内涵,当然包含另一犯罪事实之内涵者,则后者已包含于前者,故为前者所吸收。吸收之情形如下:a. 实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人,而该当于恐吓罪,其后,果真将他人杀害,则又该当于杀人罪,此时仅论以杀人罪即为已足。b. 高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯,教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为,例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。c. 必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。 (4)择一关系:不得两立的两个刑罚规定,只能适用其一,而排斥他者,例如为他人处理事务,意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪,与意图为自己不法所有,侵占自己持有他

人财物之侵占罪,由于侵占行为当然含有背信的性质,则如该行为已合于侵占之具体规定时,只能择侵占罪处罚。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在,但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系,但仍同时有数法条可兹适用之际,依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用,以免有一罪两罚之不合理现象,故仍多特肯定见解者。 对“法条竞合犯”的处理原则是: 当法条重合时,特别法优于普通法 如我国刑法规定了盗窃罪,一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪,属于特别规定。特别法与普通法的竞合,是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”,既侵犯了枪支的所有权,又侵犯了国家对枪支的管理秩序,所以,在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪,一般适用特别法。 当法条交叉时,复杂法优于简单法 如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为,构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权,是简单法,而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权,是复杂的社会关系,是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重,所以,当“竞合犯”触犯的法条交叉时,一般选择复杂法处罚。 在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则

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