律师解疑

问：黑白合同均无效，两合同之间的价差能否作为合同无效损失？2009年9月，发包人将某商品房住宅项目发包给承包人施工，承包人先进场施工。同年10月，双方经招投标程序签订《建设工程施工合同》并经当地建委备案，合同价款采用固定总价。同年11月，双方签订《补充协议》，合同价款采用河北省2008年定额及相关文件，总造价下调3%。2011年3月1日，工程质量经五方竣工验收合格。发包人拖延结算，承包人无奈诉至法院，要求：发包人按照双方实际履行的《补充协议》支付下欠工程款。发包人答辩：黑白合同无效，故应按照最高院建设工程司法解释第21条的规定，以《建设工程施工合同》即备案合同作为结算依据。请问：黑白合同均无效，两合同之间的价差能否作为合同无效损失？问题

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1.黑白合同均违反法律的强制性规定而无效。承、发包双方虽然经过招投标手续签订了备案合同，但是，双方在签订备案合同之前，承包人就已进场施工，并对图纸进行四方会审，违反了《招投标法》的禁止性规定，即禁止在中标之前双方进行实质性谈判，故备案合同无效。双方签订的《补充协议》，因合同价款作了与备案合同不一致的约定，属于对备案合同实质性条款的变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的黑合同，故《补充协议》亦无效。

2.双方无证据证明实际履行的是哪份合同。黑白合同均无效，首先应确定当事人真实合意并实际履行的合同。但是，由于承包人举证能力不足，导致没有证据证明双方实际履行的是《补充协议》。既然黑白合同均无效，无效合同的效力等级相同，不存在备案合同更优先的问题，故发包人主张的按照最高院建设工程司法解释第21条规定，按照备案合同作为结算依据，无法得到法律支持。

3.黑白合同无效，两份合同的价差应作为合同无效的损失。庭审过程中，承包人主张按照《补充协议》作为结算依据，并申请造价鉴定，经鉴定工程造价1.5亿。发包人主张按照备案合同作为结算依据，并申请造价鉴定，经鉴定工程造价1.2亿。《合同法》第58条规定，合同无效后，由各方当事人按过错程度分担因合同无效而造成的损失。本案中，该损失即两份合同之间的价差3000万。

4.承、发包双方应按照过错程度分担合同无效的损失。本案中，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素来确定双方的过错程度。发包人是依法组织进行招投标的主体，对于案涉工程未依法招投标应负有主要责任，承包人作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况应以6:4分担损失较为恰当。因此，工程总造价认定为：1.38亿=3000万×60%＋1.2亿。律师观点：律师解疑

王登山 律师2018年第8期