中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿

（转）中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿

中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组课题负责人杨立新

2010年8月13日

【说明】《中华人民共和国侵权责任法》已经于2010年7月1日正式实施。在《侵权责任法》颁布至实施的半年多时间里，中国人民大学民商事法律科学研究中心组织了“侵权责任法司法解释研究”课题组，对《侵权责任法》实施中可能遇到的问题进行了全面研究，提出了司法解释草案建议稿。这些意见是围绕着《侵权责任法》具体条文在适用中的疑难问题进行的；同时也结合了最高人民法院原有的有关侵权责任法的司法解释，根据《侵权责任法》的规定确定其适用的效力；对于《侵权责任法》没有规定，原来的司法解释也没有规定，但司法实践急需规定的内容，也提出了具体意见。此外，最高人民法院于2010年6月30日发布的通知中对《侵权责任法》适用作出的解释，亦吸收在本建议稿中。做出这样庞大的司法解释草案的建议稿，工作量巨大，而课题组的力量有限，因此，难免存在错误，期待各界提出批评意见。

第一章一般规定

第一条【侵权责任法保护的民事权利范围】

身体权、名称权、人身自由权、性自主权、信用权、知情权、配偶权、亲权、亲属权、债权，属于侵权责任法第二条第二款规定的人身、财产权利。

第二条【宪法规定的人格权】

宪法规定的具有人格权性质的民事权利，可以适用侵权责任法的有关规定予以保护。

第三条【侵害身体权】

侵害他人身体，造成人身损害的，应当承担侵权责任。

故意或采取违背善良风俗的方式侵害他人身体，没有造成人身损害但造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第四条【侵害债权的责任】

债的关系意外的第三人明知他人享有债权，故意以引诱、胁迫、散布虚假信息或毁损债务人财产、伤害债务人人身等方式致使债务人不履行债务，致使债权人的债权不能实现，造成财产损失的，应当承担侵权责任。

债务人明知第三人的侵害债权故意，与第三人共同实施上述行为侵害债权，造成财产损害的，应当与第三人承担连带责任。

第五条【侵权责任法保护的民事利益范围】

违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗，侵害下列民事利益的，应当认定为侵权责任法第二条第二款规定的人身、财产利益：

（一）法律规定的具体人格权不能保护的其他人格利益；

（二）死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体或者遗骨等人格利益；

（三）胎儿的身体、健康等人格利益；

（四）法律规定的身份权不能保护的其他身份利益；

（五）法律规定的物权、债权和知识产权不能保护的占有、纯粹经济利益损失等其他财产利益。

前款规定的死者的人格利益受到损害，由死者的近亲属主张追究侵权责任。胎儿的人格利益受到损害，在其出生后，有权就其受到的损害提出赔偿请求；胎儿遭受损害没有出生或出生时为死体的，该损害视为对其母亲的损害；胎儿父母主张身份利益受到损害的，人民法院应当支持。

第六条【过错推定责任和无过错责任原则的缓和】

依侵权责任法第六条第二款和第七条关于适用过错推定原则和无过错责任原则的“法律规定”无法获得保护的被侵权人，且对该侵权行为应当适用过错推定原则或者无过错责任原则确定侵权责任的，可以依照侵权责任法第二条规定，请求行为人承担侵权责任。

第七条【附带民事诉讼的精神损害赔偿】

人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，确定刑事被告人的侵权责任，应当依照侵权责任法的规定进行。

依侵权责任法第四条第一款规定，被侵权人在刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿责任诉讼请求的，可以向人民法院提出民事诉讼，请求刑事被告人作为民事被告承担精神损害赔偿责任。

第八条【侵权请求权的优先性】

依照侵权责任法第四条第二款规定，侵权人的财产不足以承担侵权责任与刑事责任，应当优先承担侵权责任的，人民法院应当先执行民事判决确定的侵权责任，就剩余财产再执行刑事判决确定的刑事责任。

依照侵权责任法第四条第二款规定，侵权人的财产不足以承担侵权责任与行政责任，应当先承担侵权责任的，应当先执行民事判决确定的侵权责任。行政机关已经先执行了行政责任的，在被侵权人起诉的民事判决中，可以将行政机关列为第三人，同时确定侵权责任优先执行，行政机关应当执行人民法院的判决；被侵权人起诉的民事责任被人民法院裁判确定后，也可以另行起诉该行政机关主张行使优先权，人民法院应当予以支持。

侵权责任请求权不能对抗其他债权。

第九条【侵权特别法的效力】

其他法律对侵权责任另有规定，且具特别意义的，应当依照该特别规定确定侵权责任。

其他法律对侵权责任另有规定，但不具有特别意义的，在适用侵权责任法的有关规定时，可以作为确定侵权责任的参考。

其他法律的规定与侵权责任法的规定相冲突的，适用本法规定，其他法律的规定不再适用。

第二章责任构成和责任方式

第一节归责原则

第十条【过错责任原则的适用范围】

行为人故意或者过失侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当依照侵权责任法第六条第一款规定承担侵权损害赔偿责任。

侵权责任法第十五条第（一）项至第（五）项、第（七）项和第（八）项所列责任方式的适用，不以行为人有过错为要件。

侵权责任法第三十三条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。

第十一条【行为的违法性】

行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，应当认定该行为具有违法性。

第十二条【过错】

侵权责任法第六条规定的过错，包括故意和过失。

故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为。

过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。行为人由于疏忽或者懈怠，未尽到普通人应当尽到的通常的注意义务，为重大过失。

第十三条【损害】

依照侵权责任法第六条和第七条规定确定被侵权人承担损害赔偿责任的，应当具备损害的要件。

受害人因行为人的加害行为以及他人的行为，或者行为人对其管领的物未尽必要注意，而遭受的人身或者财产的不利后果，为损害。

第十四条【因果关系】

被侵权人请求侵权人承担侵权责任，应当证明行为人的加害行为以及他人的行为或者行为人对其管领的物未尽必要注意的行为与损害之间存在引起与被引起的因果关系。

法律规定实行因果关系推定的，受害人应当证明因果关系可能存在；行为人不能证明因果关系不存在的，推定因果关系成立。

两个以上的原因造成同一个损害结果的，行为人应当按照其行为的原因力承担赔偿责任，或者分担相应的责任份额。

第十五条【过错推定原则的适用范围】

侵权责任法第六条第二款规定的“法律规定”，是指侵权责任法第四章至第十一章规定应当适用过错推定原则的侵权责任类型，包括第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。

其他法律规定应当适用过错推定原则的，例如道路交通安全法第七十六条第一款第二项，依照其规定。

第十六条【无过错责任原则的适用范围】

下列侵权责任依照侵权责任法第七条规定的无过错责任原则确定侵权责任：

（一）第五章规定的产品责任，但该章明确规定应当适用过错责任原则的情形除外；

（二）第八章规定的环境污染责任；

（三）第九章规定的高度危险责任；

（四）第十章规定的饲养动物损害责任，但第八十一条规定除外；

（五）其他法律规定的工伤事故责任；

（六）其他法律规定应当适用无过错责任原则的。

第十七条【无过错责任情况下加害人有过错】

依照侵权责任法第七条规定应当承担侵权责任，被侵权人能够证明侵权人对于造成损害具有过错的，不适用侵权责任法以及其他法律关于赔偿责任限额的规定。

第二节共同侵权与连带责任

第十八条【共同侵权责任的类型】

侵权责任法第八条规定的共同侵权行为，包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。

二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，为主观的共同侵权行为，应当承担连带责任。

二人以上虽无共同故意，但每一个人的行为都针对同一个侵害目标，造成同一损害结果，每一个人的行为都是损害发生的共同原因，且其损害结果无法分割的，为客观的共同侵权行为，应当承担连带责任。

第十九条【团伙成员】

部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，由团伙的全体成员承担连带责任，但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的除外。

第二十条【教唆帮助人的责任份额确定】

行为人、教唆人、帮助人承担连带责任的责任份额，应当根据各自的过错程度和行为的原因力大小，依据侵权责任法第十四条规定确定。被侵权人可以依照侵权责任法第十三条规定主张权利。

第二十一条【被教唆、帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人有过错的责任】

依据侵权责任法第九条第二款规定确定教唆人、帮助人承担侵权责任，监护人承担相应责任的，为连带责任。监护人已尽到监护责任不应当承担相应责任的，教唆人、帮助人应当单独承担赔偿责任。

监护人依据侵权责任法第九条第二款规定承担“相应责任”的范围，应当根据其过错程度以及原因力比例确定。

教唆人、帮助人与监护人承担连带责任的，被侵权人可以主张教唆人、帮助人承担全部责任，教唆人、帮助人承担全部赔偿责任后，有权向监护人追偿；也可以主张教唆人、帮助人与监护人共同承担连带责任；但不得主张监护人承担全部赔偿责任，由监护人向教唆人或者帮助人追偿。

第二十二条【无民事行为能力人或者限制民事行为能力人教唆、帮助他人实施侵权行为】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人教唆、帮助他人实施侵权行为，应当由该无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人，依照侵权责任法第八条、第九条和第三十二条规定承担侵权责任。

第二十三条【共同危险行为的免责】

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为并造成损害后果，不能确定具体侵害行为人，共同危险行为人之一能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

共同危险行为人能够证明实际加害人的，由实际加害人承担侵权责任。

第二十四条【叠加的共同侵权行为】

依照侵权责任法第十一条规定确定的共同侵权行为，行为人承担连带责任的，原则上平均分担责任。能够确定责任大小的，按照责任大小确定赔偿责任。

第二十五条【按份责任】

不符合本司法解释第十八条第三款规定的侵权行为，应当适用侵权责任法第十二条规定承担按份责任。

第二十六条【连带责任中被侵权人只起诉部分连带责任人的处理方法】

被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他连带责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，应当确定被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。

人民法院判决确定的部分连带责任人不能承担或者不能全部赔偿责任，被侵权人又起诉其他连带责任人的，应当判决新起诉的连带责任人承担人民法院判决已经确定的连带赔偿责任。新起诉的连带责任人对被侵权人享有合法抗辩事由的，有权对抗被侵权人的主张。

被侵权人另行起诉其他连带责任人，请求重新判决承担连带责任的，人民法院不予支持。

第二十七条【连带责任人责任份额的确定方法】

确定侵权责任法第十四条规定的“各自责任大小”，应当根据各连带责任人的过错程度和行为的原因力综合判断；无法判断过错程度或原因力不可分的，平均分担责任。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

第三节侵权责任方式与损害赔偿责任

第二十八条【侵权请求权与物权请求权的关系】

侵害物权，权利人既可以依据物权法第三十四条、第三十五条、第三十六条规定主张权利，也可以依据侵权责任法的规定请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人依据物权法第三十七条起诉财产损害赔偿的，应当适用侵权责任法的有关规定确定侵权责任，并依照第十九条规定确定赔偿责任数额。

第二十九条【人身损害赔偿的计算】

被侵权人可以请求赔偿的为治疗和康复支出的合理费用包括护理费、住院伙食补助费、营养费等。

医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费及前款所列各项为治疗和康复支出的合理费用的计算，应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条、第二十六条和第二十七条规定确定。

残疾赔偿金、死亡赔偿金按照国家上年度城镇职工年平均工资标准，按十五年计算，并根据受害人的年龄、收入等因素，适当增加或者减少。

受害人的被扶养人主张生活费赔偿的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

第三十条【因同一侵权行为造成多人死亡的等额赔偿金的计算】

因同一侵权行为造成多人死亡的，除特殊情形外，一般应当适用侵权责任法第十七条规定，不考虑受害人年龄、收入等因素，以相同数额确定死亡赔偿金。

侵权责任法第十七条规定的“多人”，为三人以上。

第三十一条【侵权请求权人的范围】

侵权请求权人包括人身或财产受到直接损害的受害人，以及生命权受到侵害的死者近亲属和支付受害人医疗费、丧葬费等合理费用的人。

侵权请求权人还包括生命权受侵害的死者生前依法承担扶养义务的被扶养人，但请求赔偿的数额须在死亡赔偿金范围之内。

死者的人格利益受到侵害的，死者的配偶、父母和子女为侵权请求权人。没有配偶、父母和子女的，其他近亲属为侵权请求权人。

胎儿受到伤害的，在其出生后为侵权请求权人。胎儿受到损害未出生的，其母或者父和母为侵权请求权人。

第三十二条【间接受害人】

间接受害人，是指侵权行为造成了直接受害人的人身损害，因而使其人身权益间接受到损害的受害人。

间接受害人的侵权请求权是独立的请求权，可以与直接受害人一并提起诉讼，也可以独立提起侵权诉讼。

第三十三条【被侵权人死亡时没有近亲属的损害赔偿责任】

被侵权人死亡时没有近亲属的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人，有权请求侵权人赔偿相关费用。

有关国家机关或者救助站、村委会等有权主张对没有近亲属的人实施侵权行为的人追究侵权责任，但所得赔偿金应当纳入社会福利基金，或者作为村委会的公益金。

第三十四条【侵权人死亡时损害赔偿责任的承担】

侵权人实施侵权行为死亡的，应以其遗产为限承担侵权损害赔偿责任。其遗产已经被继承人继承的，该继承人应当在已经继承的遗产范围内承担侵权损害赔偿责任。

第三十五条【财产损害赔偿的范围】

对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时已经预见或者可以预见到的可得利益损失。

第三十六条【财产损害赔偿的计算】

依照侵权责任法第十九条规定按照损失发生时的市场价格计算不能保护被侵权人的合法权益的，应当适用该条规定的其他方式确定财产损害赔偿责任。

“其他方式”，包括以起诉时的市场价格、裁判时的市场价格或者侵权行为发生地的市场价格计算，以及计算财产权利和财产利益损失的计算方法。

市场价格，按照损失发生时侵权行为地的市场价格确定；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。受损害的财产无市场对应价格，可以采用评估等方式计算。

第三十七条【侵害财产超过行为人行为时预期的损失的赔偿】

侵害财产的侵权人对自己的行为所造成的损害，远远超过其行为的预期，承担该赔偿责任显失公平，或者会使被侵权人陷入生活困境的，应当依照侵权责任法第十九条规定的其他方式，确定适当的赔偿责任。

第三十八条【人身利益损害中的财产损失的确定】

侵权责任法第二十条规定的侵害他人人身权益造成财产损失，是指侵害人格权、身份权、人格利益、身份利益以及知识产权中的精神利益造成的财产损失。

第三十九条【侵权行为禁令】

有充分理由相信侵权行为可能危及他人人身、财产安全的，被侵权人在提起诉讼前，可以请求法院依照本法第二十一条规定发布临时禁令，要求行为人停止侵害、排除妨碍或消除危险。

请求侵权行为诉前禁令的被侵权人，应当提供相应的担保。

请求侵权行为诉前禁令的被侵权人应当在三个月内起诉，超出该期限的，临时禁令予以撤销。

请求侵权行为禁令错误，造成他人损害的，应当承担相应的责任。

第四十条【精神损害赔偿范围】

受害人因人格权、身份权受到侵害的，受害人可以请求被侵权人承担精神损害赔偿责任。

被侵权人因其他人格利益、死者人格利益、胎儿人格利益、身份利益受到侵害的，可以请求被侵权人承担精神损害赔偿责任。

具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久灭失或者毁损的，受害人除了可以依据侵权责任法第十九条规定请求财产损害赔偿外，还可以依据侵权责任法第二十二条规定请求人格利益受到损害的精神损害赔偿责任。

第四十一条【严重精神损害的界定】

具有下列情况之一的，可以认定为侵权责任法第二十二条规定的严重精神损害：

（一）受害人因侵权行为造成死亡、残疾或者重伤的；

（二）姓名权、肖像权、名誉权等精神型人格权或者身份权受到侵害，造成不良社会影响的；

（三）侵害其他人格、身份权益，造成社会不良影响，或者给受害人的生活造成较大影响的；

（四）因侵权人的行为使受害人遭受医学上可证明的生理或精神损伤的。

第四十二条【名义损害赔偿】

侵害他人人身权益，虽然没有造成严重精神损害，人民法院可以根据实际需要，确定侵权人承担名义损害赔偿。

确定名义损害赔偿的数额，由人民法院根据实际情况确定，但数额不应过高。

第四十三条【震惊损害】

侵权行为致他人遭受严重人身损害，与受害人有密切联系的第三人虽未遭受身体伤害但目击损害受到惊吓造成严重精神损害的，可以请求加害人承担精神损害赔偿责任。

前款规定的密切联系，是指受害人与第三人之间具有密切的身份关系。

第四十四条【公平分担损失的地位】

侵权责任法第二十四条规定的公平分担损失规则，应当在法律、法规或者司法解释有特别规定的情况下适用。

确定公平分担损失的实际情况，主要是指双方当事人的经济状况。

第四十五条【一次性赔偿和定期金赔偿】

侵权责任法第二十五条规定的一次性支付和分期支付，包括以下情形：

（一）人民法院判决确定已经发生的损害的赔偿，应当一次性赔偿；一次性支付确有困难的，可以分期支付；

（二）人民法院判决确定将来发生的损害的赔偿，可以一次性赔偿，也可以以定期金方式赔偿。

前款规定的定期金赔偿，其范围包括：残疾赔偿金、残疾辅助具费以及其他在判决确定时确定的今后发生的损失应当赔偿的项目。

第四十六条【垫付责任】

侵权责任法规定对行为人的侵权行为承担垫付责任的，垫付责任人在承担了侵权责任之后，有权向行为人追偿。

第三章不承担责任和减轻责任的情形

第四十七条【过失相抵与归责原则的关系】

侵权责任法第二十六条规定的过失相抵，适用于依照侵权责任法第六条规定适用过错责任原则和过错推定原则的侵权责任纠纷案件。

依照侵权责任法第七条规定适用无过错责任原则的侵权责任纠纷案件是否适用过失相抵，应当依照法律的特别规定；法律没有特别规定，且没有禁止适用的规定，受害人具有重大过失的，适用侵权责任法第二十六条关于过失相抵的规定。

第四十八条【未成年受害人的监护人具有一般过失】

侵权人对未成年人实施侵害行为构成侵权责任，未成年受害人的监护人对保护未成年人也有一般过失并为损害发生的原因的，不适用侵权责任法第二十六条规定；但监护人具有重大过失的除外。

第四十九条【过失相抵的职权主义】

人民法院在审理侵权责任纠纷案件中，发现受害人对于损害的发生或者扩大也有过错的，可以不待当事人主张，依照侵权责任法第二十六条规定减轻被侵权人的赔偿责任。

第五十条【损益相抵规则】

基于同一原因事实受有损害并受有利益的，其请求的赔偿金额应当扣除所受的利益。

损益相抵的适用，可以不待当事人主张，依人民法院调查事实的结果直接适用。

第五十一条【受害人过错作为免责事由】

在依照侵权责任法第六条规定适用过错责任原则或者适用过错推定责任原则的侵权责任纠纷案件中，受害人的故意或者过失是损害发生的全部原因的，可以依照侵权责任法第二十七条规定免除行为人的责任。

第五十二条【第三人原因的不同类型】

侵权责任法第四章至第十一章对第三人原因或者第三人过错另有规定的，不适用该法第二十八条规定。

侵权责任法第八十五条、第八十六条第一款规定的“其他责任人”，相当于第三人的概念。

依照侵权责任法第二十九条规定，行为人主张以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。

第五十四条【正当防卫】

正当防卫以不法侵害的存在为前提，该不法侵害应当以在客观上危害他人利益为标准。错误的防卫构成过失侵权。

防卫过程中故意侵害他人权益的，应当承担侵权责任。

正当防卫人对防卫超过必要限度的部分承担责任，此限度通常以不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质为依据。

第五十五条【紧急避险】

自然原因引起的紧急避险，避险人不承担民事责任或者依据公平分担损失规则在其受益范围内承担补偿责任。由他人行为引起的紧急避险，由避险造成的损害由引起险情发生的人承担赔偿责任。

避险人能够证明行为人明知对方是紧急避险而进行防卫的，防卫人不能免除责任。

第五十六条【职务授权行为】

国家工作人员依照法律执行公务造成他人损害的，不承担侵权责任，但法律另有规定的除外。

依法执行公务行为超出必要范围造成他人损害的，由授权人承担损害赔偿责任；被授权人对损害的发生有过错的，授权人在承担赔偿责任后可以向其追偿。

第五十七条【自助行为】

为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门干预的情况下，可以对行为人的财产进行扣留，或者对行为人予以适当拘束。对于因此造成对方的损害，不承担侵权责任，但超出必要范围的除外。

第五十八条【受害人同意】

加害人对在受害人同意的范围内造成的损害免除赔偿责任，但合同法第五十三条规定的情形除外。

受害人同意可以通过受害人的明示表达，也可以依照社会一般标准从受害人的先行为中推断。

受害人同意的范围可以通过受害人的明示确定，也可以依照社会一般标准或者习惯，以受害人先行为所可能遭受的通常危险为限。

依照侵权责任法第六条第一款规定适用过错责任原则的侵权责任纠纷案件，加害人可以主张意外事件而减轻或者免除责任。

对受害人的损害，可以根据实际情况，由引起意外事件的人承担相应的责任。

第六十条【自甘风险】

受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担赔偿责任。但活动的组织者有过错的，不在此限。

危险的范围，以受害人先行为所可能遭受的通常危险为限。自甘风险的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。

参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动或者管理规则，故意或者重大过失造成的损害除外。

第四章关于责任主体的特殊规定

第一节监护人责任

第六十一条【被监护人的范围】

因生理或精神原因无法独立行使民事权利的老年人、植物人、连体人、智障者，可以根据实际情况视为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，其行为造成他人损害，应当承担侵权责任的，准用侵权责任法第三十二条规定。

第六十二条【监护人不明的责任确定】

监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的监护人承担替代责任。

第六十三条【夫妻离婚后的监护责任】

夫妻离婚后，其未成年子女侵害他人权益造成损害的，同该子女共同生活的一方应当承担侵权责任。

该方独立承担民事责任确有困难的，根据实际情况，可以由未与该子女共同生活的一方分担部分侵权责任。

第六十四条【委托监护的责任】

监护人将监护职责部分或者全部委托给他人，被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

受委托人有过错的，监护人可以在承担侵权责任后，向受委托人追偿。

第六十五条【被监护人死亡的赔偿责任】

被监护人死亡的，不影响监护人承担侵权责任。被监护人死亡时有财产的，先从本人遗产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

第六十六条【亲友、单位作为监护人的责任】

监护人的顺序，依照民法通则第十六条、第十七条的规定确定。

关系密切的其他亲友或单位作为监护人的，被监护人的财产不足以承担全部赔偿责任的，应当依照其过错承担相应的补充责任。

依照监护协议确定的监护人，无论是否为被监护人的近亲属，均应承担监护责任。

第二节暂时丧失心智损害责任

第六十七条【病理性醉酒损害责任】

侵权责任法第三十三条规定的“醉酒”，不包括病理性醉酒。但行为人知道自己属于病理性醉酒仍然饮酒，醉酒导致对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第三节用人者责任

第六十八条【用人单位的范围】

侵权责任法第三十四条第一款规定的用人单位，包括国家机关、事业单位、社会团体、企业、合伙组织、个体经济组织和民办非企业单位等。

第六十九条【用人者的追偿权】

用人单位、接受劳务派遣单位和接受劳务一方在承担了赔偿责任后，对在执行工作任务或者因劳务造成他人损害中有过错的工作人员或者提供劳务一方，有权进行追偿。

第七十条【因执行工作任务和因劳务的解释】

侵权责任法第三十四条规定的“因执行工作任务”和第三十五条规定的“因劳务”，是指执行职务。

执行职务应当以用人者的授权或者明确指示为限。行为超出授权或者明确指示范围的，工作人员的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为执行职务。

第七十一条【提供劳务一方工伤事故责任】

侵权责任法第三十五条后段规定的相应责任，包括下列情形：

（一）接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的，应当承担全部责任；

（二）提供劳务一方因自己的过错造成自己损害的，由自己承担全部损害后果；

（三）对提供劳务一方受到的损害的发生或者扩大，接受劳务和提供劳务的双方均有过错的，适用侵权责任法第二十六条规定，双方根据各自的过错确定赔偿责任。

第四节网络侵权责任

第七十二条【网络用户与网络服务提供者的侵权责任】

依照侵权责任法第三十六条第一款认定网络用户、网络服务提供者侵害他人民事权益的，应当适用侵权责任法第六条第一款的规定确定侵权责任，由网络用户或者网络服务提供者自己承担赔偿责任。

第七十三条【其他行为人利用网络实施侵权行为】

侵权责任法第三十六条第一款规定以外的其他行为人利用网络实施侵权行为，或者侵害网络服务提供者的民事权益的，依照侵权责任法第六条第一款规定确定侵权责任。

第七十四条【破坏性计算机程序】

制作、传播计算机病毒等破坏性程序，造成他人损害的，应当承担侵权责任，但行为人能够证明自己没有过错的除外。

第七十五条【网络服务提供者】

侵权责任法第三十六条所称网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。

第七十六条【被侵权人的通知】

被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采用书面通知方式。通知应当包含下列内容：

（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；

（三）构成侵权的初步证明材料；

（四）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。

被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。

第七十七条【网络服务提供者采取必要措施】

网络服务提供者接到符合前条规定的书面通知后，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者予以屏蔽，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接，并同时将通知书转送提供内容的网络用户。

被侵权人主张屏蔽或者断开链接为必要措施的，应当提供相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取屏蔽或者断开链接的必要措施。

网络用户的网络地址不明无法转送的，网络服务提供者应当将通知的内容在信息网络上公告。

第七十八条【网络服务提供者采取停止服务措施】

网络服务提供者可以根据被侵权人的通知，或者自行对多次警告但仍然在网络上实施侵权行为的网络用户，采取停止服务的必要措施。

第七十九条【网络服务提供者连带责任的范围】

被侵权人的通知所述侵权行为属实，网络服务提供者接到通知后，未及时删除、屏蔽或者断开链接的，对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。

损害的扩大部分，以网络服务提供者接到通知的时间为准，其后发生的损害，网络服务提供者应当与网络用户承担连带责任。

第八十条【反通知权利】

网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯“被侵权人”权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者取消屏蔽、恢复与被断开链接的内容。

前款所称的反通知，应当包含下列内容：

（一）网络用户的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求恢复的内容、名称和网络地址；

（三）不构成侵权的初步证明材料；

（四）反通知发送人承诺对反通知的真实性负责。

第八十一条【网络服务提供者对反通知的责任】

网络服务提供者接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知发送人。

发送通知的“被侵权人”不得再通知网络服务提供者采取删除、屏蔽或者断开链接等措施。有异议的，可以向人民法院起诉。

第八十二条【采取屏蔽造成其他网络用户损害的反通知】

因被侵权人主张采取屏蔽等措施，造成其他网络用户民事权益损害的，其他网络用户有权提出反通知。反通知的要求和后果，适用本司法解释第八十条和第八十一条规定。

第八十三条【通知发送人的赔偿责任】

通知发送人发出通知不当，网络服务提供者据此采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，给网络服务提供者或网络用户以及其他网络用户造成损失的，通知发送人应当依照侵权责任法第六条第一款规定承担赔偿责任。

第八十四条【网络服务提供者知道的判断标准】

侵权责任法第三十六条第三款规定的“知道”，是指网络服务提供者已经知道网络用户实施的侵权行为的存在。

具有下列情形之一的，可以认定网络服务提供者已经知道：

（一）网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类；

（二）被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为网络服务提供者明显所见的位置。

第八十五条【必要措施的界定】

侵权责任法第三十六条第二款所称的必要措施，应根据网络服务提供者的服务形式以及阻止侵权后果的适当性进行判断，不以权利人的主张为依据，必要措施的采取不应对合法信息的传播造成阻碍。

第八十六条【网络服务提供者的连带责任】

依照侵权责任法第三十六条第二款、第三款规定，权利人起诉网络服务提供者承担连带责任的，法院可以追加网络用户为共同被告，也可以直接确定网络服务提供者承担赔偿责任。

网络服务提供者承担连带责任超出自己应当承担的份额的，有权向网络用户追偿。

第五节违反安全保障义务的侵权责任

第八十七条【其他主体违反安全保障义务的责任】

超出侵权责任法第三十七条第一款规定的公共场所管理人或者群众性活动组织者范围的其他民事主体，未对他人尽到安全保障义务造成损害的，应当依照侵权责任法第六条第一款规定确定侵权赔偿责任。

第八十八条【违反安全保障义务的标准确定】

判断行为人是否尽到侵权责任法第三十七条规定的“安全保障义务”，应当依据以下标准综合认定：

（一）安全保障义务人是否获得利益；

（二）风险或损害行为的来源及强度；

（三）安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力；

（四）受害人参加经营活动或者社会活动的具体情形。

第八十九条【违反安全保障义务的人的行为与损害后果之间的因果关系】

在通常情形下，如果行为人善尽安全保障义务即可避免损害的发生，即可以认定违反安全保障义务的行为与损害后果之间存在因果关系。

依照侵权责任法第三十七条第二款规定承担相应的补充责任的违反安全保障义务人，其违反安全保障义务的行为与被侵权人的损害之间具有间接因果关系。

第九十条【承担相应的补充责任的违反安全保障义务人不享有追偿权】

依照侵权责任法第三十七条第二款为直接侵权人承担相应的补充责任的违反安全保障义务人，在直接责任人能够承担侵权责任时，自己不承担侵权责任。在直接责任人不能够承担赔偿责任时，违反安全保障义务的人才承担相应的补充责任。

违反安全保障义务的人承担相应的补充责任的范围，应当根据其过错程度和行为的原因力予以确定。

第九十一条【停车场安全保障义务的确定】

判断停车场对于在停车场范围内的他人受到损害是否承担安全保障义务，应当参照本司法解释第八十八条规定的条件认定，但标准应当适当降低。

第六节学生伤害事故

第九十二条【教育机构责任中的过错和因果关系】

依照侵权责任法第三十八条推定教育机构对无民事行为能力人受到损害有过错的，教育机构可以举证证明自己不存在违反教育、管理职责的过错。能够推翻该过错推定的，不承担侵权责任。

依照侵权责任法第三十九条规定，能够证明教育机构未尽法律、法规规定的相应的教育、管理职责的，应当认定教育机构对造成损害的限制民事行为能力人的教育、管理存在过错。

在通常情形下，学校如果善尽教育、管理职责即可避免损害的发生的，可以认定违反教育、管理的行为与损害后果之间具有因果关系。

第九十三条【未成年学生在学校伤害他人的责任】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间，致他人人身损害，幼儿园、学校或其他教育机构未尽教育、管理职责的，应当依照侵权责任法第六条第一款的规定，确定侵权责任。

第九十四条【教育机构承担相应的补充责任】

依照侵权责任法第四十条规定，教育机构承担相应的补充责任的，不享有对直接侵权人的追偿权。

第五章产品责任

第九十五条【产品的界定】

侵权责任法第五章规定的“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的动产。

下列用于销售的物，视为产品：

（一）导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水；

（二）计算机软件和类似的电子产品；

（三）用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。

建筑物和其他不动产，不属于产品。但建设工程中使用的建筑材料、构件和设备等，属于本条第一款规定的产品范围的，适用侵权责任法第五章的规定。

第九十六条【产品责任中的损害】

侵权责任法第四十一条规定的“损害”，既包括缺陷产品造成受害人的人身、财产损害，也包括缺陷产品本身的损害。

受害人在起诉缺陷产品造成自己人身、财产损害的同时，一并起诉缺陷产品本身损害的违约损害赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

第九十七条【同时起诉生产者和销售者的责任承担】

被侵权人依照侵权责任法第四十三条规定起诉，但同时起诉生产者和销售者为共同被告的，人民法院可以在调查清楚事实之后，直接确定应当负有最终责任的生产者或者销售者承担赔偿责任；也可以判决生产者和销售者承担不真正连带责任，在判决执行中按照侵权责任法第四十三条规定主张中间责任和最终责任。

第九十八条【产品责任的分担】

数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照各自产品在市场份额中所占的比例，按份承担侵权责任。

第九十九条【产品缺陷的界定及类型】

产品缺陷是指由于制造、设计中的原因或者警示说明不充分、未尽召回警示义务而导致产品存在的危及人身、财产安全的不合理危险，包括制造缺陷、设计缺陷、警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。

警示说明充分的标准，是产品存在合理性危险，但按照产品的警示说明使用，该危险就不会发生。

未尽召回警示义务的跟踪观察缺陷，应当依照侵权责任法第四十六条规定认定。

第一百条【第三人的解释】

产品的零部件提供者或者原材料提供者，可以认定为侵权责任法第四十四条规定的“其他第三人”；但产品的零部件、原材料对于产品的构成具有独立性，与产品具有重大关联，以及有其他特别情形的，可以将零部件提供者或者原材料提供者认定为侵权责任法第四十一条规定的“生产者”。

第一百零一条【被侵权人有权向第三人行使赔偿请求权】

运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失，生产者、销售者不能承担赔偿责任，因而无法向第三人追偿的，被侵权人可以直接起诉第三人，要求第三人承担侵权赔偿责任。

第一百零二条【产品责任的免责事由】

产品生产者主张对缺陷产品造成损害免除责任的，应当依照产品质量法第四十一条第二款规定的情形确定。

第一百零三条【惩罚性赔偿金的计算】

依照侵权责任法第四十七条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损失之外，在不超过实际损失的三倍以下，根据侵权人的主观恶意程度以及实际损害的情形等因素酌定。

第六章机动车交通事故责任

第一百零四条【机动车的范围】

认定机动车，应当适用道路交通安全法第一百一十九条第三项规定。

时速低于20公里的动力车，不认为是机动车。

第一百零五条【机动车与非机动车驾驶人或者行人与有过失】

机动车与非机动车驾驶人或者行人之间发生交通事故造成损害，双方都有过失，依照道路交通安全法第七十六条适当减轻责任的，机动车一方应当在按照其过错程度确定的赔偿责任之上，再增加不超过百分之十的赔偿责任。

第一百零六条【机动车交通事故中的优者危险负担】

机动车一方无过失，因非机动车驾驶人或者行人的过失造成自己损害，依照道路交通安全法第七十六条，机动车一方应当承担不超过百分之十赔偿责任的，应当在百分之五至百分之十之间，根据受害人一方的过失程度，确定具体的赔偿数额。

第一百零七条【受害人故意造成损害】

依照道路交通安全法第七十六条第三款规定受害人故意碰撞机动车造成损害，机动车一方不承担赔偿责任的，应当解释为受害人故意引起损害的，机动车一方不承担赔偿责任。

第一百零八条【出租、出借机动车的所有人的过错认定】

依照侵权责任法第四十九条规定的机动车所有人的过错，是指出租、出借机动车的所有人怠于审查承租人、借用人的驾驶资质，或者明知承租人、借用人的身体状况不适宜驾驶机动车，或者隐瞒、未告知机动车存在故障等。

第一百零九条【机动车使用人的连带责任】

机动车使用人承担侵权赔偿责任，机动车所有人承担相应的赔偿责任的，属于连带责任。

机动车所有人承担“相应的”责任的范围，应当根据其过错程度以及原因力比例确定。

机动车所有人应当与机动车使用人承担连带责任的，被侵权人可以主张机动车使用人承担全部赔偿责任，机动车使用人在承担全部赔偿责任后，有权向机动车所有人追偿；也可以主张机动车使用人和机动车所有人共同承担连带责任；但不得主张机动车所有人承担全部赔偿责任，由机动车所有人向机动车使用人追偿。

第一百一十条【带驾驶员租赁】

侵权责任法第四十九条规定的出租机动车，为光车出租。

带驾驶员出租机动车，因驾驶员的过失导致发生机动车交通事故，造成自己损害或者他人损害的，由机动车所有人承担赔偿责任。因机动车使用人的过失造成机动车驾驶人损害或他人损害的，使用人承担定作人指示过失责任，应当予以赔偿。机动车驾驶人有过失，机动车使用人也有过失的，由双方承担连带责任。

第一百一十一条【买卖机动车未过户亦未强制保险的赔偿责任】

最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版)

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版) Interpretation of judicial interpretation of commercial housing sales contract (normative version) 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版) 前言：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本文档根据买卖合同内容要求和特点展开说明，具有实践指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 【释义】本条说明了此司法解释的法律依据，我们可以看到依据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构制定的法规或者规章，这说明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者只引用了相对来说级别比较高的法律。 另外，本人在此做一点常识性解释，根据《立法法》的规定，我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，像建设部的《商品房销售管理办法》就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司法解释不在此列，它是根据《人民法院组织法》第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效。

第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说;不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”?什么叫“已竣工”?为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好? 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。

我国侵权责任法的归责原则的体系及适用

试论我国的侵权责任法上的归责原则体系及适用 法学0801 王哲 40882008 摘要：在我国侵权责任法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。但是公平原则作为民法的基本原则始终贯串整个侵权责任法。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现维护社会主义和谐社会公平正义的要求。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。 关键词：侵权责任法；归责原则体系；公平原则 在讨论问题之前，一定要把相关的概念搞清楚。 所谓归责原则就是法律确认和追究侵权责任的依据。而我国目前关于侵权责任法归责原则体系在学术界还有很大的争议，各种学说很多。 在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种: （ 1 ）一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。（张佩霖: 《也论侵权损害的归责原则》, 《政法论坛》1990 年第2 期） （ 2 ）二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。（米键: 《现代侵权行为法归责原则探索》, 《法学研究》1985 年第5 期） （ 3 ）三元论A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。（刘淑珍: 《试论侵权损害的归责原则》, 《法学研究》1984 年第4 期） （ 4 ）三元论B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。（王利明: 《侵权行为法归责原则研究》, 中国政

合同法司法解释二

合同法司法解释二 导读：范文合同法司法解释二 【篇一：合同诈骗的司法解释】 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。随着中国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为司法实践中的一个热点问题。 合同诈骗的司法解释 中国最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》 根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的： 1、虚构主体； 2、冒用他人名义； 3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的； 4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的； 5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的； 6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。 二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；

三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的； 四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的； 五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的； 六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2011年2月21日由最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过，现予公布，自2011年4月8日起施行。 二○一一年三月一日

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵

权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个

浅议《侵权责任法》之公平原则

浅议《侵权责任法》之公平原则 摘要：随着社会发展和文明进步，侵权责任法经历了质的发展，其归责原则由最初的加害责任发展为过错责任，继而增加了无过错责任，近代以来，一个价值逐渐渗入法律精神——公平，从而形成“公平责任原则”。“公平责任原则”是否应成为独立的归责原则，历来是侵权责任法的一大争议，随着我国《侵权责任法》的出炉，侵权责任归责原则体系亦趋于明朗，本文通过解读公平原则的法律条文，试对公平原则及归责原则体系作肤浅的研究。 关键词：公平责任归责原则侵权 一、侵权责任归责原则与公平原则 在处理侵权案件中，我们必须先研究侵权归责原则。归责原则是对侵权行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的过程中所依照的原则。它是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。我国现行《民法通则》和刚颁布的《侵权责任法》也基本采取在确定过错责任为一般原则的基础上，同时以列举方式规定“无过错责任”和“公平原则”的立法模式。 二、关于公平原则在侵权法理论中定位的探究 我国学界对过错责任原则和无过错责任原则作为双元的基本归责原则已经基本形成共识，但对公平原则是否具有独立归责原则地位众说纷纭，主要存在以下几种观点： 1.肯定说认为，“公平责任原则”是一项独立的归责原则。我国侵权归责原则采三元主义，由过错责任原则、无过错责任原则和“公平责任原则”分而辖之。 2.否定说认为，“公平责任原则”是无过错原则的一种类型，它不是一种独立的归责原则。 笔者认为公平原则不是一项归责原则，更谈不上具有独立地位。它只能作为一种以公平理念为基点出发的，在责任赔偿范围上的考量因素，而并非责任归属的依据。 从新颁布的《侵权责任法》对公平原则的表述可以发现其于《民法通则》相关表述有细微的变化，将“当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”，然两者表述有着本质区别。前者是确定责任归属的一项依据，而后者没有提及责任，应只是在赔偿分配上作出划分。正如前言，归责原则主要解决的是责任确定的标准和损害赔偿的分配问题。确认责任的关键在于过错于谁，这也就有力地印证了过错原则应作为基本归责原则。而公平原则，是以双方均无过错为前提条件，无法解决责任分配的标准问题，不应当是一种归责原则。反观无过错责任，该原则并非主张行为人无过错也要承担责任，而在于主张行为人不得以无过错而免责。《侵权责任法》严格列举了无过错责任的适用范围，不难发现列举事项的共同点在于

最高院商品房买卖合同司法解释最新版

《最高院商品房买卖合同司法解释》全文解读 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。 【释义】本条说明了此司法解释的法律依据，我们可以看到依据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构制定的法规或者规章，这说明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者只引用了相对来说级别比较高的法律。 另外，本人在此做一点常识性解释，根据《立法法》的规定， 我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，像建设部的《商品房销售管理办法》就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司法解释不在此列，它是根据《人民法院组织法》第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效。

第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于 “公房”和“二手房”来说；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”？什么叫“已竣工”？为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和 “已竣工”作为分界点比较好？ 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条， 如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道 至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许

侵权责任归责原则三元化之思——对《侵权责任法》的解读(一)

侵权责任归责原则三元化之思——对《侵权责任法》的解读(一) 关键词:三元归责体系过错推定无过错责任的内涵公平责任及适用范围内容提要:文章以现行法关于侵权责任归责原则的规定为基础，提出归责原则不能仅关注概念，更应探索各自的内容及相互关系。针对不规则的运用过错推定现提出过错推定应属于过错责任范畴，可将过错推定作为认定行为过错的主要方法，针对无过错责任中，赋予特定行业作业人致害行为宽泛的免责事由现象，提出解决特殊侵权行为的思路，应注重适用行业的研究，并严格限制免责事由。 侵权责任归责体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后，究竟如何在各当事人之间分配损失，才能既保受害方得到最大程度的救济，又同时不违公正？仍需细细琢磨。 一、归责原则及体系的理论与争议 关于侵权的归责体系，学界众说纷纭，主要有三种观点：(1)单一的过错责任归责原则说，这种主张实际上是将过错概念进行抽象、将过错延展为侵权责任之唯一归责原因；1](2)主张我国侵权归责原则为过错责任与无过错责任的二元归责体系；2](3)主张我国侵权归责原则为多元归责体系，其中又分为三种观点：其一，过错归责、无过错归责和公平责任是并存之三元归责体系；3]其二，过错归责、无过错归责和过错推定是三元归责体系；4]其三，我国侵权责任以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平原则为补充，以绝对的过错责任为例外。5]

我国现行立法中的归责体系，明显采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。我国《民法通则》关于归责原则的一般规定表现于3处：一是第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这被学界认为是关于过错归责的规定；二是第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此属无过错归责原则之规定，也无疑义；三是第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此即公平责任归责的法源。2009年12月26日新颁布的《侵权责任法》也做了类似规定。该法第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《侵权责任法》的这些规定，似乎与传统的侵权归责并无大异，然而仔细审视，却能发现我国侵权责任法之规定与传统理论发生严重冲突。在过错推定原则、无过错责任原则和公平责任的性质认定和适用范围上存在许多矛盾和混乱之处。 二、过错推定的法律性质 过错推定的属性为何？是学界颇具争议的一个问题。过错推定是过错

《侵权责任法》试题

《侵权责任法》试题 单位：姓名：性别：得分： 1.侵权责任法第七章将医疗行为引发的民事责任定名为： A．医疗损害责任 B.医疗事故责任 C. 医疗差错责任 D.医疗错误责任 2. 根据侵权责任法第54条之规定，医疗侵权责任的归责原则是： A.过错责任原则 B.过错推定责任原则 C.无过错责任原则 D.公平责任原则 3. 根据侵权责任法，什么时候必须要取得患方的书面同意才能够实施医疗行为？ A..任何诊断活动 B.任何治疗活动 C.实施手术、特殊检查、特殊治疗时 D.仅在实施手术时 4. 法律规定应当向患者告知真实病情，但在保护性医疗情况下不宜向患者说明时，应当： A.只能向患者的配偶说明 B.向患者的近亲属说明 C.向患者的单位领导说明 D.向患者所在街道办事处说明 5. 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见时，经谁批准可以立即实施相应的医疗措施： A.经治医生批准 B.所在临床科室的主任批准 C. 医疗机构负责人或者授权的负责人批准 D.医疗机构职工代表大会批准 6. 医务人员在诊断治疗活动中应当尽到什么样的义务才算合格？ A.与医疗行为发生时的医疗水平相应的诊疗义务 B.与提出投诉时的医疗水平相应的诊疗义务 C.与医疗纠纷解决时的医疗水平相应的诊疗义务 D.与侵权责任法制定时的医疗水平相应的诊疗义务 7. 下列哪一项不属于“推定医疗机构有过错”的情形？ A. 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定 B. 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料 C. 伪造、篡改或者销毁病历资料 D. 医务人员尚未取得执业医师证书 8. 医疗损害责任的承担主体是： A. 医疗机构 B. 医务人员 C. 医疗机构和医务人员 D. 医疗机构或医务人员 9. 药品不合格导致患者损害时，患者可以向谁索赔？ A. 只能向药品生产厂家索赔 B. 只能向药品运输厂家索赔 C. 只能向医疗机构索赔 D. 可以向生产者、医疗机构索赔 10.药品不合格导致患者损害，医疗机构给与患者赔偿后，可以： A. 向有责任的药厂追偿 B. 向国家要求补偿 C. 向药品代理商追偿 D. 向药品广告商追偿 11. 患者根据侵权责任法第61条要求查阅复制病历资料时，医疗机构：

侵权责任法之公平责任

侵权责任法之公平责任 宋晓鹏法学82班2268211 摘要：公平责任能否成为侵权责任的归责原则，一直是我国民法学界争论的焦点。我国的侵权责任法没有将其作为归责原则，然而在司法实践中，公平原则一直是法官裁判的规则依据。 关键词：归责原则公平责任渊源论争司法适用 前言：2010年7月开始实施的侵权责任法是我国公民私权救济体系建设的一个重要进展。侵权责任法的实施使我国公民个人的合法权利得到了更为有效的保护。侵权法的基本原则一直是立法界和学术界探讨的重点和难点，其关系到整个立法的体系和构建。这其中有一个问题是学者们长期以来一直争执不休的，即公平责任是否为民事责任、公平责任原则是否为侵权的归责原则。 一、侵权责任法的归责原则 归责原则，是关于侵权责任“归责”的基本规则，即行为人因为何种事由被要求承担责任。归责原则不仅确立了归责的依据，而且确定了不同的责任构成要件、免责事由，因此，在侵权责任法中居于核心地位。 我国侵权责任法第六条和第七条规定了侵权责任过错责任和无过错责任的归责原则，同时规定了过错推定原则。第二十四条对公平责任作了规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，有双方分担损失。” 二、公平责任的概念和渊源 公平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。 公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中，有对“不法损害”额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时，可以“胁迫所致之诉”请求救济。此后，英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的，它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是，上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上

《侵权责任法》全文解读

《侵权责任法》全文解读 一、《侵权责任法》总体分析 （一）基本构架 《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。剩下的除了第一章和附则以外，都是特殊侵权行为。 (二)一般侵权责任 1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。 2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。 3、法条规定：《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 4、构成要件： （1）损害事实 一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。 判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。所以不能据以要求赔偿。第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。 （2）致害行为 民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。致害行为是构成侵权损害赔偿的第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。 （3）因果关系 根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。 判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。 （4）过错 行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。 判定方法：一般采用客观判断方法，即一个人应该预见而没有预见，应该注意而没有注意。在现代民法上就是理智之人的标准：任何不致人损害故意的人，当他作为一个一般智力应该合理预见其行为可能给他人利益损害不合理损害危险情况下，实施该行为或者未采取应有的防范行为即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人遭受不合理损失的时候，这个人被要求对周围情况给予一般智力之人所应该有的重视，并在一般智力认识在相同情况下应该采取行为。如换成另外一个理智之人来确定是否应该承担责任，这个理智之人是一个基本的预期水平。 5、判断步骤：

侵权责任法大小搭配条款

侵权责任法大小搭配条款 「内容提要」 在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规,即规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制,形成了别具特点的中国特色。 由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。 「关键词」 侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色 《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定:“第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。 一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式 世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。

侵权责任法期末复习习题

以下资料选自王轶主编：《民法练习题集》（第二版），中国人民大学出版社，2008. 一、名词解释 1紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下： （1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。 （2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。 （3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。 2特殊侵权行为，是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定应当承担民事责任的行为。其特点在于：第一，特殊侵权行为适用严格责任或者公平责任。第二，特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。第三，特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。第四，法律对特殊侵权行为的免责事由作出了严格规定。第五，特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。 3严格责任是侵权责任的归责原则之一，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。严格责任的特点在于：第一，免除受害人对加害人的过错所承担的举证责任。第二，实行举证责任倒置，由被告就自己没有过错承担举证责任。第三，严格责任的适用有明确的限制，即主要适用于《民法通则》规定的几种特殊侵权行为，法律对严格责任的免责事由作出了严格的规定，主要包括受害人的过错、第三人的过错、不可抗力等。 4共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果之间都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据法律规定，如果加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任 二、选择题 （一）单项选择题 1根据侵权行为的行为方式的不同，可以将侵权行为分为（）。 A一般侵权行为和特殊侵权行为 B单独侵权行为和共同侵权行为 C积极侵权行为和消极侵权行为 D为自己负责的侵权行为和为他人负责的侵权行为 四个选项都是关于侵权行为的分类，但分类标准不同。以作为的方式实施的侵权行为为积极侵权行为，以不作为的方式实施的侵权行为是消极的侵权行为。本题选C。A项分类的标准存有争议，有归责原则、责任构成要件、责任承担方式等标准。B项是根据侵权行为

侵权责任法与相关法律及司法解释之异同(最新)

侵权责任法与相关法律及司法解释之异同---兼侵权法的思想漫谈 湖北文赤壁律师事务所---何永东律师 2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。 第一部分关于侵权责任法的一些想法 一、侵权责任法在民法典中的地位 侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的《侵权责任法》的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。 在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》第六章“民事责任”中关于侵权责任规定的部分。《民法通则》关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。

对《侵权责任法》第73条“高压”的本意解读

“High pressure”抑或“high voltage” 对《侵权责任法》第73条“高压”的本意解读 王竹四川大学法学院副教授 , 刘雨林四川大学 法学院硕士研究生 《侵权责任法》第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”对于该条规定的“高压”，有不同理解。例如，全国人大法工委编写的《中华人民共和国侵权责任法解读》认为：“在本条里的‘高压’属于工业生产意义上的高压，包括高压电、高压容器等。” [1]即认为“高压”既包括“高电压”(high voltage)，也包括“高气/液压”(high pressure)。 [2]也有学者明确指出，高压致害责任是指“高压电流致人损害责任”， [3]即仅仅包括“高电压”(high voltage)。那么，《侵权责任法》第73条规定的“高压”，到底是指什么呢 一、《侵权责任法》第73条规定的“高压”立法源流考 《侵权责任法》第73条的规定，源于《民法通则》第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如

果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。该条文在《侵权责任法》中被区分为第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”。两个条文均适用无过错责任，差别体现在第72条的减责事由仅限于重大过失，较之第73的规定更加的严格。可见，关于“高压”的立法用语，并非《侵权责任法》首创，而是源于《民法通则》。 我们沿着新中国的民法立法史继续回溯。上个世纪80年代的新中国第三次民法典起草，从1980年的“征求意见稿”第455条，到随后的1981年“第二稿”第352条、“第三稿”第476条，再到作为《民法通则》前身的1982年“第四稿”第432条，均可以看到《民法通则》第123条的影子。以“第四稿”为例，第七编“民事责任”第二章“确定责任的规定之特殊规定”第432条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。” [4]该条文与《民法通则》第123条如出一辙。那么，《民法通则》也不是“高压”的源头。 我们继续回溯。众所周知，我国第三次民法典的起草，较多地受到了1964年《苏俄民法典》的影响。该法典第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”规定：“其活动对周围的人有高度危险的组织和公民(交通运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人

(完整版)侵权责任法试题及答案,推荐文档

侵权责任法试题 科室：姓名：得分： 一、单项选择题 1.下列各项权利中，不应由侵权责任法调整的是（D） A健康权 B监护权 C用益物权 D选举权 2.下列法律关系中，由侵权责任法调整的是（B） A劳动法律关系 B婚姻法律关系 C经济管理关系 D税收关系 3.侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。这说明侵权责任的（A） A独立性 B无形性 C专有性 D法律确认性 4.侵权责任法规定的责任构成原则不包括（D） A过错责任原则 B无过错责任原则 C推定过错原则 D过失责任原则 5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B） A停止侵害、排出妨害 B恢复原状、赔偿损失 C消除危险、恢复原状 D停止侵害、返还财产 6.侵害他人造成人身损害的，不应当赔偿的是（D） A医疗费 B误工费 C护理费 D被抚养人的生活费 7.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的（C） A一赔偿金原则 B同命不同价原则 C同命同价原则 D同时死亡原则

8. 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙预备起诉索款，便将自己价值3万元的全体财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，商定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情形，于2004年7月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持？（D） A要求宣布甲与丙的行为无效 B要求法院撤销甲与丙的行为 C以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D要求丙承担侵权义务 9. 这部法律中，首次把（C）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。 A生命权 B健康权 C隐私权 D用益物权 10.继承权和一般民事权利不同的地方是（B ） A继承权是一种身份权 B继承权是一种期待权 C继承权隶属继承法管理 D继承权可以放弃 11.对于第五条所规定特别法优先适用中的特别法是指（D） A部门规章 B行政法规 C地方法规 D法律 12.构成共同侵权的构成要件不包括（D ） A分别实施 B造成同一损害 C每个侵权行为都足以造成全部侵害 D造成两个损害 13.侵害他人财产的，财产损失按照（C）的市场价格或者其他方式计算。 A提出请求时 B判决生效时 C损失发生时 D财产生成时 14. 某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意,发表了一篇关于小兰的报道,将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后,隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。关于该媒体的行为下列哪一选项是正确的?(D) A不构成侵权 B侵犯小兰的健康权 C侵犯小兰的姓名权 D侵犯小兰的隐私权 15. 甲在乙承包的水库游泳,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?(D) A乙、丙、丁应承担连带责任

买卖合同司法解释全文

买卖合同司法解释全文 篇一：关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题摘要：关于《买卖合同司法解释》（以下简称法释）第10条有所争议，有学者认为它排除了《物权法》第24条（以下简称第24条）的适用。如何理解交付、对抗以及登记的效力是解决争议的关键。 关键词：交付；登记；对抗；善意第三人 法释第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。” 一、基本概念的梳理

（一）对于“善意”的理解 “丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”[1]可见，高院有观点认为善意是指“不知且无重大过失”。不知的内容不甚明确，是指对订立在先买卖合同的不知还是指无权处分事实的不知？例1，甲乙签订出卖甲之宝马车的买卖合同；后甲又与丙签订出卖该车的买卖合同，丙为善意。乙的权利我们称之为第一买受人的权利，丙的权利我们称之为善意第三人的权利（后文将以例1作为分析第24条的基本模型）。“不知且无重大过失”中所说的不知是指对什么内容的不知？可能有两种理解：第一，是指丙对甲乙之间已订立的买卖合同的不知；第二，还是指丙对甲无权处分事实的不知（如果甲与丙订立买卖合同之前已经将车的所有权移转给乙）？重大过失的判定标准也不明晰，是否属于重大过失与买受人的注意义务紧密关联。对于不知的内容和重大过失的判定标准在此暂不做深究，暂且假设例1中丙对于买卖合同的不知与对无权处分事实的不知均可作为不知的内容。后文的善意指“不知且无重大过失”。 （二）对于对抗的理解 对抗需要从概念、法理、要件、效力、类型以及比较法和历史沿革来阐明其意义和内涵，本文仅从概念的层面上对对抗的理解提出管见。

解读《侵权责任法》

解读《侵权责任法》（全文） 第一章一般规定 第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。 一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。笔者赞同杨的观点。 杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。笔者认为杨的归纳相当有道理。 关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。那么问题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。笔者赞同最高院的观点。 对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。最高院认为，主观应当是故意。 杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。 一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位”。