抵押权制度中的自由与限制(常鹏翱)
抵押权制度中的自由与限制
常鹏翱中国社会科学院法学研究所助理研究员
上传时间:2006-2-24
【内容提要】当事人的意志在物权法应占据多大的空间，是物权法中的一个重要问题，这个问题在抵押权制度中具有更为现实的意义。本文以三种个案问题以及相关法律依据为分析对象，指出应在遵循物权公示原则的基础上，以肯定交易者的自由意志为基本原则，立法者和司法者所持有的交易公正的价值评价只能用以矫正这个原则，而不能替代交易者的自由意志，这就是当事人的意志在抵押权的制度文本以及实践中所具有的自由空间和范围。
一、问题：当事人自愿与物权法强制
不动产抵押作为我国商业银行贷款债权以及其他的一种重要的担保方式，对促进企业融通资金和商品流通、维护交易安全、保障债权的实现发挥了重要作用。虽然我国担保法及相关法律、法规已对不动产抵押制度作出了规定，但由于我国市场经济体制确立时间较晚，现实生活中产生了对抵押担保的强烈需求，立法机关仓促上阵，制定有关法律、法规以解燃眉之急，【1】而由于相应的理论研究又相对欠缺，导致我国现行不动产抵押制度显得非常粗糙，其中存在许多产生实践障碍的问题，与市场经济条件下应有的不动产抵押制度相差甚远。
其中，突出的问题在于，如何平衡当事人自愿与物权法强制之间的关系，举其要者，有当事人能否自由约定抵押权存续期限、当事人能否就同一不动产设定多重抵押权、当事人的意志在抵押权实现时占有多大的份量等问题。本文的考察重点，旨在以这几个问题作为个案，依据抵押权的一般理论来检讨我国现行法律规定，提出并讨论抵押权制度中当事人的自由空间问题。
这个问题实际上是法律应当给民众设置多大的制度自由空间这个千古命题在抵押权制度中的表现。从一般意义上讲，法律无非是民众在生活或者交易的长期博弈中而生成的一般规律，这种无形的条理经过公共选择过程而成为制度文本，在维系民众基本自由（也是生活或交易的基础）的前提下，剔除了那些可能破坏公众安全的自由因素，从而在法律文本中为民众设置的自由空间和禁止空间，进而影响并塑造到民众的生活或者交易惯习。物权法由于本身的特性使然，贯彻“物权法定”原则，据此宏旨，民众只能在有限的物权类型和内容中舒展自己的意志，选择自己意欲的行为方式，这是建立在法律限制空间之上的自由选择过程，因此产生的冲突就非常明显：当事人如果不按照法律的规定去行使物权，就会使自己的意愿落空；如果法律规定的禁止空间太大，也会过于束缚当事人的意愿。但无论如何，物权法作为自治法，应当给民众提供一般的交易行为指导规则，应尽最大可能体现当事人是自己意志的主人，而不以立法者意志的为至尊规则这个特点。【2】因此，探讨当事人的自由意志在物权法中占有多大的制度空间，物权法给予什么样的限制才算合理，就是一个极具理论意义和现实意义的话题。王泽鉴先生就指出：“物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题。”【3】
抵押权作为一种重要的物权类型，也要受到法律规定的规整，也就是说其内容以法定化为原则，尽管其设定、变更等变动行为必须依靠当事人的意愿，但这个意愿必须蕴涵在法律规定（包括各种民事法律、法规）之中。由于抵押权是现实中大量发生的事关债权人利益的
物权，也是我们这个物权以及物权法意识欠发达的国度中民众最为熟悉的物权类型，法律能给当事人提供何种自由，将直接导致交易秩序的安定和民众物权观念的进步，不当限制或过度放纵这种自由，都可能造成交易效率和交易安全的缺失。有学者指出：债权担保在其成立与存续上均依存于被担保债权，债权人在行使担保权时，当然应遵循权利不得滥用或善良风俗的原则。【4】其中所谓的“权利不得滥用”和“善良风俗”就是给当事人自由设定的界限，这个界限属于民法中的“一般条款”，极具抽象性和复杂性，具有丰富的内涵和意义，如何界定而这个自由限度在抵押权制度的体现，就是本文将要涉及的中心问题。
二、分析对象之一：抵押期限
（一）事例以及法律解决方案
1．事例
（1）甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款合同签订之日计算为1年时间，这种约定是否具有法律效力？
（2）甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为1年时间，这个期限没有在不动产登记簿中登记。那么，这种约定是否具有法律效力？
（3）甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为20年时间，这个期限在不动产登记簿中登记。那么，这种登记是否具有法律效力？
2．法律解决方案
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
（二）法理分析
当事人约定抵押期限的事例在实践中比较常见，由此产生的纠纷也非常多，由于我国《担保法》也没有进行具体的调整，导致它成为一个“仁者见仁，智者见智”的问题，最高法院的上述解决方案则弥补了这个法律漏洞。本文提出这种事例，主要在于设定当事人设定抵押权的存续期限（即抵押期限）是否能导致抵押权消灭这个问题。
依据该法律解决方案，当事人对抵押期限的约定，无论其原因、时间以及表现方式如何，均是无效的，它对抵押权的存续不产生任何拘束力，即使这个期限届满，抵押权也不丧事人法律效力。为什么会作出这种规定，司法界权威人士提出了如下理由：第一，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。我国担保法没有规定抵押权可以因当事人约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此，抵押权不能因为当事人在合同中约定的，或者登记机关登记的担保期间届满而消灭。第二，在担保实践中，担保期间的设定不利于保护债权人利益，加大了担保成本，既不利于担保市场的发展，
也进一步导致债权风险的增加。【5】
无疑，这种理由是有力的，但仔细分析，仍然可以发现其中存在的可值商榷之处：第一，实施物权法定原则的一个重要前提是，物权法或者物权法性质的民事法律规定科学合理，符合人们的交易规律，一个质量不高、内容有重大欠缺的法律是不能充此重任的。按照我国学者的一般认识，我国担保法的规定欠缺长久的考虑，在法理上很不完善，【6】不仅理论界提出了汗牛充栋的批评，实务界也不得不采取“法官造法”的方法解决因为担保法而产生的实践难题（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的诸多规定就是适例）。用这样的法律来适用物权法定原则，来划定当事人得以实施自由行为的范围，是很难有说服力的。如果以此进行推论，楼花按揭（该解释第47条）、所有权人抵押权（第77条）等重大问题将在“物权法定”原则的限制下失去在现实中生长的土壤，这显然不利于我国担保制度的完善，而且这种论述方法带有就事论事的色彩，几无连贯性，不值推崇。第二，在实践中，的确存在登记机关实行抵押权“年检”甚至“月检”的作法，强制登记抵押期限，在抵押权期限到期后，又强制当事人再次进行抵押权登记，以达到收取登记费用等目的。这实际上是我国对登记法理研究不透彻，登记机关将之作为行政管理手段的体现，一旦我国完善了不动产登记程序，理顺不动产登记中的法律关系，就可以消除这些现实中的不良现象，而无需采用禁止抵押期限的做法。例如，在我国实现真正的物权公示原则以后，将登记作为物权法实施之程序而非行政管理之手段，登记就成为物权变动的必要生效条件，成为展示物权权利状况的标志，登记机关也就难以对物权变动登记施加不当的限制。在这个良好的物质基础上，当事人只要根据自己真实的意志约定抵押期限并自愿承担由此造成的费用负担，并无不妥之处。
其实，这种否定性意见在本质上是扩大物权法禁止空间，缩限当事人的自由空间。我们知道，抵押权是变价权和优先受偿权，目的在于确保债权人的利益实现之最大机会，为此，其具有附随债权的特性，随着债权的存续而存续。物权法对抵押权的规整要随着这个规律而展开，不能违反抵押权的目的和价值，这是设立抵押权制度法定内容的基础。除此之外，抵押权制度还必须以登记为基础，来记载和表现抵押权的一般情况。抵押登记的对象不仅包括抵押物，还应包括抵押法律关系的当事人、抵押担保的债权等各种事项，抵押登记是抵押权设定的条件。【7】这是因为，抵押权是设定在他人之物上的物权，其本身的存在就是物权变动，为了保护利害关系人的利益，必须把与该权利有关的必要内容向社会公众展现出来。换言之，登记是表现抵押权法定内容的形式。故而，虽然抵押权的设定一般要根据当事人自己的自由意思，但其不能违背建立在登记基础上的制度规范。可以说，当事人根据意思自治原则形成抵押合同，在双方之间按照设定相关的权利和义务，启动了抵押权设立的首要程序，而这种意愿受到物权法的承认，还要通过登记程序的筛选，过滤掉那些为物权法所不容的内容，从而在当事人真实意愿的基础上又渗入了立法者的意志，在这个双重意愿的保证下，合同之当事人的利益和相关利害关系人的利益均得到了保护。
我们假设上述事例中的合同具有固定性，即合同当事人双方确定地就是甲乙二人，在这个抵押物上没有负担其他的物权。在这种情况下，合同当事人双方约定了短于借款期限的抵押期限（如事例1）或者较短期限的抵押期限（如事例2），这是抵押权人的自我限制，其自愿承担自己这种短期限给自己带来的风险，只要这种意思表示真实、自愿，就应当是无可厚
非的。因为根据每个债权发生的情形不同，债权人可能出于信任债务人有能力按时保质地履行债务、或者债务人提供了其他的债权担保、或者对债务人的人情、或者债权人希望与债务人有长期的交易等等难以言尽的原因，作出在抵押权期限上让步的措施，根据经济学上一般认为并假定个人是其最大利益的最佳判断者的结论，应当认为当事人双方的这种约定能给其各自带来最大化的收益，而且这种收益的衡量标准是当事人自己确定的，具有很大程度上的自我认知性，当事人之外的包括立法者在内的其他任何人均难以从自己的角度按照自己的理解，对这个标准作出公平合理性的判断。同样，在事例3中，债务人给自己设置的长期限的抵押期限，则属于债务人的自己限制。站在债务人的立场来考虑这个问题，也应当认可这个约定的效力——约束甲乙双方的意志。
但是，这个假设往往是不真实的，因为我们的视野只是关注在一个典型的二人交易模式之上，只考虑到甲乙之间权利义务关系，而没有把合同之外的第三人——可能存在的利害关系人——纳入到考虑范围中来，这个视野显然是狭窄的。在现代社会中，由于资源的稀缺性，人们通常希望就同一个资源能进行多重的开发利用，并通过不断与他人发生交易联系来获得对自己而言是最大的收益，这样就使交易呈现出连锁状态，合同当事人之外的第三人不仅总是在默默注视并关怀着二人之交易，还以不同的方式参与二人交易之中，或者不同程度地受到二人交易结果的影响。比如，第三人丙同甲也发生了交易，要求甲提供抵押物，甲就用房产（即乙之抵押权的标的物）为丙设置了抵押权，这就涉及到乙、丙二人怎样就这个抵押物享受各自利益的问题，而这种情况在现实中是大量存在的。故而，在讨论这个问题时，二人交易之外的第三人的利益应当是一个不可或缺的考虑前提。
由于合同具有相对性的特点，合同之外的第三人难以知悉该合同的内容，在这个信息不通畅、不对称的情况下，严格按照合同约定来分配合同当事人的权利和义务，就难免会损害第三人的利益。例如，就事例3而言，如果甲乙双方约定抵押期限是从借款期限届满之日起的20年时间，又没有进行登记，丙在不知情的情况下接受甲的抵押，也受到这个抵押期限的限制，就难言合理。为了保护第三人的利益，抵押合同当事人必须将自己约定的内容记载在不动产登记簿上，能使社会公众知悉这个内容，并以国家的信用为这个内容的真实性和确定性提供保证。一旦第三人在知道某个特定物存在的权利负担后，仍然就该物与某人发生交易，就意味着其自负这个风险，属于对自己利益的放弃，只要不违背社会公共利益，就应得到法律的认可。
就事例1和2来说，当事人约定抵押期限，是双方物权意思表示的一部分内容，如果这个内容又通过登记的公示方式向社会公开，使其他人能够了解有关物权状况、以及债权人放弃担保利益的意图，是应受到法律保护的，除非有法律规定无效的情形，乙不能提出抗辩。这些事例实质上与债权人放弃抵押权的情况是相同的，均属于债权人抛弃自己的利益，并将这个物权意思表示通过登记表现出来，而且，这些行为均不会导致债权的消灭，债权人仍然可以行使请求权，要求债务人依照约定履行债务；这两者不同的地方在于抵押期限登记表明债权人放弃了在抵押权条件成熟时在实施抵押权的期限利益，而债权人在主债权清偿前抛弃抵押权导致抵押权完全消灭。【8】如果否定这个期限效力，就可能损害第三人的利益。由于这些事例表明的是对债权人利益的限制，那么就可能存在这种情况：丙信赖这种登记，认为乙的抵押权存在期限限制，在甲提供同样抵押物情况下，与甲发生交易有利于保护自己的利
益，就与甲发生了交易关系，或者用对己较劣的条件与甲进行交易。如果否定了这已经登记的抵押期限的效力，就给丙带来了不测的损害，而这种损害的基础竟是丙对登记的信赖。显然，这种结果有悖于物权公示原则的一般理论。
值得提及的是，对于事例3而言，这个抵押期限能否受到法律保护，就殊值探讨。这种情况对抵押人的利益是非常不利的，其给抵押人施加了很大的负担，而这种负担所带来的成本消耗了极大的法律利益：对于抵押物所有人而言，由于承受了这种长期限的负担，必然导致其他债权人不愿或者用比较苛刻的条件与其发生交易，使其在融资途径上受到不当地阻碍；对于抵押权人而言，其本可在抵押权条件成熟时实现抵押权，却放纵这种权利的不行为状态，尽管这可能出于其本意，但却有怠于行使权利、消极对待权利的嫌疑，也使抵押权这种富含经济价值的权利失去了其本有的积极意义；对于立法者而言，需要判断这种约定能给当事人以及第三人带来什么样的法律效果，而这种判断基础建立在各种各样的当事人、约定事的基础环境、约定的期限长短等因素之上，由于这些因素具有非类型化、不确定的特征，立法者不能通过法律文本中的固定规范来调整这些事实性因素，就必须将其交给司法者根据具体情形予以解决，这样就会成生相同情形有不同后果、不同情形有相同后果的景况，不利于保证法律制度的统一性和威严性。基于这种差势格局的利益对比和衡量，可以看出，保护抵押权人因此抵押期限获得的利益，会带来一系列难以解决的问题和不合理的后果，因此，有必要采取法律限制的措施，规范这个约定期限的长度，从而使这种行为得到统一的规整。如何使这个期限得到一致地划定，从比较法的角度而言，有不同的立法模式。日本民法承认抵押权本身存在时效限制：日本民法第167条规定，债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭，此处所谓的所有权以外的财产权当然包括抵押权；该法第396条又规定，抵押权对于债务人及抵押权设定人非与其担保的债权同时，不因时效而消灭。德国民法对于抵押权的时效则明确采否定立场：德国民法第194条规定，要求他人作为或不作为的权利（请求权），可因时效而消灭，可见，其明确否定抵押权可作为消灭时效之标的。但这种规定并不妨碍对抵押权的行使设置时间限制，德国民法典1171条规定了消除抵押权的公示催告制度，据此，对于不知名债权人在登记经10年以后，未行使抵押权时，经抵押人请求，法院可作出除权判决，经除权后，抵押权归属所有人。在我国台湾，则设有抵押权除斥期间制度，依台湾民法第880条规定，抵押权在被担保债权因时效而消灭后，经5年而不行使者，此抵押权消灭。
就我国情况来说，抵押权是否适用于诉讼时效制度，在理论上的争议颇剧：持肯定见解者认为，时效之适用客体为一切民事权利，抵押权当然包含其中；持否定见解者则认为，时效仅对于请求权适用，物权请求权可以作为时效的客体，但物权本身则不能适用时效的规定。其中，后种见解为有力说。【9】我国最高审判机关对此问题的态度则曾经比较暧昧，一方面认为当事人约定的担保期间在性质上属于除斥期间，此期间届满后，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任，另一方面又认为担保物权在存续上要受到诉讼时效的制约。【10】这样就会产生当事人约定的抵押期限与法律规定的诉讼时效产生冲突时，应当遵循何者的难题。然根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条的规定，这个难题得以解决，即排斥抵押期限的效力，认可抵押权应当受到诉讼时效的限制，只不过这个期间是主债权受到侵害之日起的4年。从促使抵押
权人及时行使权利，保证抵押物物尽其用的角度出发，这个期间是合理的。
值得提及的是，在实践中，抵押人及审判机关常常将抵押期限与合同履行期限混为一谈。由于我国房地产登记机关在进行抵押登记时，一般将借款合同的履行期限填入《房屋他项权证》或《土地他项权利证明书》（以下简称他权证）上的“权利存续期限”一栏，注明签证日期并加盖房管部门章后，向抵押权人颁发他权证。贷款到期，债务人不能如约偿还贷款时，他权证上的“权利存续期限”自然也到期。此时，房屋他项权利是否还存在？是否需要续办他项权的手续？房管部门对“权利存续期限”的填写是否正确？如此填写是否人为限制了抵押权人的权利？这很容易导致当事人产生重大误解，即借款期限届满债务人不履行债务时，“抵押期限”也已届满，抵押权因此而丧失，从而导致债权人可能遭受风险甚至造成不必要的损失。其结果有可能导致法院认为抵押合同因超过登记的抵押期限而不再具有法律效力（尤其是抵押合同法律关系发生在我国《担保法》生效之前），或者抵押物被其他法院查封后，债权人在申请优先受偿权时受到阻却。
实际上，抵押权属于物的担保权利，不同于以人的信用作担保的保证，无需设定或由法律推定担保期间，只要依法成立即产生法律效力，直至抵押权人依法行使抵押权。他权证上的“权利存续期限”仅是一种简称，其完整的意思应表述为“借款合同的权利人权利存续期限”，是指债权人对于借款人的权利存续期限，也即抵押所担保的主债权的权利存续期限，与抵押合同中的抵押权人对于抵押人的权利存续期限完全是两个概念。虽然“权利存续期限”这一简称出现在他权证上很难让人正确理解其原意，但它设置的初衷的确与他项权的存续期限无关。因此，这一期限的过期，丝毫不影响抵押权人对抵押物的他项权利。在他权证上，只有抵押登记机关的签证时间与他项权利有直接关系。这个时间表明他项权亦即抵押权的成立时间，此后，直至抵押权因处分或放弃抵押物、抵押当事人到原登记机关办理注销登记为止，除此不存在抵押关系自然终止的情形。若允许抵押权随主债务履行期限的届满而消灭，则与法律设立抵押制度的宗旨相悖。总之，他权证上的“权利存续期限”即使过期，他项权利（即抵押权）依然存在，无需续办任何手续。
实践中存在的与当事人约定抵押期限密切相关的突出问题，还有抵押登记机关的强行登记，即登记机关强行规定抵押期限，这属于滥用权力的表现，违背了抵押权制度的旨趣。据抵押权的一般法理，法律设立抵押制度旨在担保主债权的实现，增大债权人利益实现的机会，故抵押权与其担保的债权原则上应同时存在，债权消灭是抵押权消灭的前提，只要债权一直存在、抵押权未被依法注销登记，抵押权则一直合法有效。在法律无明确规定或当事人未约定抵押期限的情况下，抵押权与其担保的债权同时存在，登记机关不能凭借自己的意志为抵押权人设置利益实现的障碍。只是为了消除不限制抵押权行使期限而对于抵押人造成的不利局面，促使抵押物的效用能充分得到发挥，法律才作出相应的限制性规定。
综上所述，笔者认为：当事人约定抵押期限并经过登记，原则上应承认其法律效力，但该期限长度不能超过法律规定的抵押权应当行使的期限。
三、分析对象之二：抵押物的价值与被担保主债权金额的对应
（一）事例与法律解决方案
1．事例
甲为了从乙处获得一笔金额为20万元的借款，应乙的要求将自己价值20万元的房产抵
押给乙，之后，甲又意欲从丙处得到10万元的借款，就又把上述的房产抵押给丙，这两个抵押权按照设立的时间前后办理了登记，请问后一个抵押权是否为法律所允许？
2．法律解决方案
（1）《担保法》第35条规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
（2）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第51条规定：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。
（二）法理分析
根据我国担保法第35条的规定，上述事例中的答案是否定的。该条规定禁止就同一抵押物的价值上设置数个抵押权，确定了抵押担保的债权数额与抵押物的价值应具有金额上的对应关系。依文义解释的方法，该条要求当事人在设定抵押权时，应保证其债权能够获得充分的担保，若不能获得充分的担保，不能设立抵押权。从立法动机来看，立法者如此设计，目的在于使债权能够获得充分的担保。据此，上述事例中的丙不能再就甲提供的房产设定抵押权，这是法律为了保障债权人利益而设置的限制性规定，其不仅约束了当事人约定抵押权的自由意志，也限制了登记机关对这种重复抵押权的登记。
从其他国家和地区的立法来看，没有采用限制性规定来否定重复抵押效力的情形，我国担保法的这条规定独树一帜，但这一规定在法理上不能自圆其说，在实践中也不能保证立法者的意图的实现，其缺陷主要表现在以下几个方面：
1．不符合债权以及抵押权的权利本质。债权人是对债权利益的最终享有人，其有充分的自由去处分这种利益，其对债权是否设定抵押担保或在什么范围内进行担保具有当然的决定权，无需法律的介入。债权人是否接受抵押人的抵押担保，并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其担保的债权数额相当，即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其担保的债权数额相当，亦属债权人的主观判断问题，法律没有预先规定之必要。同时，抵押权也是债权人享有的债权担保性利益，只要出于债权人真实的意愿，即便抵押物的价值小于被担保债权，债权人也完全有权利放弃这部分利益，这不过是债权人行使自己权利的表现。抵押权的设立原因是抵押合同，其作为一种私法行为，只要当事人双方意思表示一致且真实，并未损害国家利益、社会公共利益和第三人利益即可成立，法律不应强加干预。
2．不符合债权以及抵押权的功能。法律创设抵押制度的初衷并不在于其绝对保证主债权全部能够通过抵押物的变价而获得清偿，抵押人仅以其提供抵押担保的财产的价值为限担保债权能优先受偿。抵押权的设立，并不能免除债务人的债务，超出抵押物的价值的债权，债权人丧失了对抵押人优先受偿权，只能向债务人继续求偿，这使得抵押担保严格区别于人的担保。对债权人而言，抵押担保仅为第二性还款来源，债务人承担的才是第一性的清偿责任，即主债务到期，只有在债务人不愿或无力履行全部或部分债务时，债权人才可处分抵押物而得以优先受偿。债权人的债权实际上还有债务人履行债务能力的保证，法律没有必要强求被担保的债权额和抵押物的价值相当。也就是说，债务人现在不能提供充分的物的担保，并不意味着他不能清偿到期债务，因为即便债务人当时没有充分的履行能力，但在债权设立至抵押权实行期间，债务人完全有可能取得这种能力，故强调抵押物价值与债权额的对应实无必要。
3．不符合抵押登记的功能。前文已言，抵押权依登记而设立，并对世人公示这种权利状态，使同一债务人的数个债权人能够全面了解同一抵押物上抵押权的存在情况，并在此基础上作出风险承担程度的判断。也许，在了解这个信息后，为了减少自己所承受的风险，债权人可以要求债务人提供其他担保，但并妨碍在这个抵押物上再为该债权人设立一个抵押权。可以说，当事人是自己利益的最好裁判者，法律无权替代当事人作出武断的决定。在通过不动产登记簿了解同一标的物上的法律负担状况后，债权人是否就该标的物再设定抵押权、是否承受顺位在前的抵押权的约束，完全凭由当事人自己决定，法律无需也无必要进行限制。重要的是，债权人在事前应该了解充足的信息，知道自己将来该怎么做，而不是完全按照法律的意志为或不为，否则，不动产登记制度在这里就仅仅是空纸一张，没有一点实用余地。
4．不符合抵押物的价值变化规律。强调抵押物的价值必须大于或等于被担保债权的价值，实际上也不可能保证债权就能获得充分的担保。因为，在市场经济条件下，市场的行情会经常发生变化，对于长期的贷款债权或其他债权，自抵押权的设立到抵押权的实行，其间的时间跨度经常为数年、甚至十几年，一方面，抵押物的添附、加工，可能会使其价值大幅上升；另一方面，抵押物长期的使用、自然损耗也可能使其价值发生大幅的下降。市场行情的变化、通货膨胀等因素，更可能使抵押物价值在抵押权实现时与设立权时有天壤之别。要求在抵押权设立时，抵押物价值应大于或等于被担保债权，实际上并不能达到使被担保债权获得充分担保的目的。日本著名民法学家铃木禄弥先生在评价我国担保法第35条的规定时，就指出：抵押权设定时对标的物价值的评价并非易事，在抵押权设定到抵押权的实行这段期间里抵押物的价值会上下浮动不定，而这些问题的处理不能从该条规定中得到答案，因此应删除此条。【11】或许有人认为，上述矛盾可以通过财团抵押的普遍适用而得到缓和，但以此来解决这一问题，必然增加登记的难度。若抵押人以房屋和汽车进行抵押，则应如何进行登记公示？在我国目前登记制度不十分完善的情况下，这必然会使已经问题百出的登记机关又面临新的难题。
5．不利于保护债权人的利益。如果认定同一抵押物上的超过抵押物价值的后续顺位抵押权无效，就剥夺了该权利人对该抵押物可能享有的优先受偿权，这会产生以下后果：该权利人成为一般债权人，只能按照债权比例与其他无担保权的债权人一起，共同分配债务人的责任财产，而在前顺位的抵押权人的抵押权消灭后，该权利人本可以就此抵押物优先受偿，这显然是一种利益丧失；基于此种抵押权，债权人可能采用给予债务人优惠的条件与债务人发生交易，这种交易条件除非有违背法律之强行性规定和社会公共利益，一经成立即应发生法律效力，其基础条件的改变（即抵押权无效）并不能改变其法律效力，这显然悖于债权人的意图。可见，如实际适用该条规定，将在债权人的受偿利益和债权合同利益上给债权人带来损失。
最高人民法院的上述解释修正我国担保法第35条规定，其合理性无疑是明显的。也就是说，不论抵押担保的债权数额大小，抵押人均得以任何价值的财产设定抵押，以担保债务的履行，此为抵押人的一项权利，并非义务。是否提供抵押？以多少财产作为抵押？均由抵押人自行决定，法律并无强制性规定，他人（尤其是债权人）更无权干涉。
四、分析对象之三：抵押权的实现
（一）事例和法律解决方案
1．事例
（1）甲乙之间存在抵押权法律关系，双方在抵押合同中约定：如果债务人甲的资力恶化，即使债务尚不到清偿期，乙也可以实行抵押权。这个约定是否具有法律效力？
（2）甲乙之间存在抵押权法律关系，双方在资产评估机构对抵押物的价值进行公正评估的基础上，在抵押合同中约定：在债务人不按期履行债务的情况下，抵押权人可以自行处分抵押物，而不需征得抵押人同意，也不必向法院起诉。这个约定是否具有法律效力？
2．法律解决方案
《担保法》第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（二）法理分析
据我国担保法第53条的规定，可以看出抵押权的实现有如下特点：第一，抵押权实现的条件是债务履行期限届满抵押权人未受清偿。第二，实现途径有两个：一是抵押权人与抵押人双方协议处分抵押物；二是抵押权人向法院起诉。第三，处分抵押物的方式有三种：一是折价；二是拍卖；三是变卖。
从银行借款的实践情况来看，该条规定在很大程度上制约了债权人实现其抵押权，主要表现在：
1．我国担保法第33条规定的抵押权实现条件是“债务人不履行债务”，而第53条却将其限定为“债务履行期届满抵押权人未受清偿”，而二者有重大差别。一般说来，不履行债务并非仅限于债务已届履行期限未受清偿才能构成，不履行债务的意思表示或者以行为表明不履行债务，同样可构成债务不履行。实践中，一些复杂的情况经常导致未届履行期限的不履行债务行为，从而引发抵押权的实现。例如，债务人的经营业绩发生重大恶化、债务人高级管理人员发生变动、债务人破产等等，我国担保法第53条的规定使债权人在上述情况下不能及时主张权利。
2．银行（抵押权人）与借款人签定的借款合同中，通常约定在某些情形下，银行无须征得抵押人的同意即可处分抵押物。但是，我国担保法第53条只规定了协议和诉讼两种方式，故银行不经抵押人同意，采用单方行动获取抵押物的所有权缺乏法律上的依据和保障。而且，在实践中，借款人到期不履行还款义务时，抵押人一般不会与银行协议处分抵押物，在抵押人不配合的情况下，银行无法自行处分抵押物。在这种情况下，银行就只能向法院起诉。但银行在起诉时，应当主张什么权利，法院对此将作出何种判决，我国担保法则无明确答案。虽然有人主张抵押权人应当就抵押权的行使方式向法院起诉，法院的判决应当是确定实现抵押权的方式。【12】但实际上，银行因抵押人不配合无法处分抵押物而向法院起诉，请求实现抵押权时，法院通常只判决或者裁定抵押关系是否存在、银行是否有权行使抵押权。在获得法院判决后，银行才能凭借上述判决或裁定向法院申请强制执行，这往往要花费抵押权人诸多的精力、时间和财力，而这些成本本来是不必要付出的。
3．我国担保法第53条仅规定折价、拍卖及变卖三种处分方式，对能否“以双方约定的
其他方式”处分抵押物没有规定。银行只能通过上述三种方式处分抵押物，这事实上剥夺了银行通过使用、出租抵押物等形式实现债权的权利。银行即使向法院申请强制执行，其抵押权的实现方式也只能由法院从上述三种方式中确定。
可见，在现有的法律规定下，债权人在抵押权条件成熟时对抵押物的处分是被动的。债权人实现抵押权往往要面临许多旷日持久的诉讼。这样，一方面，债权人为此付出了巨大的人力、物力、财力；另一方面，抵押人有可能采取各种手段转移抵押物，从而对债权人实现其抵押权构成巨大威胁。
造成债权人抵押权实现困境的原因是多方面的：有体制性原因，如领导批条子、法院不配合、抵押登记机关违规等；有债权人自身原因，如对抵押物审查不严，致使抵押担保落空；也有商业风险，如许多抵押物压在债权人手中无法变现，如债权人变成房东，从而无法完全实现其抵押权。抛开这些因素不谈，就抵押制度本身设计而言，立法者的考虑与债权人的意图也有很大差距。基于抵押权法律关系的双方当事人在缔约时客观上处于不平等地位的事实，立法者为了防止抵押权人利用自身优势地位压制抵押人，就必须首先考虑抵押制度的公正性，特别是程序上的公正性，其次才考虑抵押权实现的成本以及实现的便捷。而债权人的立场首先是考虑抵押权能否实现，最好是越快越好、成本越低越好。这种理念上的差距自然会在实践中产生碰撞。但是，问题并不在于债权人会利用其优势地位大发不义之财，而是债权人在实现抵押权问题上陷入困境，这对银行等债权人的贷款意愿和担保功效产生了不良影响。所以，在确保公正性的前提下，法律对抵押权的实现便捷和成本予以合理考虑，已成为当务之急。
英美法系国家普遍适用按揭担保制度来确保债权人实现债权。银行可以与债务人约定将担保物的所有权转让给银行，债务人保留担保物的占有和使用权，如果债务人未按期偿还债务，债权人可以所有人的身份直接处分抵押物。同时，英美法系国家还在一定程度上认可债权人的自力救济。例如美国，在不扰乱治安的情况下，抵押权人可以不需抵押人的同意占有抵押物，甚至可在一定条件下进入抵押人场所索取抵押物。这些救济手段确实比较直接有效，但与我国的现行法律制度存在一定的冲突，如我国担保法第40条禁止“流质契约”的规定，而且，我国法律一般不赞成当事人的自力救济。
面对抵押权实现的困境，债权人一直在寻求各种与现行法律规定并行不悖的救济途径。例如，为避免实现抵押权时陷入旷日持久的诉讼之中，一些债权人在签定主合同及抵押合同后，将两份合同进行强制执行公证。这样，发生实现抵押权的情形时，债权人可以直接向法院申请执行抵押物，从而避开诉讼程序。我国民事诉讼法第218条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”可见，上述做法具有充足的法律依据，而且也为我国司法实践所采纳。1996年10月、11月，光大银行北京营业部与仟村百货购物中心签订了两份标的为2000万元、1500万元的借款合同，与仟村科工贸开发公司签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份，约定将其写字楼作为抵押物为仟村百货购物中心的上述借款提供担保，并办理了抵押登记。借款合同和抵押合同均约定：“如购物中心和开发公司届时不能履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行。”所有合同均经北京市公证处公证，并出具了公证文书，依法赋予强制执行效力。1997年9月16日贷款到期，债务人和
担保人均未还款。为此，营业部向法院申请执行。法院经审查之后，认为应当执行。1998年12月31日，法院委托鼎丰国际拍卖有限公司对开发公司的部分房产公开拍卖，最后以4218万元成交，以拍卖所得价款清偿了其所欠债务。【13】这是一个比较成功的债权人实现抵押权的经典案例。虽然我国不是实行判例法的国家，但最高法院公报案例对司法实践具有重大的参照价值和较强的指导性。由此可见，通过强制执行公证债权文书迅速实现抵押权的做法及其司法价值已经得到最高法院的肯认，并将逐步为各级法院所遵循。
但是，这个案例并没有解决实践中的关键性问题。首先，法院如何审查公证债权文书？是对双方权利义务进行实质性审查，还是仅仅对公证程序的合法性进行形式审查？其次，法院应当根据什么标准对公证债权文书裁定不予执行？我国民事诉讼法第218条第2款规定：“公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”但实践中，法院缺乏认定“确有错误”的客观标准，也无权威的司法解释。因此，通过强制执行公证债权文书实现抵押权的做法依然存在司法上的不确定风险。而且，由于债权债务关系一般较为清楚，当事人提出异议通常很难成立。我国再审程序的提起也要求“裁判确有错误”，对照实践中再审程序提起的条件，抵押人提出异议的难度无疑大大增加。总之，通过强制执行公证债权文书实现抵押权的做法虽然不是十分理想，而且还有不菲的公证收费，但这毕竟是债权人在现行法律框架下采用的比较可行的救济方法。
笔者认为，立足于当前我国现有的法律框架，解决债权人实现其抵押权的困难除依法赋予债权文书强制执行效力之外，债权人也可通过以下救济途径实现其抵押权：第一，应允许抵押人与抵押权人双方在签订抵押合同及履行抵押合同过程中，对抵押权的实现进行自由约定。比如，当事人双方可以根据我国合同法第108条关于预期违约的规定，不应仅仅将抵押权的实现限制在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”。又比如，债权人与抵押人可以事先签订“抵押物处分协议书”，约定由一个资产评估机构对抵押物进行评估，并对抵押物的占管作出规定，在债务人不按期履行债务的情况下，抵押权人可以自行处分抵押物，而不需征得抵押人同意，也不必向法院起诉。第二，应当明确规定抵押权人和抵押人就抵押权的实现不能达成合意时，抵押权人可以直接申请法院变卖、拍卖抵押物，或者以抵押物折价优先清偿抵押权人的债权。这样处理，抵押权人免去了公证费用、诉讼成本的支出，对抵押权人极为便利，而且对抵押人并无不公平之处。
五、答案：物权公示、交易自由和交易公正的糅合
私法自治是民法的基本原则，不仅彰显于合同法之中，也应适用于物权法；而且，与“合同自由”受到各种限制的情况一样，“由于物权具有绝对性，事关第三人的利益，当事人的私法自治应受到合理必要的限制”。【14】本文就是以探讨抵押权制度中当事人的自由空间及其限制为目的，而选择了数个个案进行分析，试图看出其中的大概规律。
本文的这三个个案，具有相对的独立性。个案一旨在说明当事人约定与抵押权登记之间的关系，即当事人约定抵押期限是在性质上是一种物权意思表示，当其通过登记向世人公示以后，就应当受到法律保护，但其同时必须符合法律规定的抵押权行使的期限，如果约定的期限超过了这个法定期限，则超出的部分不受法律保护。可以说，当事人之间的物权意思表示受到登记（不动产物权变动之公示方式）以及法律强行性规定的双层制约，登记之制约使这种物权意思表示有了对公众公开的形式，利于保护第三人的利益；法律对抵押权行使期限
的强行性规定则使这种物权意思表示在内容上有了制约，利于保护当事人的利益。个案二旨在说明法律对抵押权人的保护，不能仅仅简单地站在处于单一交易关系中抵押权人的立场考虑，而必须在相关制度的一般原理基础之上，考虑多元交易关系中的当事人的利益，使各方当事人的利益能在同一个制度中均得到合理的照料，不致于顾此失彼。要达到这个目的，其手段无非就是在合理登记的前提下，肯定权利人有足够的自由来处理自己的利益，不过多涉及当事人的内在关系。个案三旨在说明法律在保护抵押权安全的同时，必须给予效率因素以足够的注意，使权利人能以较小的成本实现本有的利益。如果仅仅或者过于关注交易安全，就容易导致交易效率的低下，这显然不是交易当事人期望的结果。
这三个个案的视角是不同的，但它们又具有共同的特点，即强调抵押权登记在抵押权制度的核心作用，以此作为保护当事人自由的平台和屏障；强调交易安全和交易效率的并重，实现当事人自由和法律限制之间的平衡。如果说抵押合同标志着当事人自由意志，法律对其内容的肯定就是为当事人设定了自由的制度空间的话，那么，抵押权登记就是划定这个自由空间并保障交易安全的围墙，至于这个围墙应当在哪个地方增高、在哪个地方开设门洞，则应本着在一个法律制度文本中平衡交易安全和交易效率的原则进行，例如限制抵押期限的长度、增设当事人约定实现抵押权的方式，就是在平衡当事人利益基础上，实现交易公正的表现。
抵押权制度的自由与限制，是一个难以回答命题，这不仅因为自由和限制是一对千古矛盾范畴，还因为随着经济的发展、社会的变迁、观念的流变，抵押权制度这个最为人们熟知的物权制度的价值也在发生着悄悄地变化，这均使得界定抵押权制度的自由空间和禁止空间成为一项出力不讨好的工作。但这个问题又如此重要：立法者要不断追问自己，自己看待抵押权的态度是否等同于当事人的态度，自己的意志要在多大的程度上代替当事人的意志；审判者要不断追问自己，超越“物权法定”的藩篱是否妥当，吸取物权实践中的习惯是否合理，肯定当事人的交易自由是否有风险；交易者要不断追问自己，自己的意志为什么受到法律的蔑视，自己的惯习为什么从法官的眼角溜走，自己自觉形成的交易规律到底是什么。这些问题应该如何回答呢？本文的努力也许能提供一个含糊的答案，那就是：在遵循物权公示原则的基础上，以肯定当事人的自由意志为原则，附以交易公正的矫正。
将抵押权制度放置在立法者、审判者、交易者的意志支配不断进行流变的关系网中，也许在交易者能够明显感知自己的意志体现在法律文本之上、审判者能够成为交易惯习进入法律视野之通道、立法者能够融交易习惯、司法判例、专家意见于一体之时，就是该制度中的自由与限制清晰分野之时。
【1】例如，我国担保法是为解决20世纪90年代中国发生的严重的“三角债”问题而制定的。参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社2000年版，第1页。
【2】自治法是规范人民自治的法律，其功能在于为人民的活动提供自治的基本规范，在符合这个规范的情况下，国家可以承认这些由人民自己决定的权利义务关系的某种法理效力。基于这种认识，我国台湾学者苏永钦教授认为物权法（包括我国物权法研究课题组起草的物权法草案建议稿）属于自治法。参见苏永钦：《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》，二十一世纪物权法国际研讨会（2000年10月·北京）论文，未刊稿。
【3】王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，二十一世纪物权法国际研讨会（2000年10月·北京）论文，未刊稿。
【4】【德】赖纳·施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，《法学家》2000年第2期。
【5】在我国立法过程中，没有撰写并公布立法理由书的习惯，上述的司法解释同样如此，但最高立法机关或者最高审判机关参与立法人员的见解，往往具有类似立法理由书的功能，从中可以看出立法中的政策导向。本文参考的理由由我国最高人民法院的资深法官提出，他们是李国光、奚晓明、金剑锋和曹士兵诸先生。有关该理由的具体论述，参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，长春：吉林人民出版社2000年版，第87－88页。
【6】参见孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期。
【7】参见孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期。
【8】这个区别是有意义的，例如，当事人约定变更合同债权的清偿期限，使清偿期限短于抵押期限，就可能使债权人有实现抵押权的机会，这在未定债权清偿期限的场合，同样如此。但债权人抛弃抵押权却不能发生这种结果。
【9】参见佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社1990年版，第605页以下；梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社1996年版，第241－242页。
【10】参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释（送审稿）的说明》中的第三部分“担保期间、除斥期间与诉讼时效”、第十二部分“担保物权与诉讼时效制度”，载李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，长春：吉林人民出版社2000年版，第31－32页、第45－46页。
【11】【日】铃木禄弥：《关于不动产物权法的日中比较研究——以立法论为中心》，二十一世纪物权法国际研讨会（2000年10月·北京）论文，未刊稿。
【12】郑顺炎：《“第三只眼睛”看商业银行抵押权的实现》，《金融法苑》2000年第2期。
【13】参见《光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案》，《最高人民法院公报》1999年第5期。
【14】王泽鉴：《民法物权》（第一册），台北：2001年修订版，第17页。
竞业限制管理办法.doc
竞业限制管理办法 1 目的 为了加强对竞业限制岗位的管理，明确公司和员工的权利和义务，维护公司的合法权益，特制订本办法。 2 适用范围 适用于全公司。 3 管理机构及职责 3.1公司人力资源管理部门负责本办法的制（修）订，负责公司高管、各经营单元管理团队及公司直属部门竞业限制岗位的认定和管理。 3.2 各经营单元人力资源管理机构负责本单元竞业限制管理实施细则的制（修）订，负责本单位除管理团队以外的竞业限制岗位的认定和管理。 3.3 财务管理部门负责竞业限制补偿费的给付；督察部门负责对竞业限制管理办法的执行情况进行检查与监督；风险管理部门负责受理竞业限制管理的相关法务工作。 4 内容 4.1 竞业限制的定义 竞业限制：是指经公司认定的竞业限制人员解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内不得在生产与公司同类产品、经营与公司同类业务或与公司有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产或经营与公司有竞争关系的同类产品、业务。 4.2 竞业限制人员的认定 4.2.1竞业限制人员的拟认定范围 ①公司高管人员、经营单元管理团队成员； ②掌握公司核心机密、重要客户资源、社会公关资源等信息的部门负责人、关键岗位人员； ③从事技术研究、技术开发工作的二级主管工程师及以上技术职务的技术人员； ④其他经公司认定需进行竞业限制的人员。 4.2.2竞业限制人员的认定流程 ①申报：由部门负责人提出并说明具体理由，提交人力资源管理机构； ②评审：人力资源管理机构组织申报人员所在部门、董事会办公室、干部管理部门、督察部门和2009-5-25发布 2011-06-30修订发布 2011-06-30实施
风险管理部门等相关人员对申报人员进行评审； ③审批：公司高管人员、经营单元管理团队成员及公司直属部门竞业限制人员报CEO批准，经营 单元的竞业限制人员（除管理团队成员以外）由经营单元第一负责人批准。 4.2.3 竞业限制人员每年申报认定一次，已认定的竞业限制人员不再重新申报认定。 4.3 竞业限制协议的订立 经批准认定为竞业限制的人员，由人力资源管理机构与其签订竞业限制协议（见附件一）。 4.4 竞业限制协议的履行 4.4.1 竞业限制期限 竞业限制期限为：自竞业限制人员离职之日起两年。 4.4.2 竞业限制补偿费标准 ①营销和售后提成类人员 竞业限制补偿费月标准为：竞业限制人员离职前十二个月的月平均工资（不含司龄工资、业绩提成等，不足十二月的按实际工作月数计算）的100%，且最高不超过3000元； ②非营销和售后提成类人员（不包括高管、协议人员） 竞业限制补偿费月标准为：竞业限制人员离职前十二个月的月平均工资（月平均工资指：月平均薪级工资，不包含司龄工资、绩效激励等，不足十二月的按实际工作月数计算）的20%,且最高不超过3000元； ③高管、非营销和售后提成类协议人员 竞业限制补偿费月标准为：竞业限制人员离职前十二个月的月平均工资（不足十二月的按实际工作月数计算）的20%,且最高不超过5000元； 4.4.3竞业限制补偿费审批 ①竞业限制补偿费审批流程：竞业限制人员离职时，人力资源管理部门填写《竞业限制补偿费审批单》（见附件二），确认其竞业限制期限，计算竞业限制补偿费→员工所在部门负责人签署意见（三级机构及以上负责人）→人力资源管理部门负责人或经营单元第一负责人批准→人力资源管理部门对员工开具《竞业限制补偿费审批确认通知单》（见附件三）。 ②如员工已纳入竞业限制，但出现员工入职时间较短（3个月以内）、掌握的公司信息或技术不会对公司造成损失等情形，离职时员工所在部门负责人可根据实际情况提出不进行竞业限制，公司与其签订的《竞业限制协议》自行终止。 ③竞业限制人员办理退休手续后，公司不进行竞业限制，公司与其签订的《竞业限制协议》终止。
抵押权保护制度的新变化(一)
抵押权保护制度的新变化(一) 摘要]：抵押权效力问题一直是担保物权中的一项重要内容。担保物权在性质上主要不是债权请求权，而是在更大程度上属于支配权，故不应适用时效的规定。我国《物权法》是通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权的，即抵押权因主债权的时效完成而消灭。 关键词]：主债权抵押权消灭时效 一、据以研究的案例 2004年3月9日，严某因购房需要而向中国建设银行某支行（以下简称某支行）借款60000元，双方签订了借款合同。合同约定：借款金额60000元；借款期限1年，即从2004年3月9日至2005年3月9日；借款月利率为3.45‰，逾期利率为日万分之二点一。当日，双方又签订了一份抵押合同，该合同约定：主债权种类为短期，数额60000元；抵押房地产的评估价格为82000元；抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等。合同签订后，双方到某区房产管理局办理了抵押登记手续，抵押财产为约100平方米的房屋一套。借款到期后，某支行多次催讨，严某分文未付。2007年3月18日，某支行向法院提起诉讼，要求严某承担抵押担保责任，以清偿借款本金60000元、利息、罚息，以及2007年3月31日以后的每天12.60元的利息，并承担本案诉讼费用。诉讼中，严某辩称，借款的期限至2005年3月9日，到期后，某支行并未主张权利，直至2007年3月18日才诉请归还借款本息，故某支行的主张已超过法律规定的
诉讼时效，合同的主债权超过诉讼时效，作为从合同的抵押合同当然也随之超过诉讼时效，故法院应当驳回原告的诉讼请求。法院经过审理，依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）司法解释第十二条第二款的规定，于2007年5月17日作出了严某在一定期限内，将作为抵押物的房产变卖或交付拍卖，并以所得价款为限优先向某支行清偿债务的判决。 二、以《担保法》及其司法解释为视角的评析 本案是一起典型的主债权罹于时效后的担保物权纠纷案。 我国《担保法》对限制行使担保物权没有明确规定，但站在应用法学的角度上分析，考虑到抵押物的流通和物之效能的发挥，本着社会经济生活与司法实践之需要，抵押权的行使在实践中又不能不受时间的限制，否则，抵押权人便会利用“抵押权无存续期间”之特征，滥用抵押权，从而永久限制抵押物之交易和使用。也就是说，如果允许抵押权人在任何时候行使抵押权，那么对于抵押人来说未免过于苛刻，不仅不利于抵押财产的价值利用，还可能助长抵押权人滥用权利而损害债务人的利益。因而最高人民法院在《担保法》司法解释的第十二条第二款中及时地给予了补充，规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”从这个规定可以看出，我国采取了以除斥期间为限制担保物权行使的 在本文所述的案例中，某支行请求保护主债权的时效应当从2005年3
浅论著作权合理使用制度
浅论著作权合理使用制度 天津财经大学法学院2006级经济法研究生柯斐斐 请归类到“法学研究”栏目 摘要：因特网带来了著作权人和以社会公众为代表的作品用者之间新的利益平衡的问题，网络技术的产生与发展，在方便了人们对信息的需求和利用的同时，也使得非法复制泛滥成灾，给著作权人带来了极大的损害。在越来越多的网络侵权现象中，一方面是侵权者常常以种种理由为借口，随心所欲地侵权却逍遥法外，另一方面则是权利人对权利的被侵犯而无能为力、“望网兴叹”。本文从网络著作权切入，分析合理使用知道，对网络著作权合理使用制度的构建提出了一些建议。 关键词：网络著作权、网络传播权、合理使用制度 因特网带来了著作权人和以社会公众为代表的作品用者之间新的利益平衡的问题，著作权合理使用制度在网络环境下受到了新的挑战，需要重新确定著作权合理使用制度的具体内涵和外延，以适应网络环境下维护著作权人利益和使用者利益平衡的需要。 一、网络著作权概述 （一）网络著作权的概念和特征 网络著作权是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境
下所享有的著作权权利。 网络著作权相对于传统著作权而言，在法定性、专有性和地域性等方面有其独特的特征。在法定性方面，法律对网络著作权的确定滞后于相关的司法实践。在法律确认网络著作权的地位之前，司法实践已经援用以往的著作权理论做出了大量判例。在专有性方面，作品的专有性受到冲击。由于网络具有方便、高效、普及的特点，作品“上网”后，将极大地削弱网络作品的专有性，著作权人无法控制他人对其作品的使用，需要制定新的许可制度。在地域性方面，著作权的地域性产生动摇。由于互联网络本身的跨国性特点，网络作品的传播不受地域的限制，无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律、在哪个国家地域内有效。。 （二）我国目前关于网络著作权的立法情况 我国目前的法律、法规相对滞后。在这种形势下，如何既能保护著作权人的权益，又能促进网络作品的快速发展，就成为立法界和司法界极为关注的问题。我国2001年修改的《著作权法》（以下简称《著作权法》）根据实践中产生的新问题，在第10条关于著作权的具体权利形式中增加了十多项规定，其中第12项是关于“信息网络传播权”的规定，承认了传统著作权在网络等电子环境下所享有的受保护地位。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]1号)（以下简称《网络著作权解释》）第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三
担保抵押管理制度
担保抵押管理制度
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1、目的 本管理文件明确了公司为控股子公司、非控股公司（包括参股子公司和股东单位、无资产关系的外部公司三类）提供的对外担保，包括贷款担保、以财产对外提供抵押等的要求与操作规范，以规范公司担保抵押管理的基本程序，以降低公司的经营风险。 2、适用范围 2.1本程序适用于本公司所有对外提供担保抵押的业务活动。 2.2本办法适用于本公司及下属子公司。 3、相关程序及文件 3.1对外融资管理规定FM-TM-08 4、职责 4.1董事会 ?批准公司为非控股公司对外出具担保的《贷款申请报告》。4.2董事长（或委托代理人） ?签署《担保合同》或《抵押合同》； ?签署财务管理协议。 4.3总裁办公会 ?批准公司为控股子公司对外出具担保的《贷款申请报告》； ?审批公司对外出具担保的《贷款申请报告》； 4.4总裁 ?批准信用评价报告并签字。
4.5财务总监 ?审批公司对外出具担保的《贷款申请报告》； ?审批信用评价报告并签字。 4.6财务部 ?对提出担保申请的公司进行偿债能力分析和信用度调查，形成信用评价报告； ?向公司领导层提供各控股子公司银行账户存款情况； ?与控股公司财务部或非控股公司财务部签署关于提供担保的财务管理协议。 5、管理权限 5.1首创置业统一安排对外担保，控股子公司对外担保由首创置业审批（先通过控股子公司董事会审批），控股子公司不得在未经批准的情况下擅自进行对外担保。 5.2公司财务部是担保批准的办理机构。 5.3公司对外出具担保，应由财务部严格审查被担保单位的偿债能力和信用程度，由公司总裁和财务总监双签批准。对非控股公司的担保申请，必须经董事会批准。 5.4公司为控股子公司对外出具担保，可出具贷款金额的全额担保；公司为参股子公司对外出具担保，原则上出具贷款金额的担保比例不超过公司的参股比例；原则上不对系统外的公司提供对外担保。 5.5《担保合同》或《抵押合同》一经签发，不得擅自修改变更。
著作权法适用范围
著作权法适用范围 著作权法的适用范围不仅指地域的适用，还包括对主体与客体的适用。《中华人民共和国著作权法》（以下简称“我国著作权法”）第二条关于我国著作权法适用范围的规定采取了国际通行的做法，即实行“国籍原则”、“互惠原则”和“地域原则”。 1．国籍原则 这是根据著作权主体的国籍来确定给予著作权保护的一条原则。根据我国著作权法第二条第一款的规定，凡是具有中国国籍的公民和在中华人民共和国境内依法成立的法人或其他组织的作品，不论是否发表，从作品创作完成之日起就享有著作权。受我国著作权法的保护。 2．互惠原则 这是根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际条约来确定给予著作权保护的一条原则。我国著作权法第二条第二款便体现了这一原则。一个国家对著作权怎样实行保护，是国家主权的体现，有严格的国界限制，这也就是上面所说的地域性的体现。两个国家若签订有双边协议或者共同参加了某个国际公约，便相互给予对方国家的作者以国民待遇，在本国地域内根据本国著作权法律的规定保护他们的著作权，这便是互惠原则的体现。1992年10月，我国参加了《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）和《世界版权公约》；1993年4月，我国参加了《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》。在此之前，我国还分别与美国和菲律宾签订过有著作权保护内容的《中美贸易协定》和《中菲文化协定》。因此，我国已经基本上实现了涉外著作权关系正常化。现在，我国作者的作品可以在一百多个国家受到著作权保护，同样，我国也要保护与我国有著作权相互保护关系的一百多个国家作者的作品。 两个国家若没有签订双边协议或者没有共同参加某个国际公约，则不相互保护对方作者的著作权。 3．地域原则 这是根据著作权主体所创作的作品的首先出版地来确定给予著作权保护的一条原则。这一原则体现在我国著作权法第二条第三款和第四款。第三款中的“首先在中国境内出版”，是指外国人、无国籍人的作品是在中国境内第一次出版；如已在中国境外出版过，然后再在中国境内出版，就不能称为“首先出版”。第四款中的“同时出版”不一定指同一天出版，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第八条规定，作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版，则视之为同时在中国境内出版。符合上述条件的作品，我国法律予以保护 (编辑：https://www.wendangku.net/doc/24499046.html,职业认证考试培训网)
竞业限制管理制度资料讲解
竞业限制管理制度 1 总则 1.1为建立规范和谐的公司劳动用工机制，人才合理、有序流动，维护企业和职工的合法权益，避免重点人才、关键岗位职工因离开企业后给公司生产经营带来不利影响和不必要的损失及风险。依据《劳动合同法》有关规定，结合公司生产、经营工作实际，制定本管理制度。 1.2本制度适用于公司竞业限制协议管理工作。 2 职责 2.1人力资源部 2.1.2负责职工竞业限制管理制度的修订、竞业限制协议的签订和管理工作。 2.2工会： 2.2.1负责对职工竞业限制协议管理工作的监督； 2.2.2接受、调解职工对竞业限制协议管理工作的意见与申诉。 3 管理内容 3.1竞业限制管理原则 3.1.1平等、自愿、诚实信用原则； 3.1.2目的合法原则； 3.1.3本着保护企业和职工双方合法权益原则； 3.1.4结合实际、慎重选择原则。 3.2竞业限制范围 下列各类人员中，公司视为有必要时，可与职工签订竞业限制协议： a)公司中高层管理人员： b)集团公司授予的“168 ”人才； c)公司授予的“246 ”人才； d)发电部全能主值班员及以上岗位； e)检修部个别班组的部分职工。 以上范围人员可根据公司生产经营情况发展和变化，由公司总经理办公会研究作出调整。
3.3 竞业限制地域范围 全国电力行业发电企业。 3.4 竞业限制期限 解除劳动关系之日起两年。 3.5 管理要求 3.5.1公司与职工经协商一致后，签订竞业限制协议，一式二份，职工和公司各持一份。3.5.2签订竞业限制协议的职工，解除劳动关系后，两年内不得到与企业有竞争关系的单位从事原岗位或相近（相似）的生产技术和经营工作。 3.5.3签订竞业限制协议的职工，解除劳动关系后，自止薪之月起，公司按月支付其相应竞业限制补偿费。 3.5.4竞业限制补偿费按月通过银行卡支付。如拒绝领取，公司可将补偿费通过财务提存到专用账户，同时也视为已支付竞业限制补偿费。 3.5.5竞业限制补偿费标准为本人离开公司前12个月的月平均岗位薪点工资（不含各类津贴和奖金）的30％；工作不满一年者，按在公司工作月数进行加权计算月平均岗位薪点工资。 3.5.6签订了竞业限制协议后，公司认为不必要履行时，经双方协商一致后，即可解除竞业限制协议。 3.5.7签订了竞业限制协议后，职工与公司解除劳动关系时，公司认为不必要履行时，经双方协商一致后，即可解除竞业限制协议。 3.5.8签订了竞业限制协议后，职工与公司解除劳动关系后，公司认为不必要继续履行时，不予支付其竞业限制补偿费，自停止补偿费之日起，职工即可不履行竞业限制协议的有关条款义务。 4 违约责任 职工不履行竞业限制协议规定的条款，应当承担违约责任，除退还公司所获得的全部补偿费外，并一次性向公司支付违约金,标准为本人离开公司前12个月的月平均岗位薪点工资的10倍。 5 附则 5.1本管理制度由人力资源部起草并负责解释。 5.2 本制度自下发之日起实施。
完善担保物权制度促进经济发展.doc
完善担保物权制度促进经济发展- 保物权制度是建设现代市场和规范市场经济秩序的重要民事法律制度。为适应计划经济体制向市场经济体制的转变，我国在1986年制定的《通则》中，首先对担保问题作了原则规定，在保障交易安全方面发挥了一定的作用。1995 年，我国制定了《》，实施十几年来，对于促进资金融通和商品流通，保障债权实现，发展社会主义市场经济发挥了重要作用。 担保物权是物权制度的重要组成部分，制定《》，在《担保法》的基础上进一步完善担保物权制度，将为促进我国经济社会又快又好发展提供有力的保障。 担保物权制度是市场经济发展的安全阀和助推器 担保物权法律制度是为交易安全和经济发展服务的。担保物权通过抵押权、质权、留置权三种不同方式，在保证债权实现的同时，活跃了市场交易，促进了经济发展。 关于抵押权
抵押权是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为履行债务的担保，债务人不履行到期债务时，债权人就该财产优先受偿的权利。比如甲向乙借款20万元，将自己正在使用的房屋作为还款的担保物，承诺到期不还款时，乙可以拍卖该房屋，用拍卖所得的价款得到优先清偿。采用抵押的方式担保，抵押人在继续占有、使用抵押财产，利用抵押财产取得收益的同时，享受了交易的好处；抵押权人在不承担抵押财产保管义务的同时，取得了交易安全的保障，对经济发展起到了一举多得的促进作用。 设立抵押权的关键是哪些财产可以抵押。根据《物权法》规定，财产抵押必须符合两个条件，一是债务人或者第三人对抵押财产有处分权；二是必须为《物权法》规定的可以抵押的财产。 关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。 关于学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施可否抵押，也曾有过不同意见。考虑到学校、幼儿园的教育设施是用来
论著作权限制的正当性及合理使用制度
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/24499046.html, 论著作权限制的正当性及合理使用制度 作者：张鹏飞 来源：《商情》2020年第10期 【摘要】著作权的限制可以看作为著作权人享有专有权利的例外，其存在有一定的正当性，权利限制的前提是权利的充分保护，在著作权法中对作者权利的保护和限制是并行不悖的。本文主要论述了著作权限制的正当性，重点分析著作权中最主要的一种限制——合理使用。在了解我国著作权限制的立法现状和司法实践的基础上，对我国合理使用条款的立法模式和内容提出建议。 【关键词】著作权限制; 正当性; 合理使用; 利益平衡 一、概述 著作权是保护作者以及其他著作权人对其文学、艺术和科学等作品所享有的专有权利的法律规范的总和。著作权产生的前提是有创作的作品，其主要调整的是作者与传播者、作者与使用者、传播者与使用者、作者与社会公众之间的法律关系。 为了鼓励和促进人们创作的积极性，我国《著作权法》第10条赋予了著作权人一系列权利，著作权人每享有一项权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为，他人在未经著作权人许可的情况下不能擅自实施受专有权利控制的行为，否则将构成对著作权的侵权，除非存在免责事由。但是，有权利就必须有限制。我国在较短时间内完成了著作权从无到有，从简单到系统的扩张，可以看出我国不断重视扩张著作权权利体系，完善对著作权的保护，却忽略了对著作权的限制。但是，著作权制度的基本思想是在著作权人的利益和公共利益之间达到一种平衡，如果对著作权进行不合理的扩张，则必然会损害公共利益。 二、著作权限制存在的正当性 所谓著作权的限制就是指在一定条件下，他人对著作权作品的利用可以不受著作权人专有权利的制约，既可能是不需要取得其授权和支付费用，也可能是虽然需要支付费用，但不需要取得其授权等形式。《著作权法》是在保护权利人利益的基础上，最终服务于更为重要的公共利益。因此，对著作权限制的正当性可以从不同角度加以认识。 首先，从法理学的角度来看，著作权限制典型地体现了公平正义价值，作品的创作离不开他人的素材，离不开全人类长期的知识积累。比如，要完成一篇论文，你必须先收集、查阅、整理相关的知识。作品本身具有跟强的社会属性，它既是个人智力劳动成果，也包含了对同代人和先辈智力成果的吸收，打上了社会产品的烙印。所以，从正义、公平的价值观来看，著作权限制建立起了创造者、传播者和使用者之间的和谐关系。其次，从著作权价值构造的角度
中国人民共和国著作权法实施条例——英文版
中国人民共和国著作权法实施条例——英文版 Regulations for the Implementation of the Copyright Law of the People's Republic of China (Promulgated by Decree No. 359 of the State Council of the People's Republic of China on August 2, 2002, and effective as of September 15, 2002) Article 1These Regulations are formulated in accordance with the Copyright Law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as "the Copyright Law"). Article 2The term "works" as referred to in the Copyright Law means intellectual creations with originality in the literary, artistic or scientific domain, insofar as they can be reproduced in a tangible form. Article 3The term "creation" as referred to in the Copyright Law means intellectual activities in which literary, artistic or scientific works are directly created. Any organizational activity, consultation, material support or other auxiliary services conducted or offered for another person's creation shall not be deemed as creation. Article 4For the purposes of the Copyright Law and these Regulations, the following expressions concerning works shall have the meanings hereunder assigned to them: (1) "written works" means works expressed in written form, such as novels, poems, essays and theses; (2) "oral works" means works expressed in form of spoken language, such as impromptu speeches, lectures and court debates; (3) "musical works" means such works as songs and symphonic works, with or without accompanying words, which can be sung or performed; (4) "dramatic works" means such works as dramas, operas and local traditional operas for stage performance; (5) "qu yi works" means such works as "xiang sheng" (cross talk), "kuai shu" (clapper talk), "da gu" (ballad singing with drum accompaniment) and "ping shu" (story telling based on novels), which are mainly performed by recitation or singing, or by both; (6) "choreographic works" means works in which ideas and feelings are or can be expressed through successive body movements, gestures, facial movements, etc; (7) "acrobatic works" means works expressed through body movements and skills, such as acrobatics, magic and circus; (8) "works of fine arts" means two- or three-dimensional works of the plastic arts created in lines, colours or other media which impart aesthetic effect, such as paintings, works of calligraphy and sculptures;
保密与竞业限制制度
保密与竞业限制制度 第一章总则 第一条为保守公司商业秘密，维护公司权益，特制定本制度。 第二条公司秘密是关系公司权力和利益，依照特定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。 第三条公司保密工作，实行既确保秘密又便利工作的方针。 第四条对保守、保护公司秘密以及改进保密技术、措施等方面成绩显著的部门或职员实行奖励。 第二章保密范围 第五条公司商业秘密包括下列秘密事项： (1) 公司重大决策中的秘密事项。 (2) 公司尚未实施的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策。 (3) 公司内部掌握的合同、协议、意见书、主要会议记录。 (4) 财务部门的公司财务预决算报告及各类财务报表、统计报表。 (5) 公司职员人事档案，工资性、劳务性收入及资料。 (6) 理财顾问部所掌握的热线号码和客户资源、资料。 (7) 理财顾问部所知悉的客户情况，包括客户资料、持股情况、理财规划具体内容、持有投资品种、操作记录等。
(8) 理财顾问部及投资管理部的研究成果在一定时限内需要保密。 (9) 公司所掌握的尚未进入市场或尚未公开的各类信息。 第三章保密措施 第六条属于公司秘密的文件、资料和其它物品的制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁，由总经理、常务副总或部门负责人委托专人执行；采用电脑技术存取、处理、传递的公司秘密由相应部门负责保密。 第七条对于保密文件、资料和其他物品，必须采取以下保密措施： (1) 未经总经理、常务副总或部门负责人批准，不得复制和摘抄。 (2) 收发、传递和外出携带，由指定人员担任，并采取必要的安全措施。 (3) 在设备完善的保险装置中保存。 第八条属于公司秘密的设备或者产品的研发、使用、保存、维修和销毁，由公司指定专门部门负责执行，并采用相应的保密措施。 第九条在对外交往与合作中需要提供公司秘密事项的，应当事先经总经理批准。 第十条具有属于公司秘密内容的会议和其他活动，主办部门应采取下列措施： (1) 选择具备保密条件的会议场所。
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 ; 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。; 关键词：物权法抵押权完善 ; 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题 ; 依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 ; （一）抵押权人实现权利的成本很高 ; 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费
用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。[1] 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%.[2] 此外，由于《担保法解释》第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。[3] ; （二）担保债权实现的时间被延长 ; 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，一项调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占53%；半年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为6%.[4] 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。[5] 经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人
论著作权限制中的合理使用制度
本科学年论文 题目论著作权限制中的合理使用制度 院（系）经济管理与法学学院 专业法学 学生姓名吴媛媛 学号 11016104 指导教师杨峰职称讲师 论著作权限制中的合理使用制度 摘要：在著作权法理论中，著作权限制通常是指对著作权人专有权利行使的限制，其功能
在于通过对著作权的适当限制，平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化事业的进步。著作权限制在广义上分为时间限制、地域限制和权能限制，但一般专职权能限制。①在著作权立法中，权能限制涉及合理使用、法定许可使用、强制许可使用、法定免费使用、权利穷竭以及公共秩序保留等。上述情形，日本、法国德国以及美国等在立法中多表述为“对著作权法的限制”或“专有权利的限制”，英国在相关立法中却称之为“有关版权作品允许实施之行为。” 关键词：发展基础法律价值判断标准立法建议 一、合理使用制度的历史发展 合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创造了一系列规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础；尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。 在现代各国著作权法中，合理使用制度已被普遍采用，以此作为对著作权的一种必要限制。多数著作权国际公约对此亦作了明确过定，从而使这一规则成为国际准则。《伯尔尼公约》对合理使用作了总的限定，即允许以合理目的使用他人作品，但“必须符合公平惯例”；《罗马公约》则列举了合理利用他人有邻接权的表演、唱片及广播的四种情形；《日内瓦公约》鉴于有的成员国使用反不当竞争法保护唱片制作者，因而未明确规定“合理使用”，但并不禁止其成员国采用这一制度。 二、信息—公共产品:合理使用产生前提之分析 采用法律语言的表述方法，合理使用实质上是对他人权利的利用，是著作权法中的基本法鲁制度。合理使用产生的前提条件是著作权的设定。关于著作权保护制度的建立，法学家们曾从“财产价值观”或“人格价值观”的角度，对两大法系的相关制度进行了理论概括与说明。而法律经济学则运用信息经济论的方法，为我们提供了研究这一问题的新视角。 著作权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，著作权法的核心内容在于保护著作权法不收侵犯。对于法律如何保障权利不受侵犯，法律经济学的解释有其独到之处。波斯纳认为：“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能。”②正是农夫能够获得土地财物的财产产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创作者能够取得使用作品的垄断权，才有诱因激励其在文学艺术方面进行投资。 毫无疑问，著作权是信息生产者获取财产的新方式。法律意义上的权利，具有“主体凭借法律实现利益的可能性”的严格规范意蕴。而在法律经济学家看来，权利是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定的社会里，任何财富的实现都将是某种权利的实现；任何物质与精神财富的享用都是一定权力的享用。对此，马克思指出，仅仅占有某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样再去占用它，只有将占有确认为占有者的占有权时，才具有真正的意义。“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是一个不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有的法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质”。 ③科斯认为。人们通常注意到商人得到和使用某种食物，而忽视这一行为是在行使权利。“我们会说某人拥有土地，并把它作为生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”上述的理论表明，权利是一种财富，是一种作为制度产品的有用资源。既然如此，
著作权及其条例规定和司法解释
中华人民共和国著作权法 第一章总则 第一条为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。 第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。 外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。 外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。 未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。 第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品： （一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品； （五）摄影作品； （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品； （七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品； （八）计算机软件； （九）法律、行政法规规定的其他作品。 第四条著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。 第五条本法不适用于： （一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文； （二）时事新闻； （三）历法、通用数表、通用表格和公式。 第六条民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。 第七条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。 第八条著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。 著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。 第二章著作权 第一节著作权人及其权利 第九条著作权人包括： （一）作者；
竞业限制管理制度
竞业限制管理制度 １总则 1．1为建立规范和谐的公司劳动用工机制，人才合理、有序流动,维护企业和职工的合法权益，避免重点人才、关键岗位职工因离开企业后给公司生产经营带来不利影响和不必要的损失及风险。依据《劳动合同法》有关规定，结合公司生产、经营工作实际,制定本管理制度。 1.2本制度适用于公司竞业限制协议管理工作。 2 职责 2.１人力资源部 2．1．2负责职工竞业限制管理制度的修订、竞业限制协议的签订和管理工作。 2.2工会: 2.2．1负责对职工竞业限制协议管理工作的监督； 2.2.2接受、调解职工对竞业限制协议管理工作的意见与申诉。 3 管理内容 3.1竞业限制管理原则 3.１.１平等、自愿、诚实信用原则； 3．1.2目的合法原则; ３.1.3本着保护企业和职工双方合法权益原则; 3.1.4结合实际、慎重选择原则。 3.２竞业限制范围 下列各类人员中,公司视为有必要时,可与职工签订竞业限制协议: a)公司中高层管理人员: b)集团公司授予的“168 ”人才; c)公司授予的“246 ”人才； d)发电部全能主值班员及以上岗位； e)检修部个别班组的部分职工。 以上范围人员可根据公司生产经营情况发展和变化，由公司总经理办公会研究作出调整。 3.３竞业限制地域范围 全国电力行业发电企业。 3.４竞业限制期限 解除劳动关系之日起两年。
3.５管理要求 3．５.1公司与职工经协商一致后,签订竞业限制协议，一式二份，职工和公司各持一份。 3.５.2签订竞业限制协议的职工，解除劳动关系后,两年内不得到与企业有竞争关系的单位从事原岗位或相近（相似)的生产技术和经营工作。 3.5.3签订竞业限制协议的职工,解除劳动关系后,自止薪之月起，公司按月支付其相应竞业限制补偿费。 3.5．4竞业限制补偿费按月通过银行卡支付。如拒绝领取,公司可将补偿费通过财务提存到专用账户,同时也视为已支付竞业限制补偿费。 3.５.5竞业限制补偿费标准为本人离开公司前12个月的月平均岗位薪点工资(不含各类津贴和奖金)的30％;工作不满一年者,按在公司工作月数进行加权计算月平均岗位薪点工资。 3.5．6签订了竞业限制协议后,公司认为不必要履行时，经双方协商一致后,即可解除竞业限制协议。 ３．５.７签订了竞业限制协议后,职工与公司解除劳动关系时，公司认为不必要履行时，经双方协商一致后,即可解除竞业限制协议。 3.5.8签订了竞业限制协议后,职工与公司解除劳动关系后,公司认为不必要继续履行时，不予支付其竞业限制补偿费，自停止补偿费之日起，职工即可不履行竞业限制协议的有关条款义务。 4 违约责任 职工不履行竞业限制协议规定的条款，应当承担违约责任,除退还公司所获得的全部补偿费外,并一次性向公司支付违约金,标准为本人离开公司前12个月的月平均岗位薪点工资的10倍。 5 附则 5.1本管理制度由人力资源部起草并负责解释。 5．2 本制度自下发之日起实施。 竞业限制协议 甲方乙方（职工): 鉴于乙方知悉甲方生产和经营活动中的管理、技术以及商业秘密，对甲方具有重要影响,为保护双方的合法权益，双方根据国家有关法律法规,依据公司《竞业限制管理制度》,本着平等、自愿、公平和诚信的原则,经协商一致，达成本协议。双方共同遵守:
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。 关键词：物权法抵押权完善 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10 年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 （一）抵押权人实现权利的成本很高 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128 条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130 条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%. 此外，由于《担保法解释》第129 条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34 条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。 （二）担保债权实现的时间被延长 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权担保债权的执行时一项调查显示，等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，间为1 年以上的，占53%；半年至1 年的，占26%；少于3 个月的，占17%；而1 个月的，仅为6%. 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼事件程序中争执或者提起抗告请求不许