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论电子商务中的知识产权问题暨解决之道

论电子商务中的知识产权问题暨解决之道

作者:郭懿美

壹、前言-全球电子商务发展现状

据1999年国际电信联盟(ITU)发布的《对网络的挑战-因特网的发展》报告,仅仅五年左右,数字革命已如暴风雨般席卷全球大多数国家或地区,因特网已证明其本身是较诸以往最快速成长的通信现象[1] .虽然美国仍拥有大多数的因特网用户,例如截止至2000年7月,美国上网人数合计为1亿4396万人[2] ,而根据国际数据公司(IDC)2000年8月30日发布的预测,美国在2004年总上网人数将接近2亿10万人[3] ,但是吾人不能将世界上的其它国家或地区形容为对上网漠不关心者[4] .例如截止至2000年7月,欧洲上网人数有9422万人,亚太地区也有8943万人,其中中国内地有1690万人,香港特区有185万人,台湾地区亦有640万人[5] .又据前揭ITU报告中指出,因特网接入的费用、基础建设的匮乏、教育以及在适当语言中内容的缺乏等,皆为普及因特网至世界各地的制约因素。

人类对因特网应用的发明,不但带来通信的基本改变,而且推动了新数字经济的戏剧化发展。此项新数字经济已然呈现在金融市场与贸易流量、商业的创新模式以及消费者的新兴机会等方面。这些发展的受人注意范围已使得电子商务(E-Commerce)成为重大经济、政策与社会重要性的标的,而通过电子媒体操作商业已非新鲜的事情。不论如何,因特网(亦即一个使用开放标准的“网络中的网络”)的来临,已经产生与吾人日常生活有关的用户人数和应用范围惊人的国际扩张效应,在全球的许多区域,电子商务已经重大地改变了个人、公司以及政府处理其等事务、进行互动以及商业活动的方式。

迄今,许多研究与出版物均提及电子商务的不同层面,以及对此项新型商业活动提供一个定义,这些定义一般企图描述所使用的电子方法,并且说明商业活动本身的若干性质。例如美日商业理事会公司与日美商业理事会在1999年7月发布的《电子商务的联合声明》中,简单地将电子商务定义为“通过一项电子通信机制从事的商业活动,是建立新市场、应用、商业以及就业的有力原动力。中小型企业可以在不用承担建立一个全球销售网、海外办事处或国外旅游费用的情况下进行全球经营。政府单位可以将其服务现代化并提供其公民较有效率的支应。”[6]

现在吾人可以在因特网这个开放网络进行线上拍卖、设立网络银行与其它金融服务、贩售软件,以及在日渐增加的不同网站提供广泛的消费者产品或服务。在消费者领域,早期已有一个商业网站例如https://www.wendangku.net/doc/201383380.html,获得全球承认为与书籍贩售有关的网

站(当然Amazon其后已扩大其营业项目至玩具、游戏、计算机、电子运动产品、音乐与录音制品、女装以及其它项目),消费者可以发出订单订购书籍(并选择以电子方法例如信用卡支付),而该书将由邮寄实际送至个人的地址[7] .其它媒介物例如音乐,现在可以通过以数字形式直接下载至消费者的计算机(或其它装置)订购[8] .

上述的例子显示个人可以如何在因特网上从事交易,大多数电子商务的成长是由较非显而易见的企业对企业(B2B)领域所推动。1999年经济合作发展组织(OECD)发布的《电子商务的经济与社会影响:初步发现和研究议程》中指出B2B部份已占所有电子商务活动的80%.[9] 开放的因特网议定书与因特网使用的采行,正使已涉足电子商务有一段时间的这些企业模式,从一个基于在具有已建立关系的大公司之间租用线路的制度,转型为吸引较宽广范围的公司,而多数公司彼此并不相识的较有弹性的制度[10] .现在,因特网已成为改善管理与服务品质的有力方法,因此加强了现有或正建立中的客户与供货商关系,同时引进在经营方面新的效率与透明度。电子商务是减少全盘成本,包括与生产、存货、行销、批发以及采购的一个强而有力的机制。

贰、电子商务知识产权的冲击

如与早期的私人和专属的网络相比,属于开放网络并具有非专属协议的因特网,允许通信与交易在一个开放网络中潜在未设限的参加人之间发生,这些人可能以往彼此未曾接触过,并且不要求配备安全装置。因特网已从一个科学与学术的网络演变成其主要特色为万维网(www)并已获广泛应用的网络[11] .正是因特网的开放性质,伴随着其多功能性质与增加的低成本准入,激励了电子商务的发展的潜力。同时,开放的网络对数字媒介提供了准入,文书、形象以及声音的大量完美复制品可以轻而易举地被制成与传送,以及商标易于被误用等事实,在在对知识产权人形成新的挑战。

在商业的领域,涉及与专利、商标、著作权有关的知识产权的争点是与实际的(离线的)世界息息相关,亦与电子商务产生关联。然而上述争点是在不同的层面被提及,并且许多都是在近期纔发生的案例,例如商标可提供消费者与一个企业良好商誉有关的可接触标示,而在亲自参与交易并不频繁的电子商务环境中,商标也扮演一个重要的角色(亦即可做为域名使用)。在专利方面,许多与网络和数字技术有关的产品与服务,需要及时取得与执行其知识产权,在数字网络开发出来用以进行有创意的商业方法,产生了可否专利性的新问题。进而言之,其仅有较短的生

命循环。在数字网络商务方面,确实存在着与知识产权特别是著作权与相关权利特殊有关的进一步区别。因特网促进了在实际产品与无形产品两方面的商业发展。对涉及实际产品的商业而言,因特网的作用为一个促进销售的全球系统,在网络发送订单与进行支付服务可以(但不一定非要)在线上发生,而产品本身是另外通过邮局或其它交付服务。至于对无形产品的商业而言,因特网不但是作为一个增进销售的系统,而且是一个令无形产品本身例如一首音乐或一份软件、一部电影或一个出版物有效交付的系统。这种散布几乎可以同时发生,而无形产品可以实际上无限制地跨越国境四处旅行。电子商务在这方面也许是幅员广大,吾人在使用因特网买卖无形产品时无须数字“字符”以外的东西,而是一个与生俱来的逻辑,不论如何,吾人也同时等量需要有效的知识产权保护,以界定电子商务的国际范围。

举例言之,在企业对消费者(B2C)电子商务的最大部份已经涉及可以在网络直接将无形产品交付至消费者计算机。前述OECD的报告中指出在B2C部份包含无形产品范围的五大类:娱乐、旅游、报纸与期刊、金融服务以及电子邮件[12] .而这些无形产品本质上是难以衡量的,由之提供的内容日益增加,并且应受到知识产权的保护。美国商务部长William Daley即曾于WIPO的电子商务与知识产权国际会议中强调“网络上可以被交付的产品仅为知识产品,而祗有吾人加强对知识产权的保护,因特网纔将会发挥其潜力。”[13] 在有体产品商务方面产生的争点以外,无形产品的商务,尚产生了许多知识产权的争点。例如,保护知识产权人的技术措施扮演了日趋重要的角色,此外,当提供的产品并未具有必要的、实体的证明时,权利的范围,如何适用现行法、管辖权、准据法以及合同的效力与履行等争点变得愈来愈复杂。

参、电子商务的知识产权问题研讨

一、因特网上的程序争点

(一)、因特网上的管辖权与准据法问题

1.泛论

就本质上而言,因特网是受到多重管辖的(multi-jurisdictional),用户可以从地球上的任何角落进入因特网。由于大量邮件转换的技术与数据网络暨通信基础建设的复杂编排,数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地域以到达其目的地。例如,曾有人说明“因特网地址没有固定的位置,它们纯粹是概念上的,以每秒100000至500000件指引大量邮件至邮件地址的路由器仅能知道在一个路线图的下一个逻辑点,以及哪一个对外的线路可以承载前述大量邮件。而大量邮件会自由地通过无数横亘

于全球的线路到达地理上的无限终点。此项技术可以保护大量邮件会以正确的秩序重新聚合,而且不能因为数据错误而出错。[14]

鉴于这项国际媒体对于由各个国家组成的世界所造成的影响,管辖权的争点隐隐约约被放大,特别是在知识产权方面。此等争点,不论如何已经超越了知识产权的范畴,而延伸及于其它的领域,例如合同、欺诈与所有侵权行为、消费者保护、税赋、与色情有关的线上内容规范,以及刑法,下列这些则系产生自国际私法横切的争点:

(1)在特定地点(亦即法庭地或位置)裁决一项争点的管辖权;

(2)适用于争议的法律(亦指准据法或冲突法);以及

(3)承认与执行外国管辖法院的判决。

在电子商务,上述争点基于在一项商业活动中,涉及一个或多个当事人(或使用的方法)包括因特网用户、服务与内容供货商、买受人、出卖人、营业(以及其等的资产)、技术与系统与计算机服务器,可能位于不同的国家的事实,会变得更为复杂,不但可能不确定地产生相关的活动在何处发生,而且活动本身可能对全世界产生故意或非故意的后果,造成如何界定争议地点,决定适用的法律,以及寻求执行或适当争端解决的选择,均属不确定。知识产权人如欲寻求通过许可协议以管理或执行其等权利来对抗侵害,会面对上述复杂的争点。在一项包括在因特网权利的许可案例中,吾人必须考虑在哪些国家的哪些法律对该项许可有定义,包括指明电子合同、消费者保护、知识产权、否认声明以及隐私方面的法律,在权利人寻求执行其等权利时,将不但需要决定对何物、何人执行[15] ,而且需要选择适当的法庭,以及准据法。

2.知识产权侵害:侵权行为与不法行为的非专属特别管辖

所谓知识产权侵害,例如专利、商标或著作权的侵害,均属于法律上所明定的“侵权行为”或“不法行为”(“torts” or “delicts”)的范畴,亦即为违反一项法律义务而导致伤害或其它民事损害的活动。1997年6月海牙国际私法会议召集了一个特别委员会来讨论国际管辖与外国民事和商务判决的效力。通过一系列的会议,特别委员会已研拟了一个“对管辖与外国民事和商务判决公约初步草案”(“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters”)[16] (以下简称海牙公约草案),该草案中规定了对上述行为的非专属特别管辖,特别规定原告得在下列情况向一国的法院提出侵权或不法行为的诉讼:1.其作为或不作为造成伤害的发生或2.伤害已发生,除非被指控应负责的人未能合理地

预见其作为或不作为可能导致在该国同样性质的伤害。[17] 同样地,在1999年7月欧洲委员会发布的 “对管辖与外国民事和商务判决的执行与承认的部长理事会规则建议案”(“Proposal for a Council Regulation in Jurisdiction and Enforcement of Judgement in Civil and Commercial Matters”)[18] (以下简称欧盟规则建议案)中,也规定了 “有害的事件发生或有发生该事件的危险地法院的管辖权”。[19]

至于将上述条款适用于涉及在因特网上的侵害行为则有欠明确,其困难处产生自对实体 “连系点”(“point of attachment”)的一项依赖,正如在国际私法中常见者,例如 “作为或不作为发生国”或 “伤害产生地”,以决定管辖的适格性,此项方法不能妥善地适用于与因特网的必备 “解除地域限制”(“de-localized”)特性和在因特网上执行的活动。此项问题在一个以因特网为基础的著作权侵害案件中可予明确阐述。当一个使用者在一国或在许多国家下载一份被指控为来自一个外国网站受保护著作的侵权复制品时,是否一个侵权行为已经 “发生”在使用者的法庭(亦即,将作品复制于使用者计算机或其它数字设备)因此促成了管辖权?或者这项侵权行为(未获授权复制或散布)发生在计算机服务器主机网站所在的外国,而该国仅对使用者的法庭有点影响。在后者的情况,预见可能性原则(亦即海牙公约草案所规定者)也许可以被暗示以决定是否外国当事人将已预见作品的公开发表将在使用者的法庭国产生一项影响(亦即对著作权人造成伤害)[20] .

在我国则已于第一宗网络侵害著作权案中浮现国内何地有管辖权的问题。兹简叙如次:1999年1月8日原告瑞得集团公司向北京市海淀区人民法院控诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司在因特网上公然抄袭其瑞得在线网站主页。同年3月30日被告则向海淀法院提出管辖异议书,认为被告的住所地及侵权行为地均不在北京市海淀区,本案应由宜宾市法院管辖。海淀法院则基于如下理由裁定驳回东方公司的管辖异议:

(1) 瑞得公司的主页制作完成后,是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的,任何人在任何时间任何地点通过主机接触(包括浏览、复制)该主页内容,必须经过设置在瑞得公司住所地的该服务器及硬盘。鉴于瑞得公司住所地在本区,该公司提起本诉讼,是基于其主页被复制这一理由,本区应视为侵权行为实施地。

(2) 瑞得公司不但指控东方公司复制其主页,而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触,鉴于我国目前的互联网主机和用户集中分布于

本区等一些特定的地区,因此,本区亦应视为侵权结果发生地。[21]

(3) 东方公司在提起管辖异议时,并未举证瑞得公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。

东方公司不服,提起上诉,北京市第一中级法院则认为:欲在互联网上进行访问或复制必须同时具备两个条件:(i) 使用终端计算器;(ii) 通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。因此,一旦复制侵权行为,服务器所在及终端计算器所在地均可视为侵权行为地,作为权利人可进行管辖法院的选择。原告根据其服务器所在地,向海淀法院起诉,寻求司法救济并无不当,故裁定驳回上诉,维持原裁定。[22]

根据专家指出,我国针对此类纠纷的管辖问题,主要有如下三种观点:

(1) 原告服务器所在地法院有管辖权;

(2) 被告终端机所在地法院有管辖权;以及

(3) 以上两地法院均有管辖权。

本案的一、二审法院认为,服务器或终端机所在地法院均有管辖权(亦即采第三种观点),若被告的住所地与其终端机所在地不在同一地点时,被告住所地的法院亦有管辖权。[23]

类似的国际管辖权问题也会发生于在因特网被指控侵害一项商标方面,如果在一国的某公司经营一个网站,其使用了一个未曾被任何第三人注册的标志,但是仍然以被控侵害的方式在一个相对应的商标已经被注册的其它国家,提供与使用该标志有关联的商业服务,则是项侵害在何国发生?而何国具有管辖权?如无一个适当的规范架构,某人在因特网上使用了一个商标可能潜在地会在全球的任何一个国家的法院被起诉,而法院将须决定是否存在一个充分的连系关系(nexus)来判定管辖权的行使。[24]

商标权,与著作权和相关权利一般,性质上皆为基本地域性的法律产物,以致于如果一个商标在一个国家没有资格受到保护,其可能被视为法律上并不存在者。[25] ,依据前述海牙公约草案第10条,一个看法为造成侵害与因而产生的伤害行为,祗能发生在标志受到保护的国家(例如被控侵权的标志出现在计算机屏幕上),而该等国家将享有管辖权。商标权人依据公约草案第10.3条的一般管辖条款,可选择在被指控侵权公司住所地对其所受的损害提起诉讼,但是法院可能会难以决定是否适用其自身的法律或其它管辖的法律。最后,依据公约草案第10.4条,商标权人与著作权人相同,将被准许在 “伤害发生”地诉求所有损害赔偿,假设符合前述的可预见原则,而商标权人在该国拥有住所。

吾人可能要花费一段时间才能对于电子商务的内容、适当的连系

点以及基于管辖权的目的应被认为 “合理可预见的”(“reasonably foreseeable”),达成共识。在数字网络公开发表或散布一项侵权作品的地点,或一项商标的侵害用途,也许需要在因数字散布结果产生的多数据点中做一选择。不仅如此,权利人对于在因特网发生的侵害,以及在某特定法庭主张救济的范围,在缺乏管辖权理由例如原告的居所时,也许会被地域性地限制为可以被限定在法庭地的行为。此等争点的复杂性在技术恒定改变的情况(按技术本身可被操纵以达成欺诈的目的)至少会产生不确定性,并会在更多非常态案件,阻碍了在一项单一诉讼中企图选定一个适当与方便的法庭来全盘解决上述问题。[26]

3.特定注册的知识产权专属管辖与准据法

前揭海牙公约草案与欧盟规则建议案均涵括对特定注册的知识产权专属管辖(exclusive jurisdiction)的特别规定,除了下列以方括号框住的词句(这些都是在海牙公约草案中所草拟者)以外,此两项草案的规定实际上相差无几,因为二者皆以1968年的布鲁塞尔公约为典范。在下列情况下,相关国的法院将享有专属管辖权:

(1) 如注册在质疑其效力或进入公开注册无效的程序中,继续维持者;或

(2) 如存放或注册在质疑其注册效力[或]无效[,或废止或侵害,]专利、商标、设计或其它须予存放或注册的类似权利的程序中,已提出申请或完成。[27]

正如所草拟者,上述规定仅及于须予存放或注册的权利。仅管如此,在海牙公约草案第13.4条规定中,若干与会代表曾建议明定其 “不适用于著作权或任何邻接权,虽然在特定法律制度,注册该等权利是可能者。”[28] 此外,此等个别的条款,在其规定中并未覆盖无须先行注册的普通法商标。[29]

前揭以方括号框住的海牙公约草案第12.4条规定,包括废止与侵害,将扩大对涉及工业财产权特定程序的专属管辖范围。是项规定似乎将因此排除每一个其它管辖权的理由,包括依据第3条在被告住所(“惯常住处”)的一般管辖或依据第10条侵权行为发生地(forum delicti commissi)的特别管辖。同时,第12.5条[30] 将创设对专利专属管辖的例外。各界对住所方面仍有争论者为对于专利与商标的不同处理是否具有适当的理由。鉴于这些与其它考虑,欧盟特别委员会一群专家,包括知识产权专家,表示将会开始注意此等问题。

既然一个法院决定其享有管辖权以审理案件,其即须决定应适用何项实体法以判定争议的事实。在涉及外国因素的案件,是项工作会变得复杂,决定准据法会涉及有关决定适当管辖法院的先前讨论过的许多相

同问题。确实,冲突法的争点会被因特网与电子商务产生的管辖法庭不确定性予以放大,例如在著作权方面,当受保护数据在不同的国家可予取得或传输予消费者时,也许不但存在对提起诉讼的适当管辖权的不确定性,而且对哪一国法律掌管对作者或所有人的认定,权利的范围以及协议的效力亦然。此等问题通常具有挑战性,但是在线上环境中已变得日趋复杂。

因此,在国际私法中,准据法的领域与决定管辖法庭的规则,系同等复杂与密切相关并且需要承担保护知识产权的后果。即使没有电子商务的冲击,诚如专家所指陈者,“与知识产权国际利用有关的合同,总是会产生复杂的准据法问题。”[31]

4.侵权行为的准据法

除了有关合同关系的通则以外,吾人可以在侵害争议案件中参考特定国际条约作为准据法的指引。[32] 在这方面,在涉及将一个受著作权保护著作的侵权复制物贴上因特网,立即在全球可以下载的案件中,产生了许多国家法律均受牵连的可能性。同样地,如果涉及数个在不同国家注册的商标,在一个侵权案件中,一个法院可能会要求适用每个商标所享受保护国家的法律[33] .

实务上,在涉及很多商标时,此点可能会有困难。虽然伯尔尼公约与巴黎公约涵括了特定准据法要件,其等被公认为不完整,而且其等与国家的国际私法规定的明确关系,并非总是清楚的[34] .例如,伯尔尼公约并未规定决定著作权所有权的实体或准据法原则。[35] 再一次,因特网扩大了准据法分析的先前困境。

又如,伯尔尼公约第5.2条规定,在被控侵害著作权的案件,“保护的程度,与赋予作者保护其权利的补偿方法,应由主张保护国的法律专属管理”(“governed exclusively”)。此段文句被解读为宣示一项准据法原则,或者仅是一项不歧视原则,或者二者皆是。[36] 是项暧昧不明也许会因为 “主张保护的国家”语意暧昧不明而加重。[37] 虽然吾人可予解读为意指侵权诉讼所在地法庭,大多数的评论员均驳斥此种解读,而建议应将其理解为意指 “对抗侵害行为所发生并被要求保护的国家。” [38]此项被要求保护的国家(亦即被控侵权发生地)也许会与诉讼的法庭相同,但是二者并非总是一样。

如若吾人假定通说亦即前揭语句意指被控侵害发生的国家,将文件贴上因特网,也许会暗示多数可能的法律(亦即通信来源国法律与在收信各国的法律)[39] .是以,在全球数字网络的情境中,下列问题会被提起:“伯尔尼公约是否要求一个严格的地域原则,连续地适用各个收信国的法律,或适用侵害发生国的法律即为已足?”

[40] Prof. Ginsburg建议依据著作权法的传统观点亦即并无所谓国际著作权法,而仅为受地域约束的国家法律的组合,是以吾人有必要适用各该国家的法律。如果上述问题的答案就是如此,其结果为在多数法庭一件又一件的诉讼或涉及对权利的范围,被控侵害与适当救济的逐一国家复杂评估的单一综合诉讼。

若干著作权领域的评论员在意识到通过引用一个严格的地域原则在判断侵害时会产生令人失去信心的困扰之余,建议在卫星传输的情况也许会发现一个有用的判例,因为后者所涉及的技术,亦能同时被传送至许多国家。[41] 欧洲委员会在其卫星指令中认定 “向大众公开传输的 ‘引起著作权行为’发生国,即为卫星信号向上连结的国家”。[42] 此项原则也许支持有关伯尔尼公约第5.2条的观点,亦即被控在多数国家发生侵害的国家,可以被认为是 “被寻求保护的国家”(“the country where protection is sought”)。虽然是项分析也许在特定案件,提供希望以简化产生自受著作权保护著作数字传播的准据法问题,但是仍将存在若干争点,例如假若特定国家成为著作权侵害的天堂,应如何处理呢?总而言之,因特网呈现的情况为在因特网不易侦查一项通信起始地(例如此项来源是匿名的),或者也许不同要素的功能与所在地是分开的(例如网站经营者也许将其计算机服务器或服务器放置在与经营者所在地不同的多数管辖地域)。前揭由电子商务与数字通信所引起的准据法在关于保护与利用知识产权方面,仍将为复杂与困难的。殊值吾人注意者为此项领域已获WIPO会员国注意,并针对新的国际因应进一步进行研究与努力。WIPO现已成立一个工作小组基于交互规范知识产权的前瞻目的来审查前述的争点,并已展开对未来工作计画形成建议案的程序。

(二)、数字技术-执行的争点

1.侦查、匿名与隐私

吾人执行知识产权的第一步是由侦查侵害所构成。此点在因特网并非易事,数字系统技术允许使用者以大部份也许不会被侦查出来的完美、立即与无限制的方式复制、操纵以及形成内容,因此大量扩张了知识产权混淆误认,欺诈与侵害的机会。从因特网所及的范围来看,数字形式的内容可予同步地在全球传播,是以钜大增加知识产权易于被不谨慎地或通过盗版与仿冒所侵害。在因特网上公开发表受保护的内容,会导致其经由第三人的快速复制扩散出去,而使得执行变成国际领域的不确定任务。虽然有些引起上述争点的技术,或许也可以提供解决之道,迄今监督因特网仍为非常困难的事情,因为其已转换为一项 “超级散布”(“super-di

stribution”)的无所不在媒体[43] .

进而言之,数字数据是短暂的,侵权资料也许在因特网祗出现很短的时间,因为版主与网页创立者可以在贴上网数小时或数月内消除档案。即使是不熟悉网络的使用者也可轻易将内容放上因特网,因为其并不需要特殊的技巧或投资。基于此项目的的各种平台可谓唾手可得,包括万维网(www)、电子邮件(e-mail)、讨论区(newsgroup)、电子布告栏(BBS)与聊天室(chat fora)这些常见者。那些在其辖区内曾被要求关闭的网站可以轻易地在别的辖区出现,或者可以跨越许多辖区以镜射(mirror)[44] 方式达到目的,是以打击了地方的(local)执行程序的效果。在这种情形下,监视因特网的侵权活动(不一定是恶意的)成为沉重的负担,而且许多在知识产权领域的重要角色可能未尝意识其等的权利已经在网络世界遭到危害。上述侦查的问题攸关重大,以致于已经激发一项新行业的成长:职业性的因特网监视服务,其职责就是代表权利人监督(monitor)因特网上的侵害活动[45] .一旦一项侵害被侦查出来,吾人有必要查明造成此项问题的当事人,以便于执行程序中设定拟采取的行动。不论如何,因特网在本质上使得匿名成为可能,以及工具的易于取得,例如匿名零售商程序与强力加密技术,可以使得侦查何者是位于一个特定通信的来源实际为不可能,特别是使用者有意与共同努力保持匿名的状态。虽然许多公司要求其等客户出示身份与载明联络细节,实务上业者提供在因特网贴上与散布内容的服务(例如域名注册者、BBS经营者以及商业网页主持人)并未认真对待此等要求,在许多案例中,如业者查获不可信赖的联络细节,其等并未考虑采取或执行处罚措施(例如撤消一个域名,取下一个网页)。

此外,知识产权人使用方法以查明何者是侵权活动来源的合法考虑,已经陷入隐私的论战或在若干案件中被隐私的论战所遮蔽。例如,在WIPO因特网域名程序(详见二、(二)、的讨论)中,是否应规定域名注册者提供详细数据,与应将此项信息公开程度的问题,成为最热门的辩论争点。虽然隐私已成为公共政策的新领域,适当的解决亦将须纳入知识产权保护与执行的公认需要。例如在美国,数字千禧年著作权法(the Digital Millennium Copyright Act, 以下简称DMCA)第512条(h)款规定了一个程序,亦即著作权人可取得一张传票(subpoena)以命令一个服务提供商(ISP/OSP)揭露须对被控侵权活动负责的个人或实体的身份[46] .

2.执行的法律架构

一个有效的执行必须以基本的法律架构在寻求执行时,对在媒体上的

权利有传导力为条件,其根本的问题并不在于是否知识产权法适用于因特网。很明显地知识产权法可以适用于因特网,正如其可以适用于其它任何人类活动的相关领域,真正的争点是如何确保其适用可以变得有效,特别是有无必要采取新的措施,而较少依赖地域的观念,以达到在全球网络促进权利的执行目的。

知识产权法与配套的执行机制本质上是地域性的,在每一国规定的权利范畴是由该国决定,而此等权利的效力与对其等的保护,原则上是限于国家的领域。[47] 知识产权执行的地域基础在巴黎公约与伯尔尼公约以及TRIPs协议的各项规定中[48] ,以及此等条约的下列前提:“国家司法与海关机关是执行受保护权利的主要动力”中,反映出来。

虽然巴黎公约[49] 与伯尔尼公约[50] 提及特定执行方面,此等条约主要是针对实体规范的法典化,国际共同体在注意到1970年与80年代日益增加的盗版与仿冒威胁以后,开始关心有效的执行与采取国际决定性行动的需要,此等努力汇聚成TRIPs协议的采行。TRIPs协议首度以国际的水平创设了执行知识产权的架构[51] .在TRIPs协议被采行之时,因特网仍然处于其商业婴儿时期,而对电子商务的约定在谈判代表心中并未列居首位。不论如何,自1990年代中期以来,因特网确实进入了急速扩张的阶段,已如前述,而对知识产权执行所应用的传统机制形成了新的挑战。

3.国际立法与实践的响应

因特网对知识产权人权利的威胁,也许较诸对知识产权在现实世界中被传统管理方法的威胁要少得多。在因特网的时代所需要者为适合该项媒体的知识产权创设、利用以及执行的新方法。现在,吾人尚未能求得一个对此项新挑战的单一、容易的解答,但是若干评论员已建议吾人应注意那些冒着限制未来技术发展可能性危险的解决方法,以及会因此抑制而非便利了技术的未来发展。实践中业者已开发出来许多以协助执行为目的的措施。兹介绍数种如下:

保护的技术措施

上述与数字数据和全球网络相关的执行困难,已导致最佳达到执行效果的方法不但是通过法律方式,而且须经由保护的技术措施创设出来,此项观点已被唱片工业任命Leonardo Chiariglione,一个协助创设MP3标准的技术专家,掌管 “安全数字音乐先锋”(Secure Digital Music Initiative, DSMI)组织的事实强调出来。按MP3其全名为MPEGI,Audio Layer 3,是一种可以将音乐轻易地压缩成数字形式的技术,以致于其可予立即上载至一台计算机或网络,但是MP3并非一个安全的技术,亦即不论任何东西以此种格式被复制都可予轻易地再复制与散布。SDMI

项目的目标是为了创设一个安全销售与在因特网交付受著作权保护的音乐的技术格式[52] .此等机制现已在市场上可取得并依据WIPO著作权公约获得法律认可。

例如加密与水印此等存在的技术,是为了容许权利人控制使用与窜改其等著作,并在因特网追踪之。加密使得将通过因特网传输的内容呈现为一种混乱、无法辨识的格式,而祗能使用解密钥匙将其密码打开。收到的一方也许须以支付报酬来取得是项著作为条件[53] .水印是由嵌于一项著作与其合法复制数据而得以辨识权利人的标志所组成,相同的技术亦可用来防止一项著作被修改(例如袪除水印),因为任何窜改会造成一个数据被看得见或听得到的重新编排。

协助权利的管理技术

其它技术使得著作权可以在线上被许可并消除了许多涉及传统许可形式的交易成本,此等技术可以是高度纯熟的,在不同使用形态中得予区分,例如容许用户观看著作但不许复制,或复制但禁止进一步传输。未来可能的用户毋须花费时间与精力去搜寻信息、寄送与等待响应。相反地,用户可以在线上容易地取得所有信息,这些信息包括对不同型态用户的不同条款,并附具一个立即按键响应的选择,此等技术合并起来应可鼓励权利人提供高品质、便于使用以及合法的数据。上述工具特别是如果被用在电子著作权管理系统(electronic management systems, ECMS) [54]架构,将可能对因特网的知识产权执行贡献良多。不论如何,其等亦会引起若干问题,包括是否市场会接受这些工具使其变得可商业化?在国际基础上其等共通标准与交互运行的可能性以及其有用或必要的内容为何?其等将如何影响现在由集体协会执行权利的集体管理?以及其等追踪与控制的特色与隐私顾虑间兼容的程度为何?[55]

争议解决代替方案程序

在一个全球与快速移动的媒体例如因特网,通过地域性的司法执行机制来遏止有害的活动,可能日渐证明是一个富有挑战性的工作,如为补充现有的法院程序,争议解决代替方案(alternative dispute-resolution, ADR)程序也许可以有用地用来对权利人提供快速与有效的救济行动,亦反映出知识产权侵害会轻易地在因特网发生。

ADR程序提供了一个上述针对管辖考虑的国际领域解决方式,仲裁是一个提供私人与有拘束力裁决的程序,并且是在一个具有完善规范与公开可执行国际法律架构下运作[56] .仲裁可以对于自全球网络商务引起的多重管辖争议,提供一个单一的解决方式。同时,电子商务活动的性质与速度已对简化传统仲裁程序与减少其时间和成本产生了压力。

在增加

展开程序的速度与效率,以及减少相应的成本之时,线上争议解决程序可以用来强化使用争议解决机制。由于在因特网商务引起争议涉及的许多当事人可能未曾在法律程序中现身,鼓励当事人进入网站与填写用来指点其等度过程序的各项阶段的电子表格,以提起或防御一项主张,可以期待会减少当事人进入任何可使用程序的障碍。进而言之,以因特网为基础的文件申请系统可以使得当事人几乎不花成本地在任何距离同时提出多份文件。提付仲裁(submissions)可以通过自动文件管理系统予以处理、储存以及建档,而对来自任何地方当事人必要的使用权利将有可能全天候经由以因特网为基础的接口进行审查。当事人在已开发出适当视听设备的情况下,亦将可能举办线上会议或听证,大幅度地减少了旅费与布置会议房间的成本。

吾人在促使在线上展开程序的技术系统建立之后,下一个工作就是设定必要的法律架构,现行仲裁规则可以对可能会被要求的线上环境的任何适应,提供一个基础。在此特别需要提到的争点是取得由当事人提出的文件的权利,在质疑证明(authenticity)的案件的适用程序,基于通知的目的去接触细节、计算期间(鉴于当事人操作地点间可能的时间地区不同),对仲裁理由的书写与签名要求,以及当事人通讯与判断。此外,完成程序中不同阶段的期间可能会被缩短以确保程序可以顺利而其结果为以较低成本进行[57] .

直接执行

其它改善执行情况的方法是由提供进入因特网技术服务(例如线上服务提供者或域名注册机构)的实体,所提供直接执行的立法架构与管理系统的开发。迄今,有两项该等方法已获世人普遍注意:美国DMCA的通知与取消条款(the notice and take-down provisions)与由WIPO因特网域名程序所推荐的管理域名争议解决系统,后者现已由网络指定名称暨数字机构(Internet Coorporation for Assigned Names and Numbers, 以下简称ICANN)负责执行。

DMCA提供了一项立法架构,其阐明私人当事人的处理方法,亦即对线上服务供货商(OSP)通知被控侵害情事,而OSP可以经由一获通知即取消侵害数据以限制其等的责任。DMCA第512条限制了服务商对可能发生在传输、存取或寄存(transmission, caching or hosting)受著作权保护数据的线上著作权侵害的金钱损害赔责任,如果符合在DMCA中列举的许多条件,其中一个条件为服务商并非明知该数据是侵权的,亦未察觉侵害的活动是明显的事实或情况。DMCA制定了一项程序,使得权利人可以正式通知服务供货商被主张的侵害,而供货商须迅速移除或阻碍涉案数据的取得,以享受责任限

制的利益。上述通知与取消程序因此促使权利人在快速的基础上,通过具有对在因特网侵害数据的技术控制的实体执行其权利,而毋须向法院寻求禁令救济。在此等条文化的规定具有透明与效率的优势时,其等至少在目前反映了DMCA祗是一个国家的国家立法,虽然本法在因特网方面是一项重要的立法。吾人应注意者为,欧洲执委会对欧洲议会的建议案与部长理事会对在内部市场电子商务的法律观点的指令中,亦规定对因特网服务提供者的责任限制(见第二章第4条)[58] .

虽然上述欧盟建议案并未明白提及通知与取消的程序,其确实在第14条规定:“会员国应在其立法中规定供货商不应为受收信人请求储存在其服务器的信息负责,如若供货商在一经知悉或察觉,即迅速移除或妨碍对该信息的取得。”其附具的评论阐明此项原则提供了对哪些不同的利害关系人可以制定通知服务供货商有关信息是不法活动的标的与移除或使信息取得的程序(有时可称为 “通知与取消程序”)。

在WIPO因特网域名程序架构中,建议了针对多重管辖域名争议有效解决的管理争议解决程序。本架构的重点为由域名注册机构直接执行管理专家小组发布的决定。此外,其主要特色是,与一个国家为基础的响应不同,由WIPO建议的争议解决程序适用于一个国际的基础,至少目前是关注因特网顶域域名(gTLDs)(亦即。com、。org、。gov、。edu以及。net等)。是项争议解决系统是根据合同与自律规范,并测试在缺乏国家或国际水平立法实施的情况下,未来执行目标可以达到的极限。

最后,在前揭欧洲执委会建议案第17条第1款即为未来促成在服务供货商与用户间争议ADR的实施立法。该条部份相关的规定如下:

“会员国应确保,在一个信息社会服务供货商与其收信人产生歧见的情况,其等立法容许有效使用争议解决的庭外制度,包括适当的电子方式。”

建议案的评论则表明此种型态机制,因为其等的低交易成本与当事人规模,将对因特网上若干争议显得特别有用,否则当事人可能会因为仅能负担低成本被排除使用法律程序。这项在会员国的争议解决机制的法律架构,不应限制其用途或使其不当地变成复杂,例如在因特网上对争议的特定机制案件中,可以电子形式操作[59] .

二、因特网上的实体争点

(一)、著作权与相关权利

在著作权的保护方面,经由WlPO的主导,国际间已经针对著作权与著作邻接权(包括录音、录像等著作)在网络上的保护问题,达成二个国际协议,分别为WIPO著作权条约(WIPO Copyright Treaty, 以下简称WCT)

与WIPO表演与录音条约(WIPO Performances and Phonograms Treaty, 以下简称WPPT),对于网络上著作的利用产生重大的影响,例如赋予著作权人、表演人等特别的专属经济权能,包括散布权、出租权、向公众传播权等,使得著作权法也可以明确地规范到涉及著作利用的电子商务态样[60] .其中最值得注意的权能就是向公众传播的权利,WCT第8条规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”与此相对应的是WPPT也给予表演人和录音制作人对其享有著作权邻接权的录音制品授以 “因广播和向公众传播获得报酬的权利,这种权利是 ”一次性合理报酬的权利“(见WPPT第15条)。

此一权利的明确,为版权所有人对其作品、表演者和录音制作者对其录音制品增加了一项专有权,即未经著作权人、表演人和录音制品制作人的许可,不得将其作品或录音制品 “上网”和在 “网上”传播[61] .虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题,但是并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。在网络上使用他人作品,也是作品的使用方式之一,是以在王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中,法院判定被告未经许可将原告作品在网上传播,侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权[62] .针对本案,有学者以为司法机关在解释适用法律过程中 “发现”了这种权利[63] .

从现行著作权法第10条来看,该条以列举的形式规定了使用作品的方式(复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编翻译、注释、编辑 “等”(按 “ ”符号为本文所强调者)方式)。换言之,除了法律所列举的方式外,凡公开利用作品,均属于对作品的使用,立法时采取列举的形式,而没有采取穷竭的形式,是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式。国家版权局版权司许超副司长以为,一旦出现新的使用方式,至少可以用现行法律中的 “等”予以调整。祗有如此,才能体现法律的长期性和稳定性,高度概括和疏而不漏的特点,因此,采取列举形式实乃明智之举[64] .

本文则以为从性质上来看,在网络上下载受著作权保护作品的行为,确实不能套用现行著作权法所规范的复制、播放行为,而是一种新兴科技引发的全新使用作品方式,鉴于在实践中亦有可能再度发生类似争议,例如大学生杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司上网发布前者增刊《考研圣经》,侵犯了其著作权[65] .一旦判

定侵权成立,不但会涉及民事赔偿责任,而且有令被告承担刑事责任的风险。由于我国属于大陆法系的 “成文法”国家,而非英美法系的 “判例法”国家,法院在审理案件时应 “依法审判”,如遇现行法规范不足或窒碍难行的情况,法官亦无 “造法”的权力,即使依习惯或法理(例如外国立法例)在个案中进行论理解释以突破现行法制的困境或盲点,终究未必能形成判例,而具有成文法的拘束力。针对网络传输的问题,本文以为应尽速采取通盘有效的方法解决之。据报导在今(2000)年4月19日国家版权局在北京召开的网络著作权问题研讨会上,已提出初步解决方案,亦即在著作权法第10条增加信息网络传播权的规定,以加强对网络使用作品的规范[66] .本文非常赞成并以为应尽速为之,一则求一劳永逸,为从事电子商务的有关当事人树立明确的游戏规则,纾解其等拥抱电子商务的疑虑;二则符合符合 “罪刑法定主义”原则,以维护潜在被告的基本人权;三则鉴于入世在即,我国保护知识产权的法律机制如同其它方面,亦须满足与国际规范接轨的迫切需要。

此外,有关部门在增订网络传输权之余,尚宜考虑其具体操作的问题。目前看来唯一可行的途径是在政府监督下通过著作权集体管理机构来实行网络传输权法定许可制度。在相关罚则方面,对于在网络传输方面不按规定支付报酬的行为,对于擅自解密的行为,对于擅自去除或者改变作品的权利管理信息的行为,给予相应的法律制裁[67] .

此外,WCT第11条和WPPT第18条均规定缔约国制定有效技术措施的义务,以制止对计算机程序的加密装置、对网络信息源设置的屏障等装置进行解密的行为。至于禁止到什么范围,具体而言,非法行为是否涉及制造、销售、进口以及提供服务,WCT与WPPT并无明确规定。WCT第12条与WPPT第19条亦课以缔约国制定权利管理信息的义务。根据条文规定,任何人不得未经著作权人许可去除或者改变任何权利管理的电子信息;不得发行、为发行目的进口、广播、或者公开传播明知已被未经许可去除或者改变权利管理电子信息的作品,或者作品的复制品。此处所指的 “权利管理信息”,指识别作品、作品的作者、作品的任何权利人的信息,或者有关作品使用的条款和条件的信息,和代表此种信息的任何数字或者代码,这些信息均附予作品的每件复制品上或者公开传播时出现。上述此等有关技术措施与权利管理信息的义务规定,均与向公众传播权有密切的关系。

根据这两个条约,美国、欧盟、日本以及其它国家都纷纷进行修法的工作,以便据以履行此等

条约所达成的国际共识。其中美国已于1998年10月12日通过数字千禧年著作权法案(DMCA),已如前述。对网络利用所涉及的著作权、录音著作与表演者权利加以规范,并豁免网络服务提供商(ISP)的责任,已如前述。

最后,须再加以说明者为,关于前述WCT与WPPT禁止规避著作权人所使用的有效技术措施或改变作品的权利管理信息的行为(即系破坏著作权人采取的权利保护与权利标示措施),此亦为现行著作权法所未规范者,例如1997年发生的江民公司杀毒软件KV300的技术遭到某网站分析披露,并在其网页上免费向用户提供KV300解密工具,江民公司其后在软件中设置所谓的 “逻辑锁”以保护其著作权,其结果却是以遭北京市公安局课以行政罚款收场(显然是因为江民公司的技术措施带有一定程度的破坏性)[68] ,即凸显了著作权人拟求助于技术措施保护其著作权的困境,未来一旦修法明文规定,应不致于再发生类似的遗憾。

(二)、商标与域名以及不公平竞争

由于域名具有指示潜在消费者上网购物或寻求服务的功能,看好电子商务商机的业者,莫不想要拥有一个简单好记的。com域名,种种迹象显示,出售域名正在成为一笔利润可观的生意,一些比较著名的域名现在可以卖出很高的价钱。据洛杉矶https://www.wendangku.net/doc/201383380.html,域名交易公司统计,https://www.wendangku.net/doc/201383380.html, 1999年曾以创记录的750万美元售出,https://www.wendangku.net/doc/201383380.html, 的售出价格达到300万美元,此外,https://www.wendangku.net/doc/201383380.html,和https://www.wendangku.net/doc/201383380.html,也分别达到300万美元和100万美元,而注册一个域名的费用最低只需要35美元[69] .

近几年国内外有关域名恶意抢注他人知名商标的风波不断,不论最后如何解决,基本上是突显了域名与商标间的复杂关系,特别是二者均采属地主义与先申请主义,造成二者间冲突不断。1999年4月30日WIPO公布了《因特网域名处理程序终局报告书》(Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process)[70] .该报告书中审查了域名系统(the domain name system, DNS)与注册制度以及商标保护发生冲突结果所引发争点的各个层面,并建议ICANN应采行针对顶级域名(gTLDS)一个统一的争议解决政策,专门处理恶意或者浮滥的域名注册以侵害他人商标权的事件(例如域名恶意抢注-cybersquatting),主张有这类行为的域名使用人则必须遵从处理程序的规定。至于所有其它的争议,当事人将须诉诸法院诉讼或其它私人争议解决机制例如仲裁,此外,终局报告书建议在引进任何新的顶级域名之前,应设立一项程序使得在数个地理区域或者数种商品或服务的类别中为著名或知名商标权人,可以获得在某些或者所有的顶级域名类别中排

除他人以该名称注册为自己域名的权利。一旦知名商标权人被赋予此项特权,令权利人的商标亦享有证据上的推定力,换言之,当侵害案件发生时,举证责任将移转至被指侵害者的身上,被控者必须证明自己有充足的理由使用与该知名商标相同或者近似名称登记为自己的域名[71] .

ICANN于1998年10月24日通过了《统一域名争议解决政策》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, 以下简称UDRP)与补充的程序规则以及制定实施细则,并于1999年12月1日起实施[72] .从1999年12月1日起,任何单位或个人可以向争议解决组织就1999年11月4日之前域名登记组织登记的域名引起的争议提出请求,这些组织不包括America Online,Name IT Corporation和网络解决公司(Network Solutions Inc., 以下简称NSI)。有关在America Online, Name IT Corporation和NSI登记的域名的手续请求可以在2000年1月以后向争议解决组织提交地[73] .目前,ICANN认可的争议解决组织乃WIPO(设在日内瓦)、国家仲裁法庭(National Arbitration Forum,设在明尼拿坡里)以及争端组织/e解决合股集团(the https://www.wendangku.net/doc/201383380.html,/eResolution consortium,位于蒙特娄)等三个机构[74] .

根据UDRP,如果申请人向所批准的手议解决组织提出以下主张,则要求域名注册人服从强制性行政程序的约束:(1)该域名和申请人拥有的商标相同或混淆性相似;(2)域名注册人对域名,有权利和合法利益;(3)该域名是被恶意注册的[75] .

专家小组应考虑下列因素做为注册与恶意使用域名的证据,包括:

1 情况显示域名所有人已注册或取得一项域名主要是基于销售、出租或其它转让域名注册予申请人的目的;或

2 注册域名以防止商标或服务标章所有人注册该域名;或

3 注册域名主要是基于扰乱一个竞争者的目的;或

4 通过制度混淆误认的可能性,使用域名以故意吸引因特网用户至一个网站或其它线上地址,以获取商业利益[76] .

如专家小组认定申请人已证明前揭因素,其得命令转让该域名。通过行政供货商开立的费用须由申请人支付,所有的通信一律以通e-mail、邮寄或传真的书面形式为之,亦不针对本案举行真正的听证会。本项行政争议解决程序系设计为不超过1000美元,整个过程为时大约45天,如此看来ICANN争议解决程序显然是一个自恶意抢注者揪出一个侵权域名的既快速又相当便宜的工具[77] .

域名争议解决程序进行中乃至作出裁定以后,域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼。对于专家小组作出域名的撤销或转让裁定,域名注册机构在接到争议解决机构通知之日起10个工作日(以域名注册

机构主要办公所在地时间为准)后执行。在这期间,如果域名注册机构收到域名持有人提起司法诉讼的正式文件(如盖有法院公章的起诉书复印件)时,域名注册机构将暂停执行该裁定直至:

(1) 域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决;

(2) 域名注册机构确信起诉被法院驳回或撤销;

(3) 域名注册机构收到法院驳回起诉的判定通知或法院判定域名持有人无权继续使用域名的通知的复印件[78] .

1999年12月,WIPO仲裁与调解中心(WIPO Arbitration and Mediation Center)已依据UDRP提供争议解决服务,该中心已发布超过85件决定,目前正在处理超过300件受理中的案件[79] .此外,WIPO亦对特定国家级顶级域名(ccTLDs)注册机构,提供有关采行在WIPO报告书中所建议统一争端解决的咨询。

在美国,自1993年至1998年9月30日止系由NSI长期独占性地负责在顶级域名。com、。net、。

org下的二级域名注册服务。1998年6月5日美国商务部发布的白皮书主张成立一个新的非营利的私人机构来管理域名系统(DNS)的运作,1999年4月,ICANN提出一个准许多数注册机构参与顶级域名类别注册业务的测试计划,NSI已不再是顶级域名的独占注册机构。1999年9月,ICANN、NSI与商务部签署了一项协议,NSI承认ICANN对DNS的职掌,根据协议,NSI将继续承包管理域名注册四年,并将以批发价格对与其竞争的注册机构提供域名。1999年10月24日,ICANN通过了UDRP以及附录的程序规则,已如前述,NSI是于1999年12月31日最后采行UDRP的注册机构之一。ICANN的UDRP与NSI旧版的争议解决政策相比,较为广博,并且在打击域名恶意抢注方面较有效果[80] .

NSI旧版解决政策准许商标权人 “冻结”(“to place onhold”)与其联邦注册商标相同的域名。自NSI采行UDRP以后,NSI将不再能冻结域名,为了给予商标权人一个在将域名退还其注册人以前表示反对的机会,NSI会以信函通知商标权人,给予其等一个月左右的时间做如下回复:(1)依据UDRP寄予NSI 一份争议函或(2)寄予NSI一份已向有管辖权法院提出的诉状存盘复件,除非NSI收到了其中之一的通知,其将会自在其通知函所列之日起解除域名被 “冻结”的状态。此外,NSI旧版解决政策提供了一个便宜的方式来解决许多在法院可能花费巨额金,钱的域名问题。依NSI旧版的政策,。net与。org顶级域名为被冻结的常客,依据新的规则,商标权人须以兴讼或依UDRP展开争议程序的方式来解决一项域名的问题[81] .

吾人应注意者为,除了上述争议解决方式,美国国会亦已于1999年11月通过了「反抢注网域名称消费者保护法」(“Antic

ybersquatting Consumer Protection Act, ACPA”)(以下简称ACPA),并由克林顿总统于同年11月29日签署实施。ACPA在美国一九四六年联邦商标法(即习称之兰哈姆法)增添了一个专章(15 U.S.C. §1125(a))[82] .除若干特别规定外,法案具有溯及效力,适用于生效日(亦即1999年11月29日)之前、之时及以后的所有网域名称注册。法案针对恶意网域名称抢注行为的规范、救济措施和对物诉讼(in rem action)等作出了一系列崭新的规定。兹简叙其重要内容如下:

1.法案规定了更为详尽的恶意认定标准

法案规定,若任何人基于从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的(bad faith intent),注册、交易或使用与具有识别性的商标相同、混淆性近似或对著名商标产生淡化效果的网域名称,则商标权人可对该人提起诉讼。法案非穷尽地列举了九个可确定被告是否存在恶意目的的考虑要素:

(1) 行为人在系争网域名称中享受的任何商标权利或其它智财权权利;

(2) 系争网域名称反映被告的法定名称或其它通常用于识别该被告的名称(即别名)的程度;

(3) 行为人是否在真实的商品或服务提供过程中,对系争网域名称曾经先前进行过任何使用;

(4) 行为人是否在系争网域名称下的网站中对于商标进行了合法的非商业性或合理使用;

(5) 行为人是否透过对网站在来源(source)、赞助关系(sponsorship)、从属关系(affiliation)或认可关系(endorsement)等方面故意制造令人发生混淆误认的可能性,或为了牟取商业收益,或带有玷污或贬损商标的意图,故意将消费者转向可能侵害涉案商标象征商誉的系争网域名称之下的网站;

(6) 行为人是否曾经为营利目的向商标权人或任何第三者发出过转让、销售或以其它方式出让网域名称的要约,但实际却没有在真实的商品或服务提供过程中对于网域名称进行过任何使用或没有使用该网域名称的意图,或被告先前曾经从事过类似行为;

(7) 行为人在申请网域名称注册过程中故意提供重大的、误导性的错误联络信息,或故意不保持联络信息的准确性,或被告先前曾经从事过类似行为;

(8) 行为人在明知其注册或收购的大量网域名称与他人所有在该等网域名称注册时具有识别性的商标相同或混淆性近似,或对他人所有的在该等网域名称注册时具有知名度的著名商标可能产生淡化效果的情况下,仍然为之而毋庸考虑各方当事人的产品或服务;或

(9) 行为人的网域名称注册中所包含商标在第四十三条(c)项(1)款规定的定义是否具有识别性与其著名程度

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