论担保物权与保证的关系
论担保物权与保证的关系
一、担保物权与保证存在的基础及产生的问题。
市场经济已在全球范围内达成共识，建立完整的市体系，完善市场机制，形成市场秩序，是建立市场经济制度的主要内容，市场经济的发达与完善，从某种意义上讲，在于交易的发达与完善。现在市场经济条件下，一面是交换的占据主导；另一方面，随着交易过程日益复杂化，交易过程不及时清结的现象已成为现代市场交易的典型，旨在确保债权实现的担保制度，因其特有的安全保障功能，已成为市场交易不可少的重要环节。
担保作为保障债的履行手段，“它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会”。注(1)尽管在各国立法上，担保的种类并不完全相同，但是，从一种比较宏观的角度审视，我们不难发现各国立法例所确认的担保制度大致可以分为物的担保和人的担保两大种类。“物的担保和人的担保是为排除和减少债务人无清偿能力的威胁的两种不同方法，也是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”注(2)物的担保是指自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或为他人的债务提供担保，其主要目的在于保障债权人的债权能够得到优先清偿。而人的担保是指当事人以外的自然人或者法人以其自身的一般财产和信誉为他人的债务提供的担保。他是一种信用担保。因此，人的担保就是为了使债权人的债权能够得到保证，而通过增加债务人的方法，在债务人之外再增加第三人，由第三人提供信用来保证债权人的债权得以实现。人的担保实质就是第三人向债权人提供的一种信用担保。其中，物的担保的典型是担保物权制度，属于物权的范畴。人的担保的典型是保证制度，属于债权的范畴。
担保制度是法律为保障特定债权人债权的实现而创设的一种法律制度，“是对债的效力的一种加强和补充”，注(3)是对债务人信用的一种保证措施。在债权有担保的情况下，如果债务人按期履行了债务，则债权的担保就归于消灭，担保就未体现出任何作用。只有在债权到期后，债务人没有清偿其到期债务，担保才能真正发挥其应有的作用。作为不同的担保方式，同一债权上亦可仅存保证或某一种类的担保物权，也可并存不同种类的担保物权和保证。当一项债权仅存某一种类的担保物权和保证时，在债权人的债权届期因债务人不能履行而未获清尝时，债权人依法通过实现债权的担保而达到债的清偿目的，当无问题。一旦债权的担保有不同种类的担保物权，或者某一种或某几种担保物权和保证共同构成时，则必产生很多问题。其一，在同一债权中有数个担保物权并存时，债权人应当如何实现担保物权的问题；其二，当同一债权中担保物权与保证并存时，如何划分不同担保人的担保责任，担保权如何实现便成为一个不可回避的问题，亦担保物权和保证的关系问题。
在同一债权中既有担保物权又有保证，即担保物权与保证并存时，二者之间的关系应如何界定，物的担保人和保证人应当如何承担责任，各国的民事立法对此采取了不同的态度。我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”从担保法的规定看，我国在制定担保法时采取的是物保优先原则。担保法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。”对此法律的规定，我们应当如何理解进而明确担保物权与保证的关
系，这个问题应当成为我们研究中的一个重要课题。本文的分析和探讨，就是基于这种考虑，试图对此问题作出初步回答。
二、担保物权与保证的基本法理特征。
“担保物权是传统民法上典型的物权形式。”注(4)担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权。“担保物权的基本法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权。”注（5）传统的担保物权主要有三种类型：即抵押权、质权、留置权，担保物权的设立必须是针对某项将来能够变卖或者拍卖的财产。担保物权实现的主要方式是折价、变卖、拍卖担保物后就所得价款优先受偿。“就担保物的确定性而言，担保物权优于保证。”注（6）因为保证是以第三人的财产为担保，其财产状况也可能发生变化，至不可靠，不如担保物权可以就特定物的价金直接清偿债权。
担保物权的特征是：（１）担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是主债权效力的加强和补充。（２）担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物，否则就无从由其价值中优先受偿。（３）担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。（４）担保物权具有从属性。担保物权是为担保债权而设立的，它与所担保的债权形成主从关系，对其具有从属性。担保物权的效力决定于主债权的效力，它以主债权的有效成立为前提，随主债权的转移而转移，随主债权的消灭而消灭。（５）担保物权具有不可分性。担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。（６）担保物权的标的和担保的债权是特定的。担保物权只能是为债权人的特定债权而设定，它不是担保债务人的一切债务。与担保物权不同保证作为一种担保方式，是通过第三人的信用来实现的。“尽管保证是一种容易理解的法律机制，但是保证却是一个多含义的概念。”注(7)作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。按照王利明教授的观点，保证应具有以下三种含义：第一，保证是一种双方的民事行为。第二，保证是担保债务人履行债务的行为。第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证因债权人与保证人订立保证合同而发生。保证债务是于债务人不履行债务时才能生效的。保证分为一般保证和连带责任保证。保证具有下列特征：
（1）保证具有从属性。保证合同以主合同的存在为前提，主合同消灭则保证合同消灭，保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或强于主债务。（2）保证具有独立性。保证的相对独立性表现在保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务单独存在的。正因如此，基于保证合同而发生的抗辩权，债务人并不能享有。（3）保证具有无偿性。保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产为代价，亦保证合同是一种无偿合同，
保证债务与主债权之间不存在对价，债权人无对待给付的义务。（4）保证具有补充性。保证债务是对主债务的补充和加强，只有在主债务人不能履行债务是，保证人才负履行保证债权的责任。（5）保证具有单务性。因为保证债务和主债权人享有的债权之间并不存在对价，即保证合同的双方之间没有相互对待给付的义务，所以保证合同为单务合同，通过担保物权和保证的法律特征可以看到物的担保人与保证人地位相似，都是为他人担保债务。但是物的担保人是以自己所提供的财产的价值为债务人的债务不履行负有限责任，物的担保人可以为债务人履行债务，以使担保物上的担保物权消灭，而保证是以第三人的信用作为主债务的担保，当债务人不能履行债务时保证人要以其全部财产承担保证责任。因此物的担保人与保证人又不同。保证是以第三人的信用作担保的，债权人并不直接支配保证人的财产。而担保物权则不同，债权人可直接支配或直接取得债务人或者第三人的某项特定财产，因此在债权人的债权得不到清偿的情况下，便可以直接以设定担保的特定财产来实现自己的到期债权。所以，对于担保的债权而言，担保物权比保证更具有优势，更有利于债权的实现。
三、担保物权与保证并存时的法律适用
我国担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权力的范围内免除保证责任。”该条体现了物保优先于人保的原则。当同一债权既有保证又有物的担保时，物保优先。例如，对某一债权人的同一笔10万元债权，甲债务人自身提供价值5万元的财产作抵押担保，乙同时向债权人提供保证，则保证人仅对5万元承担保证责任。如果甲提供的是一个不确定价值的财产，则债权人应当首先行使担保物权，只有在担保物权不能清偿其债务时，才能要求保证人履行保证责任。担保法第二十八条确定的物保优先的绝对性，无疑具有合理的成分，即确保债权人利益未实现前不得对担保物作出损害债权人利益的处理。但忽视了债权人为保障债权实现他可以采取多种担保方式。例如，上面的例子，当甲提供的担保物的价值等于或者超过10万元，并且甲与债权人对担保的份额未作约定时，乙提供的保证就如同虚设。并且担保法第二十八条对债务人和第三人提供物作担保的情况未作区分，一律适用物保优先的原则。当物的担保是有第三人提供的时，担保法第二十八条的规定，有失公允，对第三人明显不利。针对担保法第二十八条的缺陷，担保法解释第三十八条作出了限制性解释。担保法解释第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。该条第一款将债务人自己提供的物的担保与第三人提供的物的担保区别对待，当物的担保是有第三人提供的时，物保并不优先于人保，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任。从担保法解释来看，我国立法放弃了物保优先的原则，使担保物权与保证处于同等法律效力，物的担保人与保证人的地位一样，当债务人不履行债务时，债权人享有选择权。担保法解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”依该条第二款的规定，当物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时，担保同一债权的保证人仍应承担保证责任，保证人并不能因为物的担保合同无效、|被撤销、担保物灭失而在物的担保权力的范围内减轻或者免除其保证责任。该条第二款存在缺陷，笔者认为应当考虑造成物的担保合同无效、被撤销或担保物灭失的原因，如果是因债权人的过错、担保人的过错，或者债权人与担保的共同过错导致的，保证人就应当在物的担保权力的范围内减轻或免除其保证责任。担保解释第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行其届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。笔者认为立法这样规定的目的就在于充分保护保证人的利益，因为担保物价值的减少、毁损、灭失是由于债权人的过错造成的，债权人就应当对自己的过错承担相应的民事责任。依据该条第一款的规定，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任；而该条第三款的规定却要求债权人首先行使担保物权，否则在担保物的价值减少或者毁损、灭失时，保证人就会相应的减轻或者免除保证责任。当保证与债务人自身提供物的担保并存时，担保法解释未作规定，仍适用担保法第二十八条的规定。这并不是及予物保优先的原则，其理由是“当物的担保是债务人自己提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担不足部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担着，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权。”注(8)法律这样规定的目的也是为了追求法律的效率四、结语
担保物权与保证是债的两种不同担保方式，担保物权是物权的一种，同时担保物权所担保的又是债权。而保证本身系债权的范畴。担保物权与保证这两种担保方式各有千秋。就担保物权的确定性而言，担保物权优于保证，但保证又较手续和要件繁杂的物上担保更为便利。而且对于无财产可提供担保的人，保证即为有效的担保方法。
担保物权习题及答案
担保物权习题及答案 Pleasure Group Office【T985AB-B866SYT-B182C-BS682T-STT18】
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（ A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同
D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年
C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的（） A．乙优先于丙受偿
担保物权—习题
第十五章担保物权 一、名词解释 1、担保物权 2、抵押权 3、质权 4、留置权 二、单选题 1、5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（2006年司法考试卷三第9题） A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 考点：抵押合同的生效、抵押物处分的效力 2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（1999年全国律师资格考试卷二第10题） A、抵押、质押均有效 B、抵押、质押均无效 C、抵押有效、质押无效 D、质押有效、抵押无效 考点：抵押合同的生效 3、甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试卷三第9题） A.质押合同无效 B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效
C.乙对该债券不享有质权 D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 考点：权利质押合同的效力 4、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年司法考试卷三第6题） A.7万元 B.6万元 C.5万元 D.4万元 考点：担保物权的几种形式并存的处理 5、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（2012年司法考试卷三第7题） A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件 B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利 C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭 D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 考点：应收账款质权的设立与对抗效力 6、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（2010年司法考试卷三第10题） A．属于行使抵押权 B．属于行使动产质权 C．属于行使留置权 D．属于自助行为 考点：债权人的留置权 7、方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试卷三第8题）
民法学习第六天,土地承包经营权、占有的效力与保护、担保物权的竞合与混合担保
民法学习第六天 土地承包经营权、占有的效力与保护、担保物权的竞合与混合担保 一、土地承包经营权 1、土地承包经营权设立→合同生效时；登记机构确认→发放土地承包经营权证/林权证等证书/登记造册。 2、土地承包经营权登记的效力=特殊动产→不登记可以发生效力+不能对抗善意第三人。 3、承包人应得的承包收益→依照继承法的规定继承林地承包的承包人死亡→其继承人可以在承包期内继续承包。 4、农村土地对外承包=三分之二同意+乡（镇）人民政府批准 5、土地承包经营权互换、转让合同+登记=对抗善意第三人 二、占有的效力与保护 1、无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人，占有被侵夺的，且符合构成要件的，均享有占有返还请求权。 2、“基于先前占有的推定”的规则内容是：在不能适用“基于现存占有的推定”规则作出有利于现占有人推定的前提下，则推定前一个自主占有人取得所有权，并且该所有权一直持续存在。 【特别提示】 （1）一年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭（根据通说观点，该一年的期间，属于除斥期间）。
（2）占有返还请求权的被请求人为侵夺人以及侵夺人的占有继受人。（3）由“善意占有”变更为“恶意占有”的时间为：于本权诉讼败诉时，自诉状送达之日起，视为恶意占有。 三、担保物权的竞合与混合担保 1、债权人优先就债务人的物保实现债权=被担保的债权既有物的担保又有人的担保+债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形+没有约定或者约定不明确+债务人自己提供物的担保 2、质权优先于未登记的抵押权清偿=同一财产既设立抵押权又设立质权的+质权已经交付+抵押权未登记 3、第三人追偿=承担担保责任后+无顺序限制+可以互相追偿 4、债务人物保与保证并存时的处理=无约定+先执行物保+后执行保证 5、混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则： （1）有约定的，按约定 （2）无约定或约定不明确时 ①债务人以自己的财产提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 ②只有债务人以外的第三人提供的物保和人保的，应当对债权承担连带保证责任 6、债务人物保、第三人物保、保证并存时的处理=有约定+按照约定执行
2021年论中国担保物权制度的现代化
论中华人民共和国担保物权制度当代化 许明月西南政法大学专家 核心词：担保/担保物权/当代化 内容提纲：担保物权制度既是保障市场交易安全基本手段，也是社会经济有效调节工具(当代化担保物权制度必要依照当代市场经济规定进行设计，为此，国内应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，依照当代市场经济规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度当代化。 市场本质是交易，无交易便无市场。咱们普通所谓交易，如果从民法角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因而，市场经济发展，必然带来债权制度高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定目。为了保障交易预期目实现，往往需要采用一定办法。其中，通过设定担保物权，保障债权实现，担保债务履行，便是最惯用一种手段。因而，债权制度高度发达必然会导致担保物权制度高度发达。 在当代市场经济国家民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权
制度总和还要多。除民法典规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行担保物权方面法律。德国民法典中，用益物权某些共240条，担保物权某些201条。担保物权所占篇幅与所有其她物权法条款总和基本持平。由此可见，在当代各国民商事立法中，担保物权制度都处在十分重要地位。 一、当代市场经济基本特点及其对担保物权制度规定 市场经济在国内发展刚刚起步，但是，中华人民共和国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始资本积累开始。咱们处在这个时代，必要半途切入，直接发呈当代市场经济。因而，咱们设计法律制度，也必要从当代市场经济规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意当代市场经济如下特点: (一)交易普遍化和信用化 当代市场经济基本特点是资源普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神需求，重要通过自给自足形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源商品化限度越高。商品交易越来越成为每一种人生活不可缺少一某些。 当代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定条件而进行暂时让渡。银行将款项贷给借款人，商定在一年后来偿还，并支付利息，其与借款人之间交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，商定在商品卖出后支
担保物权习题及答案概要
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同 D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。
A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年 C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（） A．乙优先于丙受偿 B．丙优先于丁受偿 C．丁优先于丙受偿 D．丙优先于乙受偿 3．下列财产中，可以用于抵押的财产包括（）。 A．抵押人所有的房屋 B．抵押人所有的汽车 C．抵押人所有的机器 D．土地所有权 4．下列财产中，不能用于抵押的财产包括（）。
第五章担保物权
第五章担保物权 第一节担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。 二、担保物权的特征 1、担保物权以确保债务的履行为目的 2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利 3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种 4、担保物权具有从属性和不可分性 5、担保物权具有物上代位性 三、担保物权的种类 （一）法定担保物权与意定担保物权 （二）典型担保物权与非典型担保物权 （三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权） （四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权） （五）本担保物权与反担保物权 第二节抵押权 一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人； 享有抵押权的债权人为抵押权人； 抵押人提供的担保财产称为抵押物。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同的内容 《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：
（1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 （二）抵押登记 1、法律规定必须办理抵押登记的财产 我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: （1）建筑物和其他土地附着物 （2）建设用地使用权 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 （4）正在建造的建筑物 2、自愿办理抵押登记的财产 （1）生产设备、原材料、半成品、产品； （2）交通运输工具； （3）正在建造的船舶、航空器。 （三）抵押权的标的 《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 三、抵押当事人的权利 （一）抵押人的权利 （二）抵押权人的权利 四、抵押权的实现 （一）抵押权实现条件 1、须抵押权有效存在 2、须债务已届清偿期，且未履行 （二）抵押权实现的方法
担保物权竞合谁优先(简洁表格加案例)
担保物权的竞合处理原则与小案例一、处理原则： 二、案例： （一）抵押权与质押权竞合 （1）先抵押后质押
甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲又将该汽车质押给丙。 问：（A）如果甲与乙办理了抵押登记，谁的权利优先？（B）如果甲与乙没有办理抵押登记，谁的权利优先？ 答：（A）因为乙的抵押权成立在先且办理了抵押登记，所以其抵押权优先于丙的质押权。 （B）虽然乙的抵押权成立在先，但由于并没有办理抵押登记不具有对抗善意第三人的效力，所以丙善意取得质押权，且优先于乙的抵押权。 （2）先质押后抵押 甲于2011年7月将其汽车一辆质押并交付给乙，2011年8月甲又将该汽车抵押给丙。 问：（A）甲将该汽车抵押给丙是否需要经过乙的同意？？（B）甲与丙是否办理抵押登记是否影响质押权和抵押权的顺序？（C）乙的质押权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）由于乙先于丙享有质权，必须经过乙的同意甲和丙之间的抵押权才能成立； （B）甲与丙是否办理抵押登记并不影响抵押权和质押权的顺序； （C）根据（B）可知不论甲与丙是否办理了抵押权登记，乙的质押权都优先。 （二）抵押权（动产）与留置权竞合 （1）先抵押后留置 甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲到丙处修理汽车，因未支付修理费，丙主张行使留置权。 问：乙的抵押权优先还是丙的留置权优先？ 答：因丙合法占有甲的汽车而行使留置权，所以其留置权优先于乙的抵押权。 （2）先留置后抵押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张行使留置权并
打算将该汽车抵押给丙。 问：（A）留置权人乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙是否需要经过甲的同意？（B）如果丙取得了抵押权，则乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？（C）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲想将该汽车抵押给丙，则是否需要乙同意？此时乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）乙虽然享有留置权，但该汽车作为留置物所有权仍然属于甲，所以乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙必须经过甲的同意才有效。 （B）如果甲同意乙将该汽车抵押给丙，则丙的抵押权优先于乙的留置权。 （C）不需要经过乙同意，但此时乙的留置权优先于丙的抵押权。 （三）质权与留置权竞合 （1）先留置后质押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张对该汽车行使留置权。 问：（A）如果乙打算将该汽车质押给丙，是否需要经过甲的同意？ （B）如果乙对丙谎称该汽车为自己所有而质押给了不知情的丙，丙能否因善意取得质押权？ （C）如果如果经过甲同意或者因善意，丙取得质押权，则丙的质押权和乙的留置权谁优先？ （D）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲打算将该汽车质押给丙，是否需要经过乙同意？丙如果取得质押权则该质押权与乙的留置权谁优先？ 答：（A）由于甲是该汽车的所有权人，乙虽然享有留置权但在留置权真正实现以前并没有权利处分该汽车，所以乙想将该汽车质押给丙需要经过甲的同意。 （B）丙可以因善意取得对该汽车的质押权。 （C）丙如果经甲的同意或因善意取得该汽车的质押权，则其质押权优先于乙的留置权。 （D）甲如果想将该汽车质押给丙，由于此时该汽车因乙行使留置权而
论中国的非典型担保物权——杨立新
论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799 字体大小：大中小 一、中国的非典型担保物权的表现形式 中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。 但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。 所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。 优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。 这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。 这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。 二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论 在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。 从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？ 反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。 我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是： 第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。 第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。 第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。 第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。 如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。 以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
浅谈物权的优先效力
浅谈物权的优先效力 物权的优先效力,又称物权的优先性,是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利实现。由于物权的核心内容是权利人直接支配标的物,并排除他人的干涉,为确保实现物权的此本质内容,故同一标的物上物权优先于其他权利,效力更强。以此维护现有的占有关系,达到物尽其用。 一、物权之间优先效力 同一标的物上两个或者两个以上的物权并存时,应依据“时间在先,权利在先”的原则确定其效力强弱或实现顺序。 1、所有权之间 按照“一物一权”原则,同一标的物上不能同时并存两个或两个以上相互矛盾、相互冲突的权利,所有权即是不相容的物权,不允许同时并存。故此时除了善意取得和取得时效等特殊情况之外,先成立的所有权排斥后成立的所有权,即先成立的所有权有效,而后成立的所有权被排斥并消灭,根本不发生法律效力。 2、担保物权之间 两个或两个以上的担保物权同时并存于同一标的物之上在司法实务中频繁发生,优先行使哪个担保物权直接决定着债权人权利的实现。此时依然根据“时间在先,权利在先”的原则来确定其实现顺序,即同为登记的担保物权或同为未登记的担保物权先成立的先实现,后成立的在其后行使,而非不发生法律效力。 3、用益物权与担保物权之间 内容不相冲突的用益物权与担保物权即用益物权与抵押权同时在一个标的物上并存时,其效力仍依据成立时间来确定。 4、例外:所有权与他物权之间 所有权与他物权同时并存在实践中更是普遍,但这是“时间在先,权利在先”原则的唯一例外。此时所有权的成立永远先于经所有权人设立的他物权,但后成立的他物权效力却优先于先成立的所有权,因为所有权人在其所有之物上设立他物权时,即意味着他的所有权要让位于他物权。 二、物权对债权的优先效力 物权与债权同时并存时何者效力更强乃是物权优先效力主要解决的的问题。我们知道物权具有支配性、排他性、法定性、对世性,而债权则是议定的、对人
担保物权习题(整理版)教程文件
担保物权习题 一、单项选择题： 1 以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（） A自合同订立时生效B自办理抵押登记时生效 C自土地管理部门批准后生效D无效 2 甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是：（） A.该股权质权设立有效 B.该股权质权的设立不生效力 C.该股权质权自 A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立 D.该股权质权自办理公证之日起有效设立 3 以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A质押合同订立B交付股票 C向证券登记机构办理出质登记D公司同意之日 4下列选项中，可以质押的是（）。05年法硕 A动产和智力成果B动产和权利 C智力成果和权利D人身利益和权利 5担保物权包括（）。 A典权和抵押权B地役权、典权和质权 C质权、抵押权和留置权D典权、质权、留置权 6下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。05年法硕 A借款合同B运输合同C承揽合同D行纪合同 7甲将汽车一辆作价10万元抵押给乙，由甲继续使用。甲在开车外出时不慎翻车，造成汽车严重毁损，该损失（） A 应归甲承担 B 应归乙承担 C 由甲、乙共同承担 D 双方协商承担 8抵押权实现方法中的以抵押物折价是指（） A在订立抵押合同时协商以抵押物折价 B在抵押人资不抵债时以抵押物折价 C在抵押合同成立后以抵押物折价 D在债务人不履行到期债务时同抵押人协商以抵押物折价 9留置权下的标的物应该是（） A 债务人所有之物 B 特定物 C 种类物 D 双方合同项下之物 10业经保险的抵押物毁损、灭失而发生抵押人对保险人的保险金给付请求权，抵押权得以继续存在，这是抵押权的（）的表现。 A从属性B物上代位性C优先性D不可分性 二、多项选择题： 1、根据法律的规定，下列各项中（）的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。 A保管合同B租赁合同C运输合同D加工承揽合同 2、根据《物权法》规定，下列财产中可以可以作为抵押权的客体的是：（） A.在建房屋 B.某大学的教九天考资学楼 C.企业的生产设备、原材料 D.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
担保物权编案例求解
担保物权编案例求解 甲合伙企业因企业经营的需要申请从乙商业银行贷款50万，但其厂房及土地使用权已经抵押给A银行，办理了抵押登记，贷款50万。乙商业银行与甲签订了抵押合同及贷款合同，抵押合同规定甲企业将其现有及将来所有机器设备、材料、半成品、产品全部抵押给乙商业银行，双方并去甲合伙企业所在地的工商行政管理部门办理了抵押登记。后乙商业银行按合同发放了贷款，但在贷款到期后，甲合伙企业因经营困难，无力偿还贷款；同时甲合伙企业购买丙公司的原材料，甲企业已经入库，但30万元贷款尚未支付；其出售给丁公司产品，货款20万已经收到，货物已经托运。其厂房及土地使用权经评估认定为60万，机器设备、原材料、半成品、产品经评估认定为50万。 回答下列问题： 1、丙公司的原材料和丁公司的20万货款的性质认定 2、用来清偿A银行和乙银行贷款的财产的性质认定 一、担保物权竞合的成立条件 担保物权竞合的发生，是指在同一个担保物上，出现不同类型的担保物权的情形。担保物权的竞合使对担保物权的效力判断出现矛盾，在解决这一矛盾的过程中，最终目的是解决竞合的数个担保物权的效力顺序，而对这种效力顺序的确认首先必须解决数个担保物权是否成立和在何种情况下能够
同设于同一担保物并造成数个担保物权效力的冲突。我国《担保法》对担保物权竞合未作规定，只对抵押权、质权、留置权的设立条件作了规定，这只能解决各类担保物权是否成立的判断问题，而在出现担保物权竞合的情况下，仅从担保物权的成立条件是不能做出判断的，因而，还需对担保物权竞合的条件作进一步的探讨。 物权法实行物权法定原则，物权的类型、各类物权的容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使权利。担保物权系一种定限物权，因而，讨论担保物权竞合问题也应遵循物权法的原则。即考察担保物权竞合的条件，应以法律规定的担保物权的类型为依据。同时，担保物权的作用在于保障债权的实现，这使得在讨论担保物权的竞合问题时又不得不把它与债权联 系起来。基于上述认识，担保物权竞合的成立，应具备以下条件： 1.在同一标的物上设立的数个担保物权必须基于不同的法律事实而产生。社会现象可符合亦可不符合法律规之要件，符合法律规之要件者，引发法律规定之效力，不符合法律规定之要件者，当然不发生法律规定之效力。所谓发生法律规定之效力者，实即使已存在之法律关系发生变动。诸此社会现象符合法律规定可使已存在之法律关系发生变动者，是为法律事实。法律事实是权利变动的要件，设立担保物权应有法
担保物权之间的冲突与解决
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
物权法(重点名词简答及论述)
名词 1、物权的保护：通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。 2、所有权：指一切为人们所拥有、控制财产的权利，包括有体物与无体物，但在法律观念中，则是指对于有体物的所有权。 3、财团抵押权：将企业现有的财产包括动产、不动产和其他财产权利视为一个整体，于其上成立的抵押权。 4、最高额抵押权：对于一定期间内，将要连续发生的债权预先确定一个最高的限度而设立的抵押权。 5、留置权：债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产。以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时，就该动产优先受偿的权利。 6、建筑物区分所有权：权利人即业主对于一栋建筑物中，自己专有部分的单独所有权，对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。 7、业主的管理权：指基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上，形成了不可分离的共同关系。并基于此共有关系而享有管理权。 8、担保物权的竞合：亦称物的担保的竞合，指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人。此时应以何类担保物权的效力优先的问题。 9、物权：权利人对特定的物，享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保权。 10、相邻关系：两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使占有、使用、收益权利时，给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。 11、抵押权的设立：当事人依据物权法和其他法律规定通过法律行为或完成一定公示方式在抵押物上实现抵押权。 12、善意取得：亦称即时取得。只无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权。所有权人不得请求善意第三人返还原物。 13、担保物权：指为了确保债权的实现，在债务人和第三人的物上设定的。债权人直接取得或支配其交换价值为内容的权利。 14、动产浮动抵押：又称浮动担保，指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 15、地役权：指不动产使用人为提高自己不动产的效益而使用他人不动产的权利。 16、物上请求权：又称物权请求权，物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时，有权请求造成妨害是由发生的人排除此等妨害。 17、共有：是两个以上的人对同一物享有所有权。 18、占有保护请求权：是占有人的占有被非法侵害时，占有可直接对侵害人也可向法院提起保护其占有的请求权。 19、物的担保与人的担保的并存：指同一债权既有以担保物权的形成担保债权，又有以第三人与债权人订立保证合同的形成担保债权。 论述： 物权的法律特征 1、物权是权利人直接支配物的权利。A.所谓直接支配物是指物权人可以依自己的意志具有标的物直接行使的权利，无需他人的意思或者义务人的行为的介入。B.物权的物权人是特定
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容.
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容 「内容提要」抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。）而我国学者对此鲜有论及。笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。一、适用范围之共容抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。（注：传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取表一：抵押权物上代位的适用范围（注：该图表参考了刘德宽：《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。）表二：抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。这一点得到了台湾司法实践的效仿。（注：朱庆育：《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。）。应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。值得注意的是，虽然物上追及
担保物权司法实务问题
担保物权制度是债权保障的主要法律规范，其被广泛地涵盖于物权法、担保法、合同法、公司法、民诉法、知识产权法及相关单行法体系中。 一、对调整担保物权立法文件之效力层级的判定问题。 从广义上讲，目前调整我国担保物权制度的法律渊源基本由物权法体系、知识产权法体系、民事诉讼法及其司法解释体系、担保法及其司法解释体系、诸多单行法规范体系等共计五大类。应当注意的是，前述有关立法体系的效力适用层级存在差异。 首先，物权法施行虽早于2013版民诉法，但相对于新民诉法而言是担保物权制度中的特别法，故调整担保物权制度最高效力层级的立法形态是物权法体系。 其次，新民诉法相对于物权法和担保法而言虽属程序法，但由于其中设置了“实现担保物权”的制度，故其亦属担保物权制度的法律渊源。而且，由于担保法的立法机关是全国人大常委会，故二者虽均系“法律”但新民诉法既是民事基本法又是新法，故其效力层级要高于担保法。同时应当注意到，本文所解析的“担保”与根据民诉法、刑诉法、行政诉讼法及仲裁法等程序法为依据而设置的“司法担保”或“准司法担保”不同，也即本文所论及的担保物权制度仅指民商事领域内为维护债权人利益而设定的担保。 之所以要在“法律”层面再进行效力层级的进一步区分，是因为根据立法法的规定，全国人大制定和修改刑事、民事基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；且在全国人大闭会期间，常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和
修改时，不得同该法律的基本原则相抵触。这就意味着物权法及新民诉法体系的效力层级高于担保法体系。 第三，知识产权法体系中的担保物权制度是较为特殊的一种法律渊源，因为其用来设定担保的标的物属于无形的智力资本，在物权法和担保法体系中被归属于“权利担保”的范畴。虽然三大知识产权立法与担保法同属全国人大常委会产生的法律文件，但由于知识产权法属于特别法，故其效力高于担保法体系但弱于物权法体系。 第四，单行法体系中涵盖的担保物权范围更加广泛。诸如海商法中的船舶抵押权；航空法中的航空器抵押权；其他民商事及经济法中的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、应收账款等均是“权利质押”这一特殊担保物权制度的范畴。单行法的立法机关多数是全国人大常委会，故从均属“法律”形态的立法文件而言，多数单行法与担保法属于同一效力层级的法律。但由于单行法中的担保物权制度属于担保法的特别法，故其效力要高于担保法体系。 一个特殊问题是，当单行法中的担保物权制度与担保法体系直接冲突时，必须分两种情形确定其适用效力：一是如果单行法新于担保法，则应当适用单行法，因为其既是新法又是特别法；二是如果单行法早于担保法，则存在“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两条法律适用原则的冲突问题。此时，受案法院应当层报最高法院提请立法机关进行裁决或作出立法解释。立法法规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全