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2011《二级建造师》考试法规全部内容(电子书版共40节)33-36

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2Z202060 违约责任

2Z202061掌握违约责任的承担方式

一、违约责任与违约行为

(一)违约责任

违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。

违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。

违约责任实行严格责任原则。严格责任原则是指有违约行为即构成违约责任,只有存在免责事由的时候才可以免除违约责任。

(二)违约行为

违约责任源于违约行为。违约行为,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准,可以将违约行为根据不同标准,可将违约行为作以下分类:

1.单方违约与双方违约;

2.预期违约与实际违约。

违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等

二、承担违约责任的基本形式

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(一)继续履行

实际履行,是指在某合同当事人违反合同后,非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同,也称强制实际履行。

继续履行必须建立在能够并应该实际履行的基础上。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:1.法律上或者事实上不能履行;

2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

3.债权人在合理期限内未要求履行。

(二)采取补救措施

(三)赔偿损失

根据《合同法》,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

三、违约金与定金

(一)违约金

违约金,是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

(二)定金

定金,是合同当事人一方预先支付给对方的款项,其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式,定金之债是从债务,因此,合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

(三)违约金与定金的选择

违约金存在于主合同之中,定金存在于从合同之中。它们可能单独存在,也可能同时存在。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

四、承担违约责任的特殊情形

(一)先期违约

先期违约,也叫预期违约,是指当事人一方在合同约定的期限届满之前,明示或默示其将来不能履行合同。

《合同法》规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

先期违约的构成要件有:

1.违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;

2.违约必须是对根本性合同义务的违反,即导致合同目的落空。

(二)当事人双方都违约的情形

当事人双方违约,是指当事人双方分别违反了自身的义务。依照法律规定,双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责任,即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

(三)因第三人原因违约的情形

(四)违约与侵权竞合的情形,受损害方有权选择其承担违约责任或侵权责任。

不可抗力及违约责任的免除

2Z202062掌握不可抗力及违约责任的免除

一、不可抗力

不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括如下情况:1.自然事件,如地震、洪水、火山爆发、海啸等;

2.社会事件,如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

根据《合同法》,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

二、违约责任的免除

所谓违约责任免责,是指在履行合同的过程中.因出现法定的免责条件或者合同约定的

免责事由导致合同不履行的,合同债务人将被免除合同履行义务。

(一)约定的免责

合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任拘条件,这个条款称为免责条款,合同中的下列免责条款无效:

1.造成对方人身伤害的;

2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

(二)法定的免责

因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

合同的担保

2Z202070 合同的担保

2Z202071掌握保证

一、保证的概念

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证担保的当事人包括:债权人、债务人、保证人。

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容:

1.被保证的主债权种类、数额;

2.债务人履行债务的期限;

3.保证的方式;

4.保证担保的范围;

5.保证的期间;

6.双方认为需要约定的其他事项。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

二、保证人的资格条件

《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”

同时,《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人:

1.国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

三、保证方式

(一)保证方式的分类

保证的方式分为:一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

(二)一般保证

一般保证是指债权人和保证人约定,首先由债务人清偿债务,当债务人不能清偿债务

时,才由保证人代为清偿债务的保证方式。

(三)连带责任保证

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

四、保证期间

(一)保证期间的含义

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

(二)保证期间的合同变更

保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

定金

2Z202072掌握定金

一、定金的概念和性质

(一)定金的概念

定金,是指合同当事人一方以保证债务履行为目的,于合同成立时或未履行前,预先给付对方一定数额金钱的担保方式。

(二)定金的性质

定金具有以下性质:

1.证约性质

2.预先给付的性质

3.担保性质

定金具有担保效力。因为定金交付后,在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还定金的后果,因而它起到督促当事人履行合同,确保债权人利益的担保作用。

二、定金与违约金、预付款的区别

(一)定金与违约金的区别及适用规则

定金和违约金都是一方应给付给对方的一定款项,都有督促当事人履行合同的作用,但二者也有不同,其区别主要表现以下几方面:

1.定金须于合同履行前交付,而违约金只能发生违约行为以后交付;

2.定金有证约和预先给付的作用,而违约金没有;

3.定金主要起担保作用,而违约金主要是违反合同的民事责任形式;

4.定金一般是约定的,而违约金可以是约定的,也可以是法定的。

(二)定金与预付款的区别

定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱,都具有预先给付的性质,在合同履行后,都可以抵作价款。但二者有着根本的区别,这表现在以下方面:

1.定金是合同的担保方式,主要作用是担保合同履行;而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助,属于履行的一部分。

2.交付定金的协议是从合同,而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

3.定金只有在交付后才能成立,而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。

4.定金合同当事人不履行主合同时,适用定金罚则,而预付款交付后当事人不履行合同的,不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

三、定金的生效条件

(一)主合同有效

(二)发生交付定金的行为

(三)定金的比例符合法律规定

定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

2Z202073了解担保方式及特点

担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的,以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中,债权人称为担保权人,债务人称为被担保人,第三人称为担保人。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

我国《担保法》规定的担保形式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。

建设工程纠纷的处理

2Z203000 建设工程纠纷的处理

2Z203010 民事纠纷处理方式

建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种,分别是和解、调解、仲裁、诉讼。

2Z203011掌握民事诉讼的特点

一、民事诉讼的概念

民事诉讼,是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。

二、民事诉讼的基本特点

与调解、仲裁这些非诉讼解决纠纷的方式相比,民事诉讼有如下特征:

第一,公权性

第二,强制性

第三,程序性

2Z203012掌握仲裁的特点

一、仲裁的概念

仲裁指发生争议的当事人,根据其达成的仲裁协议,自愿将该争议提交中立的第三者(仲裁机构)进行裁判的争议解决的方式。

《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外,根据《仲裁法》第3条的规定:“下列纠纷不能仲裁:1.婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

2.依法应当由行政机关处理的行政争议。”

二、仲裁的基本特点

(一)自愿性

(二)专业性

(三)灵活性

(四)保密性

(五)快捷性

仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。

(六)经济性

(七)独立性

2Z203013熟悉和解与调解

一、和解

(一)和解的概念

和解是指当事人在自愿互谅的基础上,就已经发生的争议进行协商并达成协议,自行解决争议的一种方式。

和解达成的协议不具有强制执行的效力。但是可以成为原合同的补充部分。当事人不按照和解达成的协议执行,另一方当事人不可以申请强制执行,但是却可以追究其违约责任。

(二)和解的适用

1.未经仲裁和诉讼的和解

2.申请仲裁后的和解

3.诉讼后的和解4.执行中的和解

在执行中,双方当事人在自愿协商的基础上,达成的和解协议,产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的,对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。

二、调解

(一)调解的概念

调解,是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求,依法或依合同约定,对双方当事人进行说服教育,居中调停,使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。

(二)调解的形式

1.民间调解

民间调解达成的协议不具有强制约束力。

2.行政调解

行政调解达成的协议也不具有强制约束力。

3.法院调解

调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

4.仲裁调解

调解书与裁决书具有同等法律效力,调解书经当事人签收后即发生法律效力。

证据

2Z203020 证据

2Z203021掌握证据的种类

一、书证

书证,是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。如合同文本、信函、电报、传真、图纸、图表等各种书面文件或纸面文字材料。

二、物证

物证,是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。

三、视听资料

视听资料,是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带、录音带、胶卷、电脑数据等。

四、证人证言

证人有出庭作证的义务。

下列几类人不能作为证人:

1.不能正确表达意志的人;

2.诉讼代理人;

3.审判员、陪审员、书记员;

4.鉴定人员;

5.参与民事诉讼的检察人员。

五、当事人陈述

当事人陈述,是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的说明。人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

六、鉴定结论

当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

1.鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

2.鉴定程序严重违法的;

3.鉴定结论明显依据不足的;

4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

七、勘验笔录

包括文字记录、绘图、照相、录像、模型等材料。

2Z203022熟悉证据的保全和应用

一、证据保全

(一)证据保全的概念

所谓证据保全,是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人的申请或依职权,对证据加以固定和保护的制度。

(二)证据保全的申请

当事人向人民法院申请保全证据的,不得迟于举证期限届满前7日。

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

(三)证据保全的实施

人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

二、证据的应用

(一)证明对象

(二)举证责任

1.举证责任的概念

举证责任,又称证明责任,即当事人对自己的主张的事实,应当提供证据加以证明,以及不能证明时将承担诉讼上的不利后果。

2.民事诉讼举证责任的分配

(1)一般原则

谁主张,谁举证。

(2)特殊原则,举证责任的倒置

举证责任倒置,是为了弥补一般原则的不足,针对一些特殊的案件,将按照一般原则本应由己方承担的某些证明责任,改为由对方当事人承担的证明方法。如,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

(三)证据的收集与固定

(四)证明过程

1.举证时限

所谓举证时限,是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。

2.证据交换

我国民事诉讼中的证据交换,是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前,在人民法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的过程。

3.质证

质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。

4.认证

认证,即证据的审核认定,是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断,确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础,其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。

人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:

⑴国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

⑵物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

⑶证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于

其他证人证言。

民事诉讼法

2Z203030 民事诉讼法

民事诉讼法的基本制度包括:

(一)合议制度

(二)回避制度

(三)公开审判制度

(四)两审终审制度

适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审。

2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度

一、诉讼管辖

民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

(一)级别管辖

级别管辖,是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国《民事诉讼法》主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。各级人民法院都管辖第一审民事案件。

1.基层人民法院管辖第一审民事案件,法律另有规定除外。

2.中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

(1) 重大涉外案件;

(2) 在本辖区有重大影响的案件;

(3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

3.高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

4.最高人民法院管辖下列第一审民事案件:

(1) 在全国有重大影响的案件;

(2) 认为应当由本院审理的案件。

(二)地域管辖

地域管辖,是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系,划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是着重于法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的,主要包括如下几种情况:

1.一般地域管辖

一般地域管辖,通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。

2.特殊地域管辖

特殊地域管辖,是指以被告住所地、诉讼标的所在地或法律事实所在地为标准确定的管辖。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

3.专属管辖

专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖,排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。

三种适用专属管辖的案件:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。

诉讼管辖与回避制度

2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度

一、诉讼管辖

(一)级别管辖

(二)地域管辖

(三)移送管辖和指定管辖

1.移送管辖

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

2.指定管辖

有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

(四)管辖权异议

管辖权异议,是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。

二、回避制度

根据《民事诉讼法》第45条规定,审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请回避:

1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;

2.与本案有利害关系;

3.与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

诉讼参加人的规定

2Z203032掌握诉讼参加人的规定

一、当事人

民事诉讼当事人主要包括原告和被告。

公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

二、诉讼代理人

诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的委托,在民事诉讼活动中为维护当事人的合法权益而代为进行诉讼活动的人。民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人。

(一)法定诉讼代理人

适用于无诉讼行为能力的当事人,依照法律规定代理当事人进行诉讼。

(二)委托代理人

委托代理人是基于当事人的授权委托而行使代理权的人。

1.委托人与委托代理人的范围

根据法律规定,委托人可以是当事人、法定代理人与代表人诉讼中的代表人。委托诉讼代理人既可以是律师,也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民。

2.委托代理人的人数

当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

3.授权委托书与委托代理权限

委托他人代为诉讼的,必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书必须记明委托事项和权限。

委托权限分为一般授权与特别授权。一般授权,委托代理人仅有程序性的诉讼权利。特别授权可以行使实体性的诉讼权利,即代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。

4.委托代理权的消灭

委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能力而消灭。

财产保全及先予执行的规定

2Z203033掌握财产保全及先予执行的规定

一、财产保全

(一)财产保全的概念

财产保全,是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,对有关财产采取保护措施的制度。

(二)财产保全的种类

财产保全有两种,即诉前财产保全和诉讼财产保全。

1.诉前财产保全。

诉前财产保全,是指在起诉前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。采取诉前保全,须符合下列条件:

(1)必须是紧急情况,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。

(3)申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。

申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

2.诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中,为保证将来生效判决的顺利执行,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全,应符合下列条件:

(1)可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件。

(2)须在诉讼过程中应当事人提出申请,或者必要时法院也可依职权作出。

(3)人民法院可以责令申请人提供担保。

(三)财产保全的对象及范围

财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

(四)财产保全措施

财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

二、先予执行

(一)先予执行的概念

先予执行,是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前,为了解决权利人的生活或生产经营急需,根据其申请,裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。

(二)先予执行的适用范围

人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以书面裁定先予执行:

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

2.追索劳动报酬的;

3.因情况紧急需要先予执行的。

(三)先予执行的适用条件

1.当事人之间权利义务关系明确;

2.申请人有实现权利的迫切需要,不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营;

3.被申请人有履行能力;

4.申请人向人民法院提出了申请,人民法院不得依职权适用;

5.在诉讼过程中。人民法院应当在受理案件后终审判决前采取,(四)先予执行的范围

先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营急需为限。

(五)先予执行的程序

人民法院应据案件具体情况来决定是否要求申请人提供担保。如果认为有必要让申请人提供担保,可以责令其提供;不提供的,驳回申请。

(六)错误的补救

人民法院裁定先予执行后,经过审理,判决申请人败诉的,申请人应返还因先予执行所取得的利益。拒不返还的,由法院强制执行,被申请人因先予执行遭受损失的,还应赔偿被申请人的损失。

审判程序

2Z203034掌握审判程序

一、一审程序

一审程序包括普通程序和简易程序,普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序分以下几个阶段:

(一)起诉

起诉的条件如下:

1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

2.有明确的被告;

3.有具体的诉讼请求、事实和理由;

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的范围。

起诉的方式分书面形式和口头形式两种,起诉应向人民法院递交起诉状。当事人书写起诉状有困难的,也可口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。

(二)审查与受理

人民法院对原告的起诉情况进行审查后,认为符合起诉条件的,即应在7日内立案,并通知当事人。认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理,原告对不予受理裁定不服的,可以提起上诉。

(三)审理前的准备

(四)开庭审理

开庭审理主要有以下几个步骤:

1.准备开庭

2.法庭调查阶段

3.法庭辩论

其顺序为:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理人发言或答辩;相互辩论。

4.合议庭评议和宣判

人民法院适用普通程序审理的案件,应在立案之日起6个月内审结,有特殊情况需延长的,由本院院长批准,可延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。