论海关行政裁量权及其控制——以北京海关为例

论海关行政裁量权及其控制——以北京海关为例中文摘要

随着国家经济飞速发展，特别是加入WTO之后，国家对外贸易与科技文化交往更是进入了一个新的历史阶段。与此同时，海关作为国家进出口监督管理的行政机关，其职能也随社会进步以及法律的逐渐完善而不断增加。由此带来的行政自由裁量权使用与控制问题逐渐成为海关加强行政管理中至关重要的环节。其中，合理利用自由裁量权，减少其被滥用的可能及事实是问题的关键所在。本文正是试图从现实问题中寻找目前行政自由裁量权的问题所在，结合国内外相关理论，充分考虑海关工作的特点，为完善自由裁量权的控制机制寻求有效的解决途径做了尝试性的研究。

本文在第一章回顾了行政自由裁量权的相关理论研究成果，为下文论述提供充分的理论支撑,并以此确定本文研究意义与方法。第二章首先是对研究对象——中国海关的背景进行阐述，之后对本次研究的主要问题——海关行政自由裁量权的应用现状进行分析。基于以上内容，笔者在第三章阐述了海关自由裁量权滥用的表现及其危害。全文第四章与第五章，笔者从立法、司法、行政三方面结合海关工作实践对行政自由裁量权的滥用原因进行了详细论述，并以此三方面做为控制体系的框架，分别从这三个角度对海关行政自由裁量权的控制途径进行探索，尤其强调海关内部控制监督的重要性并提出相应的解决方案。

关键词: 海关行政自由裁量权滥用控制

引言

关于行政自由裁量权的研究一直是国内外学者讨论的热点问题，以欧美为主的学者，对于包括行政自由裁量权存在的必要性、合理性的研究逐渐形成了两种观点：一是以严格法治主义为代表，戴雪（A·V·Diecy）认为，“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[1]该观点认为行政自由裁量不应存在，应该在确立制度时尽可能避免自由裁量的存在。但是这种严格法治主义思想为前提的否定态度在某种程度上是过于理想化的，脱离了现实社会的实际。另一种观点则认为行政自由裁量是现实的必须，自从亚里斯多德在他的《政治学》一书中明确提出"法律的统治，而非人的统治"这一法治理念以来，法治已经成为西方社会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个"事实"，即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。[2]然而在现实中，行政执法过程会受到法律规则本身在社会活动调整上的局限性以及法律规则滞后所带来的某些具体、明确的法律缺失，法律的统治中行政自由裁量权的出现也就成为必然，但应控制自由裁量的滥用。从古到今，自由裁量始终存在于行政管理实践中，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交

由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[3]换句话说，自由裁量始终是法律统治的伴生。综合看，这类观点基于承认自由裁量正义，但强调控制自由裁量权的滥用。通常西方学者在研究行政自由裁量问题时，往往会根据本国实际，结合宪政制度，人权、法治、民主、自由等价值观联系起来进行考虑，所以其研究成果之于我国国情仅可以用来参考或部分借鉴，不能照搬照套。

我国对行政自由裁量研究的时间并不长，但随着现代国家制度逐渐完善，我国学术界在借鉴欧美相关学术研究成果的基础上，对行政自由裁量权的应用与控制开展了深入的研究，虽然在理论研究方面取得了很大进步，但行政机关运行实际和行政自由裁量的具体操作实践上还并未成熟，依然存在广阔的研究空间。

第一章行政自由裁量的理论研究

一、行政自由裁量权概念表述的理解。

“自由裁量权”源于英文单词“Discretion”，《牛津法律大词典》对该词的解释是“所谓自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内形势之。”[4]英国行政法对于此权力的解释是“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予他行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”[5]《英汉法学大辞典》中更是将自由裁量权分为三个方面进行了解释:1谨慎，表现行为者的主观态度。2斟酌，表现为行为者的主观意志对结果的影响。3辨别力、判断力。从该词原意分析，自由裁量权是一种有限制的选择权，是一种受相关因素制约，受某种程度控制的。“自由裁量权恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身就不会存在”。[6]在对于行政自由裁量权含义的理解上，欧美学者是比较一致的，不论是戴维斯所定义的：在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。

还是威廉·韦德所表述的：是作为还是不作为以及怎样作为的权力。这些表述本质意义是相同的，仅仅是表达上的区别。

20世纪80年代初行政自由裁量权这一概念由西方传入我国。在我国，王珉灿先生在其主编的《行政法概要》中最早提出了关于行政自由裁量的定义，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。

[7]

”王名扬先生的《美国行政法》中给出的定义是:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[8]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样描述:“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”

[9]

余凌云在《行政自由裁量论》中认为:“所谓行政自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。”[10]由此可见，在我国相关学术领域中，学者普遍对于自由裁量权本质的理解是一致的——行政自由裁量权是行政主体法律事实要件确定、符合法律授权范围但缺少对羁束性规定的情况下，行政主体自主行使的权力。

综上所述，笔者认为行政自由裁量权之于海关，可理解为：海关根据现有的法律原则和精神，由法律授权对没有被明确法律规范约束的事实做出的行政解释、行政决定，或在明确的法律规范幅度内做出的选择。

二、行政自由裁量行使原则

自由裁量权的行使也应遵守以下原则：（一）合法原则。自由裁量权的行使应严格依据法律规定，遵循法定程序、使用正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不能违反法律明确、具体的规定。（二）合理原则。要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。（三）公正原则。要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。（四）审慎原则。要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。

三、行政自由裁量权的控制理论

威廉·韦德认为“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。【11】”中外学者围绕行政自由裁量权的控制理论与适用标准进行了大量的理论研究与实践探索。戴维斯在《自由裁量权的正义》书中对自由裁量权的控制问题做了深入研究，

他对行政过程中自由裁量权的“失衡”现象做了详细分析，并将其主要原因归于自由裁量权的泛滥、行使过程中程序制约的非充分性、以及对自由裁量行为事后监督体系的单一性。针对这三个方面，戴维斯提出了解决的具体思路，即，（l）通过对自由裁量的范围进行限制，消除那些不受任何原则和规则指引的自由裁量;（2）通过自由裁量权行使方式和程序的合理构造，使自由裁量权的行使能够产出“高质量的正义”;以及（3）通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系，对因为自由裁量而产生的非正义进行校正【12】。目前，在自由裁量权的控制理论研究中，主要包括了立法、司法、行政三个层面，在立法层面严格授权、司法层面严格审查、行政层面严格控制。

（一）立法层面上的严格授权。由于法律规定的过于原则，法律条文的弹性太大，甚至有些条文将自己的立法职责委托给了行政机关，让行政机关根据自己的意志和判断建立起一种法律秩序，导致了自由裁量权的广泛而大量地存在【13】。从此不难发现，若需要对行政自由裁量权进行控制，首先应当从立法环节就加以限制。立法控制的主要途径可以归纳为以下四点：一是立法机关在授予自由裁量权时应当适当，在哪些情况下应当授予自由裁量权，哪些情况下应当授予羁束裁量权，应进行充分的论证。二是立法中必须明确授予自由裁量权的目的、行使自由裁量权的原则，对行政机关行政自由裁量权提出原则性要求。三是必须有完善的行政程序。四是赋予行政机关以自由裁量权后，应当要求行政机关通过制定实施细则使自由裁量权的行使规范化，通过内部的规范，尽可能地减少过宽的自由裁量的空间。

（二）构建健全的司法审查制度。有学者认为健全的司法审查制度对于整个国家制度的运转，以及行政法的构建都具有极其重要的意义。法院可以推进良好行政的形成，把司法上所理解的良好行政的标准、法律应有之义，通过行政审判，影响行政机关。司法干预受制于行政法律的规定，所以存在对范围的限定，不同的审查标准意味着司法机关对行政机关审查范围的不同。标准分为三类，分别是不合法、不合理和程序不适当。在大陆法系的德国中，比例原则是行政法的基本原则，包括手段的妥当性、必要性和法益相称性原则【14】。我国的司法审查标准体现在《中华人民共和国行政诉讼法》第54条中，可以把这些审查也大致分为三类:第一类是不合法。在第54条第2项中涉及的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“超越职权”，这些情况分别表示事实要件不符、法律要件不符和形式越权，其适用的审查形式是合法性审查。第二类是滥用职权，如第54条第2项的“滥用职权”，第3项的“不履行或者拖延履行法定职责”，第4项的“显失公正”，其相对应的审查形式为实质性审查。三是程序违法，对于第54条第2项的“违反法定程序”类的审查，采取的是程序不适当的审查。可以看出，我国司法干涉的范围仅包括《行政诉讼法》第54条中提到的几种情

况，在行政机关拥有相关的行政法律依据，就拥有合法行政的前提，在此问题的判断上法院也无法在行政机关所处的专业领域替代其进行判断，例如海关对监管货物的分类与价值评估等，可见司法机关的能动性就因此受到了限制。

（三）行政控制模式。立法控制和司法控制对行政自由裁量权的控制都存在一定的局限性，作为此权利的直接使用者——从行政机关自身，利用其能动性来对行政自由裁量的使用进行控制便成为弥补外部控制缺陷的最佳方式。在戴维斯的自由裁量控制理论中就“内部控制”进行了大量研究，他甚至认为行政自我控制是解决自由裁量控制问题的唯一希望。我国学者也认为应从行政机关内部自律入手，规范行政程序，制定更加明确、可操作的行政政策，推行执法质量考评，加强内部执法监督。综合不同的研究视角可以发现，对行政自由裁量权的控制是一项庞大的系统工程，在立法、司法、行政机关自身多方面应当共同完善控制机制，这就需要更完善的法律基础，更高的执法水平，更有效的监督管理模式从外部到内部形成科学高效的控制体系。

四、研究意义及研究方式

针对海关的行政自由裁量权研究在国外学界还没有相关专门性的著作，在国内无论是海关内部的研究者还是海关外部学术专家，其研究重点依然是权力的控制并且多数强调基于立法控制与司法控制的控制模式，对于海关内部行政控制的研究还缺乏关注。从总体情况可以看出，目前对于海关行政自由裁量权的研究，尤其是对行政自由裁量内部控制的研究缺少足够深入的研究。由于海关工作具有其专业性和特殊性，因此，更有必要针对海关对其使用的行政自由裁量权进行专门研究，在充分借鉴关于自由裁量权理论研究成果的同时，对海关行政自由裁量权的行使规则和控制方式提出完善方案，从而为建立科学、文明、高效和廉洁的现代化海关打下良好的理论基础。

研究的理论依据包括:行政权、服务型政府、依法行政、大通关等一些国内外公共管理与行政法学的理论。笔者作为北京海关一名基层关员，对于本次研究采取理论研究与实证分析相结合，围绕海关工作中涉及到的行政自由裁量权进行系统研究，在此基础上提出对政策及措施上的建议。本文在根据先进研究理论的指导下，立足于当前海关行政管理的发展趋向，对海关行政自由裁量权的现状充分分析，权衡各种利益，以科学有效的机制逐步完善和强化对海关行政自由裁量权立法控制、司法控制和行政控制。

第二章研究对象背景研究及海关行政自由裁量应用现状

一、我国海关的起源和发展

海关是伴随阶级产生、国家出现并发展到一定时期的产物。海关作为国家机器重要组成部分，其发展经历了漫长的历史过程。由于世界各国的政治、经济和自然条件存在巨大差异，国际关系的发展必然无法平衡，不同国家政府机构对于本国内外行政职能发挥也不一致，从而与国际贸易密不可分的管理机构——海关的组织发展也不尽相同。但在全球化的大环境下国际贸易的发展依然是海关发展的核心动力。

随着新中国的成立，意味着长期被西方侵占的海关行政管理权与关税自主权重新回到自己手中，同期在北京成立了海关总署，在中国风风雨雨的发展历程中，海关同样经历了领导体制的几经变更。1987年1月，《中华人民共和国海关法》正式通过，该法的确定为海关的领导体制、海关的性质和任务、海关的职能和职责提供了法律上的保障。二十多年后的今天，中华人民共和国海关总署已成为中国国务院直属的正部级机构，管辖43个直属海关机构，监管中国大陆245个口岸。正式加入WTO之后，中国便完全融入了经济全球化的浪潮，中国海关在与世界接轨的进程中，海关的特定职能发生了很大变化，由于全面施行WTO海关估价规则，在履行逐年下调关税承诺的同时完善基于非歧视原则的公平、统一的关税政策，使得关税在限制进出口方面的壁垒作用逐渐减弱；在与国际和区域合作方面，伴随关税同盟的形成与关境扩大，为提升合作质量，中国海关在业务技术领域等多方面尽可能多的采用国际统一标准，使得这一方面的合作逐渐增加。据统计数据，2010年1-10月，中国海关关税和进口环节税额已经突破10000亿元，在世贸组织2012年公布的数据中，中国的货物贸易额位居世界第二，有人曾经统计，中国海关每日监管进出境飞机623.5架次、船舶1565.8 艘、汽车5.3万辆、旅客94万名、货物648万吨。中华人民共和国海关作为国家的进出关境监督管理机关，面对着发展带来的空前挑战，同时也担负着国家赋予的巨大责任。

二、海关的任务和权力

我国《海关法》中明确赋予海关以下四项任务：

1.监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。这是海关的基本任务，其他任务都是由此派生出来的。

2.征收关税和其他税、费。“关税”指由海关代表国家，按照《海关法》和进出口税则，对准许进出口的货物、进出境的物品征收的一种间接税。“其他税、费”指海关在货物进出口环节，按照关税征收程序征收的有关国内税、费，目前主要有增值税、消费税及船舶吨税等。

3.查缉走私。走私是伴随着进出关境活动的发展和国家管理上的限制而产生的一种非法

行为。由于我国的社会、经济、文化、道德等方面的原因，走私的形势严峻，查缉走私成为当前海关的主要任务之一。

4.编制海关统计。海关统计是国家进出口贸易统计，是国民经济统计的组成部分。海关通过对进出中华人民共和国关境的货物以及与之有关的贸易事项进行统计调查和统计分析，不仅科学、准确地反映了国家对外贸易运行态势，也对国家经济生活起到了决策辅助和检测、监督作用。这四项任务相互联系、相辅相成。另外，在四项列名的任务之外，还规定了海关要“办理其他海关业务”，为海关监督管理的含义进一步拓展创造了条件。【15】我国《海关法》同时赋予海关以下十四项权力：

1.检查权。除法律另有规定的以外，在海关监管区检查进出境运输工具；在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿4走私货物、物品的场所，检查走私嫌疑人的身体，检查与进出口活动有关的生产经营情况和货物。

2.查阅权。查阅进出境人员的证件，查阅与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他的有关资料。

3.查问权。查问违反《海关法》或相关法律法规的嫌疑人。

4.查验权。查验进出境货物、个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品。

5.复制权。复制与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、帐册、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他的有关资料。

6.询问权。询问被稽查人的法定代表人、主要负责人员和其他有关人员与进出口活动有关的情况和问题。

7.查询权。查询被稽查人在商业银行或者其他金融机构的存款帐户。

8.封存权。发现被稽查人有可能转移、隐匿、篡改、毁弃帐簿的，可以暂时封存其帐簿、凭证等资料；发现被稽查人进出口货物有违反《海关法》和其他有关法律、法规规定的嫌疑的，可封存有关进出口货物。

9.扣留权。扣留违反《海关法》的进出境运输工具、货物和物品及与之有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其它资料。扣留走私罪嫌疑人，时间一般不超过24小时，特殊情况可延长至48小时。

10.扣留移送权。海关对查获的走私罪案件，扣留当事人移送缉私警察侦办。对于事实清楚、证据确凿、需追究刑事责任的，由缉私警察将走私罪嫌疑人移送检察院提起公诉，追究其刑事责任。

11.连续追缉权。对违抗海关监管逃逸的进出境运输工具或个人连续追至海关监管区和

海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。

12.处罚权。对尚未构成走私罪的违法当事人处以行政处罚。包括对走私货物、物品及违法所得处以没收，对有走私行为和违反海关监管规定行为的当事人处以罚款，对有违法情事的报关企业和报关员处以暂停或取消报关资格。

13.佩带和使用武器权。海关为履行职责，可以依法佩带武器，海关工作人员在履行职责时可使用武器。 1989 年 6 月，海关总署、公安部联合发布《海关工作人员使用武器和警械的规定》。根据该项规定，海关使用的武器包括轻型枪支、电警棍、手铐以及其他经批准可使用的武器和警械。使用范围为执行缉私任务时，使用对象为走私分子和走私嫌疑人。使用条件必须是在不能制服被追缉逃跑的走私团体或遭遇武装掩护走私，不能制止以暴力掠夺查扣的走私货物、物品和其他物品，以及以暴力抗拒检查、抢夺武器和警械、威胁海关工作人员生命安全非开枪不能自卫时。

14.强制执行权。是在有关当事人不依法履行义务的前提下，为实现海关的有效行政管理，按照法定程序，采取法定的强制手段，迫使当事人履行法定义务。海关的强制执行权包括强制扣税、强制履行海关处罚决定等。【16】

三、海关行政自由裁量权存在的法律基础

纵观与海关相关之法律规定，可以看出行政自由裁量权作为海关行政权的一种表现形式，法律即是自由裁量权的基础条件之一，并可以从以下方面原因进行分析：

(一)法律的稳定性与滞后性

法律规范的制定过程是极其严肃的，一经制定和颁布，就不允许随意修改、中断、废弃，这种稳定性确保了法律的权威性。但如此制定的法律面对复杂多元、不断变化的社会生活，尤其是面对现代社会日新月异的发展，法律因为它的稳定从而表现出明显的滞后性，所以必须在依法执法的同时留有自由裁量的空间。建国以来，中国海关执法的主要依据——《海关法》于1987年正式颁布以来仅仅于2000年做过唯一的一次修改。面对入世之后日新月异的外贸形势，这仅有的一次法律修改已经在颁布的同时就落后于时代的发展。海关行使行政权时往往要面对发展变化的各种具体情况，为了使海关执法人员能够更好地审时度势，权衡利弊，不会在复杂问题前束手无策，法律、法规赋予海关在一定的原则和范围内行使自由裁量的权力就成为必然，这样才能灵活果断地解决问题，提高监管效率。

例如随着科技发展，传统的集装箱运输就无法胜任涉及大量精密设备、鲜活农产品等货物的运输工作，对物流形式的创新迫在眉睫。“整车物流”就是创新方式之一，即不重复装卸货物而直接将货车用轮渡运输直接入境，登陆后直接送往目的地后再返回出口国。这种物

流模式我国没有先例，其中对于外籍车辆和驾驶员进境的管理方法尚属空白，如果等到相关法律出台，中国在此类货物的贸易商就会在较长一段时间内出现瓶颈，不利于对外贸易的发展交流。面对这样的现实问题，在于韩国的贸易中，青岛海关宣布推出“中韩客货班轮车载物流”监管模式。这一监管模式成功试行两年后，也就是2007年，与之相对应的《临时入境机动车和驾驶人管理规定》才正式颁布实施，以明确法律规定了监管的条件与程序，实现了法律与自由裁量指导的监管模式的对接。

(二)法律的直接授权

在现行的法律中有明确对海关行使行政自由裁量权的相关授权，这些规定在法律允许的范围的内对授予海关有关制定某些管理规定、划分管理区域并对监管方式进行自由裁量的权力。例如《海关法》第六条有关海关监管区域的划分，法律直接授权海关与其他行政部门共同划分监管区范围;第三十四条中法律授权海关对特殊监管区进行自主监管；再如第二十八条规定，海关查验货物时，可在认为有必要时可以进行开验、复验和提取货样，这其中对于“必要”的判断，就可以看作为海关自由裁量权的表现形式。

(三)成文法的局限性

法律作为一个国家统一性的规范标准，表现的是一种普遍公正，其不可能面面俱到。站在立法技术的角度，立法机关通常只能做到制定一个普遍原则，在此基础上规定出具体内容，但往往这些条文都是具有一定的弹性空间，只有这样，行政机关在面对切实问题时就拥有足够的选择权，可以更加有的放矢的完成行政任务。如果海关仅严格依靠成文法进行行政裁量，那么面对千变万化的监管对象，再加上风云莫测的政治、经济形势，海关将难以对涉及估价、征税、查缉走私等相关情境做出准确的判断。所以，赋予海关在法律原则控制下进行自由裁量的权力恰好可以弥补这个缺陷，使得海关可以在不违背宪法、法律和行政法规的前提下作出一定的抽象行政行为，使其更符合海关行政权归属主体本意，同时弥补了立法上的不足。

四、海关行政自由裁量权存在的现实基础

（一）海关行政事务环境差异

目前为止，我国海关总署在全国31个省市自治区设立有直属海关45个、隶属海关307个。由于我国幅员辽阔，经济文化发展长期处于不均衡状态，随着政治、经济等方面的改革的深入开展，社会进入了一定程度的转型阶段。不同地区由于外贸形势存在较大差异，从而导致的业务种类和业务规模的不同使得各个海关无法统一按照法律所制定的模式进行监管，并且在行政管理研究的发展中，很多规定带有一定的实验性。所以，海关需要根据具体情况拥有自主选择、处理行政事务的权力，这种基于法律条文和法律原则的主观权力即为行政自

由裁量权存在现实之源。

（二）海关行政效率保障前提

《海关法》的立法目的即是“维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设”【17】可以看出法律不但要求海关严格监管，为国家把好关，而且又要高效运作，为经济发展保驾护航。所以工作中需要解决的最大问题就是如何将严格与高效、监管与服务这其中的矛盾对立协调统一起来，这其中的维持其动态的平衡就是海关工作效率的前提。法律赋予海关双重职责就是国家对海关建设的要求——一个能动的海关，高效率的海关。所以为了能充分发挥海关工作的主动性和创造性，有效解决矛盾，行政自由裁量权就是海关实现国家富裕的行政管理职能的必要因素，行政自由裁量权的合理运用就是海关工作效率的前提。

（三）海关行政手段特点体现

现代海关的发展使得业务愈加呈现多样性、复杂性和多变性等特点，而法律规范无法完全兼顾所有已知与未知的业务情况，这也是海关不同于其他行政管理部门的原因。例如，《进出口税则》规定存在的原则性、归类方式的专业性、复杂性，并且现在高新技术在商品生产过程中被普遍应用，导于海关在实际工作中对很多新商品的归类、价格难以认定判断，或出现与其他部门的行业标准出现差异，或与进出口企业产生争议。海关关员在单据审核、关税征收以及当就此类问题与当事人进行磋商时往往需要明确有效的依据，而《进出口税则》中的九千余条目录以及有限的注释不能满足上述问题的要求。因此海关的执法需要合理的自由裁量权。

（四）海关行政管理的创新

我国在立法上原则上强调法律必须是成熟政策的上升。入世以来，国际经济、政治、贸易、金融以及运输等领域发生了重大变化，海关工作也因此受到影响，传统的海关工作内容与方式都发生了变化，工作难度不断增加，并且新的要求使海关被赋予新的使命。因此，海关在进行管理改革的同时，需要不断开拓创新，以应对时代发展带来的挑战。在面对很多实际困难时经常会遇到无先例可考的情况，这就需要海关在法律的授权范围及原则性规定下设立实验性的规定，这种规则上的创新一旦成熟推广，便可以成为今后立法的重要依据，以便修改和制定新法律时参考。立法机关由于无法预知且无法替代海关行政职能从而必须允许海关相当的行政自由裁量权。

五、海关行政自由裁量权的特征

海关行政自由裁量权从属于海关行政权，具有行政权力和海关权力的基本性质，但同时

其有着与其他行政权截然不同的特点。具体可归纳为:

1.独立性。海关依法独立行使职权，由海关总署实行垂直管理并直接向海关总署负责，不受行政区划的限制。根据《立法法》规定，海关事务属于中央立法事权，不受地方立法的约束，因此，海关自由裁量权只来自法律和行政法规，地方立法不能赋予海关权力。

2.法定性。海关行政自由裁量权是海关法定权力，这种权力是法律赋予的，它的存在也必须依附于法律而不能独立存在。这种权力存在的同时也是一种义务，使得海关必须选择最恰当的方式进行裁量。

3.灵活性。在法律的范围内和合理的原则控制下，行政自由裁量权的灵活性是极其显著的，并且灵活性也是海关行使行政自由裁量权更好完成任务的根本。这种灵活性贯穿于海关机关制定规定到基层海关工作人员的日常工作。

4.单方意志性。海关在其职能范围代表着国家的根本利益，并且以国家强制力作为实施的保障。海关只要在法律、行政法规的授权范围内，可以直接决定和直接实施，无需与行政相对人协商或征得其同意。

5.相对性。海关行政自由裁量权并非绝对的自由，不但受限于法律和某些原则，并且要受到外界的评判和监督。法的精神某种程度上也是自由裁量的行使原则——人权、平等、自由等通常代表着这种自由裁量权力的正义。

6.广泛性。海关行政自由裁量权的使用十分广泛，不论是具体的行政行为，如征税、查验等，还是类似于规章的制定这样的司法行为都需要自由裁量权的参与。

六、海关行政自由裁量权的种类

（一）作用于处罚幅度的自由裁量权

海关在对行政相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。例如《海关行政处罚条例》中在对特定行为的罚款处罚额度的规定上仅做出了罚款额度上限的规定，并没有限定处罚额度额下限，这就使得海关在处罚额度的确定上拥有自由裁量权，在法律规定的幅度内，海关可以根据实际情况决定罚款的具体数额。

（二）作用于方式选择的自由裁量权

由于《海关法》中对于适用方式的规定海关可一般分为规定了多种方式、未做规定、未做详细规定这几种，所以海关可以根据实际情况选择对行政相对人执行某种方式的行政行为。如《中华人民共和国海关行政处罚条例》（以下简称《海关行政处罚条例》）第二十条中规定“运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行

技术处理。”

（三）作用于设定行为时限的自由裁量权

对于某些情况，相关法律仅规定了通常情况的处置时间期限，但同时赋予海关一定的自由裁量权时限进行限定用以解决特殊情况的发生。例如《海关法》第三十一条“经海关批准暂时进口或者暂时出口的货物，应当在六个月内复运入境或者复运出境；在特殊情况下，经海关同意，可以延期。”对特殊情况的界定和延期时间均没有具体的规定，均需要在合法合理的前提下进行自由裁量。

（四）作用于对事实定性的自由裁量权

海关对行政对象的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。《海关行政处罚条例》第十五条“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得:1、影响海关统计准确性的，予以警告或者处 1000 元以上1万元以下罚款;2、影响海关监管秩序的，予以警告或者处 1000 元以上 3 万元以下罚款……”海关可以在何种程度即被判定为影响统计准确性，何种情况属于影响海关监管秩序进行自由裁量。

（五）作用于严重性判定的自由裁量权

在现行海关法律、法规中均存在“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样没有详细规定的以及法定条件判定的关于情节轻重的词汇，此时海关使用行政自由裁量权对于行政相对人的违法违规行为做出轻重判定。《海关行政处罚实施条例》第二十八条“报关企业、报关人员非法代理他人报关或者超出海关准予的从业范围进行报关活动的，责令改正，处5万元以下罚款，暂停其6个月以内从事报关业务或者执业；情节严重的，撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格。”。

（六）作用于决定作为与否的自由裁量权

法律法规将作为与否的权力授权海关，海关根据实际情况进行自主决定是否及如何行使权力。《海关法》第二十八条“进出口货物应当接受海关查验。海关查验货物时，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场，并负责搬移货物，开拆和重封货物的包装。海关认为必要时，可以径行开验、复验或者提取货样。”海关是否认为“必要”就取决于其自由裁量的结果。

第三章海关行政自由裁量权滥用的表现及危害

滥用自由裁量权是指行政主体在行政执法过程中违背法律、法规授予自由裁量权的目的，肆意或不恰当利用自由裁量的“弹性”，导致具体行政行为的目的有悖于所使用的法律法规的初衷，或者所制定的规范性文件不适当等出现行政不当乃至行政违法的行为。

法律授予海关自由裁量权的根本目的是确保海关能够根据具体情况作出法律范围内的合理而迅速的选择与决定。但是正因为“自由度”的存在，人为判断与综合社会因素的影响，使得海关行政自由裁量权容易出现被滥用的情况。世界海关组织前秘书长达内说:“极少有公共机构像海关那样如此容易地受到腐败因素的影响。行政垄断与特定工作环境中宽泛的随意性的结合，在缺乏适当的监督和制约的工作环境下，尤其容易把海关导向腐败。”【18】一、海关行政自由裁量权滥用的行为表现

行政主体行使行政自由裁量权背离公共利益，侵害行政管理相对人的利益或干扰其他行政主体依法实施行政管理的表现形式多种多样。结合海关工作的实践，笔者认为滥用海关行政自由裁量权的具体表现形式主要有以下几点:

（一）滥用抽象行政自由裁量权

实际工作中，海关有关部门常依据职权或经授权制定规章或规范性文件，用以分配管理权限。但受到长期权限分散和发文习惯的影响，加之海关发文机关易从自身理解和利益角度作出规定，重复规定、文件冲突等情况时有发生。甚至存在下位文件超出上位文件的范围，将额外的权力赋予当事人，造成原则难以约束操作或者操作偏离原则的现象。这种现象会破坏行政管理相对人的切实利益，使国家授权法的立法本意遭到曲解，若不能受到严格的法律控制势必会造成更大危害。

（二）具体的行政执法行为出于不正当的目的

海关部门及其工作人员必须基于法律授权和正确的行使原则选择最妥善的方式，将自由裁量权合理应用在对事实问题的解决中。例如某些部门或工作人员为了给个人或单位牟取不正当利益而实施某种行为或作出某种决定，或者出于对当事人的打击报复，或为证明才能、取得政绩甚至邀功请赏，或因为一时兴趣、满足某种欲望采取徇情枉法、专横执法的行为。（三）具体的行为过程忽视考虑相关因素

相较于上类行为，海关及相关执法人员在作出行政决策时还会出现考虑问题不全面导致主观因素控制自由裁量，使得对行政相对人受到不公正或错误的行政处置。这种“想当然”的行为违背了法律客观公正的基本原则，如在进行行政处罚时应当遵循过罚相当的原则，也

就是处罚应符合当事人的违法情节、违法性质、主观过错程度、有无从重、从轻、减轻等特别情节等相适应。这种行为一是反映了海关关员管理能力低下，二是出现此类问题的关员往往因为不重视将相对人的合法利益，某种程度上讲也反映了其法制观念的淡薄。

（四）对存在弹性的法律用语任意解释

在法律的制定过程中为方便执法者更好的适用法律工具，使用一些“弹性”词汇，同时赋予了执法人员一定的自由裁量空间，但基层部门或关员个人在具体执法过程中涉及对相对人解释此类词语时，不能依照法律法规制定的宗旨以及社会普遍准则做出合理解释，滥用自由裁量权力歪曲法律用语实际意义，对行政管理相对人的合法利益造成了侵害。

（五）限制相对人的合法权利

涉及法律允许行政管理相对人自行选择处置方案之一完成行政行为的情况下，海关部门和个人阻止相对人在合法范围内做出合理选择或行为，使相对人的合法权利遭到侵害。（六）反复无常

海关部门有权变更或者撤销已作出的行政行为，但这一权力必须有充分正当的理由且遵循适当程序。如果滥用此权力对事实行政行为随意撤销变更且不做充分解释或不履行法定程序，或者做出的决定相互矛盾，就会使相对人对决定产生质疑，这种负面情绪传播势必降低海关刑侦管理的权威性。

（七）故意拖延甚至放弃行使自由裁量权

拖延办理业务时间与不受理均属于消极的不合理行使自由裁量权的表现，多出现在实施行政许可审批办理的过程中。例如报关环节，海关享有是否给予企业报关许可的自由裁量权，如果故意拖延办理时间或者故意将企业申请长期搁置，均是此类自由裁量权的滥用行为。（八）不适当的授权及委托

例如将与工作直接或间接相关的业务委托给某家企业完成，形成业务垄断并从中向企业索取垄断利润。

二、海关行政自由裁量权滥用的危害

海关之所以被赋予行政自由裁量权的原因是，自由裁量权能将法律法规切实应用在实际行政行的指导规范上，这种自由选择的权力的合理利用，可以充分调动积极性、主动性，使海关能更好地履行国家赋予的对进出境的监督管理职能，提高行政效率。反之，这种权力的滥用完全偏离了法律对海关部门赋予行政自由裁量权的目的，对国家、社会以及海关自身都造成了极大的危害。

（一）助长官僚作风和特权思想

海关行政自由裁量权其本质是一种行政权，这种权力广泛存在于海关部门和人员之中，特别是身处领导职位的人拥有更多的凭借主观判断行使权力的机会和空间，在特定的条件下，“政府权力全把握于官僚手中，官僚有权侵夺普通公民的自由”【26】；这种官僚利用政府措施作为自己图谋利益的工具，更有甚者认为这种权力就是他们可以为所欲为的许可证。实际工作只求形式不求质量，往往遇事就推诿逃避，打官腔，没有为人民服务的思想自觉，也没有公仆意识。

（二）导致关员法律观念淡薄

海关行政自由裁量权实际由执行公务的海关工作人员掌握，主观、感情、个人认识上的不同是工作中不能避免的。随着法律、行政法规的逐步完善使得海关行政自由裁量权的种类和可操作幅度都有所增加，海关工作人员也逐渐意识到手中权力的增加，行政自由裁量权不受制约的想法也会逐渐形成，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则被这种思想破坏，致使海关行政偏离公平公正公开的轨道，乃至出现有令不行、有禁不止的严重现象，从最初的心存侥幸逐渐演变为对法律的漠视。

（三）海关工作难以正常顺利开展

滥用海关行政自由裁量权的后果显而易见，或显失公正、畸轻畸重，或前后矛盾，反复无常等，使行政管理相对人难以正确认识自己的行为后果，这种滥用也导致海关部门会失信于社会公众，容易带有成见的看待执法者对待自己的行为，致使在以后进行监督管理时，行政相对人不配合或不接受海关的监管，在海关的各项工作缓解设置阻力、障碍，无形增加了通关工作的难度，情况严重的出现执法者与相对人二者相互对抗、互相独立的情况，这不仅使正常的工作秩序遭到干扰，也不利于实现维护国家利益，促进外贸经济发展的目标。（四）损害海关及国家形象

海关关员处于对个人利益的考虑或因为其它不正当的动机，滥用自由裁量权，侵犯行政相对人的合法权益，极大地损害了海关作为国家执法机关在人民心中应有的崇高威信和良好形象，海关代表国家行使权力，海关的权力源于人民，所以海关的服务对象是整个社会。滥用自由裁量权的行为不仅不能维护人民的利益，反之却损害人民的合法权益，这不仅关乎海关本身的社会形象更关乎国家政府机构在人民心中的可信度。

（五）为海关执法腐败的滋生提供土壤

反腐工作长久以来一直是海关内部管理的重中之重，正如历史学家阿克顿爵所说:“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”沿海发达地区贸易活动频繁且贸易规模巨大，也是腐败问题较为严重的地区，厦门海关、深圳海关、湛江海关等重要关口近年来反腐

形势尤为严峻。一些情节严重的腐败案件，造成了极其恶劣的社会影响。九八年以来海关廉政队伍的加强建设在一定程度上遏制了腐败之风的肆虐，但并未完全消灭，虽然贪污、行贿受贿、敲诈勒索等非法腐败明显减少，但利用其手中如自由裁量权等法律允许的弹性空间牟取私利、权钱交易的腐败现象越来越多。这反映了反腐工作确实在打击非法腐败中强大的威慑作用，另一方面也暴露了自由裁量权控制不足造成的管理漏洞。

第四章海关行政自由裁量权滥用现象存在的原因分析

一、海关立法体制存在缺陷

法制体系的根源就是法律的确立，立法为执法创造基础，是执法的前提条件，执法是对已确立法律的具象与应用，如若立法环节存在缺陷、则这种不完善的法律环境必然会给执法带来困难，执法的秩序和统一性也将难以保障。入世之后，与世界大环境的接轨使得我国的海关行政立法工作必须加速对现行法的完善过程以适应更为复杂的贸易环境，我国政府和海关对此给予了高度的重视并采取了积极的措施进行了清理、修改、废止、新立等，但仍然存在比较突出的问题，其表现为：

（一）、海关立法统一性仍需加强

立法统一是立法本身一项重要原则，其也符合WTO和现代海关对制度建设的要求。目前施行的海关规范性文件中不同程度的存在不一致、不统一、不协调的问题。比如新旧文件内容交叉、上位文件与下位文件内容冲突、不同直属海关制定使用的规程标准不一致等现象广泛存在。这种情况存在容易导致执法混乱，法律繁缛且失去广泛适用性，原则无法指导操作，操作偏离原则的现象。

（二）、海关立法和政策不够公开透明

WTO对政策透明度的要求相对较高，透明度原则是其九大基本原则之一。海关立法与政策上的不透明特别容易在我们海关内部造成有人暗箱操作，导致执法腐败。而我国目前在海关立法和政策的公开透明化是存在较严重的问题的，具体表现为以下几点：

1.缺少明确法律规定对立法和政策强制性公开。国家在法律法规的透明化方面没有相应的强制性规范，使得很多文件在制发时因为没有注明其为规范性文件而并未予以公开，海关系统长期以来习惯于接到文件后在内部及时传达执行，却忽略了让行政相对人如何及时知晓的问题。直至近年来互联网技术的发展使得各类规范性文件透明度大大增加，并可以分类检索，相比2002年规范性文件5.9%的公开率，已经有了很大的提高。

2.用于公开规范性文件的载体种类匮乏。目前对外刊载规范性文件的除了《国务院公报》、海关总署网站外，就只有“中国海关杂志法规活页”这三个主要载体，至于“公告”以下的规范性文件则仅有通过执法现场的公告栏获悉，而缺少官方统一载体对外公布，相对人无法提前获知的情况也给现场执法带来了很多困难。

3.文件公开时限不明确。WTO要求在法规公布与正式实施前要有足够的间隔时间，但是我国目前海关执行的许多规章规范往往在下发时就距离执行期限仅有一两天的时间，个别文件还出现了先执行后发文的现象。这由于会直接影响到企业权益，所以公开时限不明确的问题也成为企业反映最强烈的问题之一。无论企业和个人在受到法律法规约束前对法律知情权是需要保障的，否则是对企业或个人的不公平，这也不符合 WTO 公开透明的原则，涉及某些国际问题时，容易受到 WTO 成员国的质疑和制裁。

（三）、海关规范性文件可操作性与稳定性欠缺

海关作为国家进出境的直接监督管理机关，工作中无时无刻都必须符合国家的对外贸易政策，所以海关规范性文件中有相当大的部分是国家政策的直接反映，海关只能在法律授权范围内规定海关具体的监管办法和有关程序性操作的规定。由此以来，由于国家政策的经常性变化导致海关所执行的规范性文件的稳定性受到影响，从而对执行有关法规的操作性也大大降低。例如，在涉及海关审核的贸易管制证件监管问题上，有关证件种类27种，共涉及15个部委，但却在证件对应的商品认定标准与HS税则衔接问题以及商品编码中第9第10位的解释方法都存在差异。再如，环保、商检、海关等部门在废物的认定问题上也没有统一标准，经常出现尺度不一造成的监管困难的情况，究其原因还是在于立法含混不请。在一些非贸易物品的监管中，例如行邮物品的监管上，现行规章就更加模糊笼统，譬如如何把握自用合理数量，如何界定危害社会，在对于类似反动、淫秽的监管尺度等类似方面的规定还是存在盲区，尤其在监管现场常在此类问题出现争议，应该引起足够重视。这些问题直接影响到了海关对外执法的严肃性和公正性，不仅造成了海关执法难、办案难、打官司难的三难局面，而且在社会上引起了强烈反响。

（四）、海关立法缺少层次性

如果按文件层次不同划分为法律、法规、规章及其他规范性文件四个等级，则海关立法已将这四个层级囊括其中，由于海关立法权限、立法主体及立法内容存在其特殊性，导致现行的海关规范性文件依然存在层次不高、标准不明、层次与内容倒挂等问题。

1.立法层次不高，存在重叠交叉的问题，主要是两个方面的问题：一是有关部委在低层

次的规定中越权设定涉及进出境禁限方面的规定，要求海关为其把关；二是海关内部以司局名义制发或转发规范性文件，有很大一部分文件是低层次文件，而且仍然出现传真电报等低层次的发文形式，这实际上也是造成海关“三难”局面的重要原因，因为在法院看来，海关提供的文件不具备法律法规层面的效力，从而不予承认，这很容易导致海关在诉讼中处于不利局面。

2.不同层次的文件所应当规范的内容没有同一的标准。有些应当在高层次文件中规定的内容在低层次文件中出现。两个同称为“细则”或“规范”，同级别文件的立法风格截然不同，有的十分详尽，有的过于简单，并不在同一个“层次”上。

3.文件层次与内容详略倒挂明显。许多国家法规一级的规定十分详细具体，便于操作。我国存在着规范性文件级别越低，规定越详细，级别越高，规定得越笼统的情况。如果这种状况不改变，大量操作性的规定不能上升到较高层次的立法形式，我国海关的立法整体层次和稳定性是很难在短时间内提高的。

（五）、海关规范性文件的管理缺乏及时性

WTO 统一原则反映在立法管理上的要求就是及时、规范、有效。但入世以来，我国的海关规范性文件的管理在及时性方面有很大欠缺。

1.层次立法转化工作过于缓慢。WTO 协定要求及时制定实施 WTO 协议的行政法规、规章或者其他措施。就海关而言，关税、知识产权、原产地等都是迫切需要进行高层次立法转化和修改的，由于各方面条件所限，这些与入世有关的条例的立法进度尚不能令人满意，高层次立法速度的缓慢必然导致下位法的无法出台，也必然影响到执法工作对 WTO 承诺的履行。

2.法规维护尚未着手。新出台的管理规定对旧规定的废改问题规定不清，明文规定废改的条文仍占少数，仍然出现“凡与本文规定不符以本文为准”的字样，法规日常维护工作有待加强。

二、海关执法体制的缺陷

2000年开始实施的通关作业改革及配套的机构改革，在国家现有经济管理和行政执法体制的大环境中，是以信息技术为手段，以职能监控为保障，建立以集中审单为主要标志的新型通关模式，基本实现了严密监管与高效运作的有机统一。但是随着市场经济的迅猛发展和外贸总额的急剧增加，与通关模式相配套的海关行政执法体制逐步出现了诸多不适应，比如职能交叉、机构过多、人力资源配置不合理、行政成本过高等，海关内外要求改革的呼声比较强烈。海关行政执法体制既决定于业务管理体制，又反作用于业务管理体制。海关行政

执法体制存在的种种不相适应，势必影响到海关业务管理的质量和水平，影响到海关行政执法的质量和水平。目前存在的问题主要表现在以下几个方面：

（一）、海关审批管理存在的问题

目前海关总署和直属海关实现职能管理的主要方式依然是审批管理。但在现行审批管理中存在着众多的问题：一是审批事项过多，比如减免税审批、加工贸易备案审批、敏感性商品进出口审批、转关运输审批、案件审理审批等等。二是审批环节过多，有的事项法定和人为设定了多级审批，个别审批环节多达十多个，即便扣除审批流转过程，工作效率仍有相当大的提高空间。三是服务功能不足，即职能部门为业务现场提供智力支持的功能不足，比如海关的化验工作由于不能利用社会力量，使得化验业务量大的海关，等待商品化验结果需要比较长的时间；另外，归类工作体制和人员不足的问题，也使一些难点商品等待归类、估价结果的时间比较长。

（二）、海关机构设置存在的问题

从海关布局看，除了一个省（广东、福建、浙江、辽宁、内蒙古）设置多个直属海关外，直属海关内部的隶属海关和办事处设置同样过多，有的工作严重不饱和，比如目前一天不到两张报关单的隶属海关机构达100多个，一天没有一张报关单的隶属海关机构也达 40 多个。

从内设机构看，海关法赋予海关监管、征税、打私、统计四项职能，但从海关总署到直属海关，把四项职能分解为通关、监管、关税、统计、加工贸易、政法、技术、督察审计、调查、缉私等职能部门。其中缉私和调查部门又普遍内设多个处级机构，许多部门还内设各自的风险管理机构，从而导致海关内设职能机构过多。据统计，目前直属海关内设处级机构最多的达37个，最少的50多人的直属海关也达10个。与此同时，直属海关各部门还设置了大量科级机构，这些科室很大部分都达不到国家规定设科标准。

（三）、海关内设机构职能分工存在的问题

主要表现在：一是职能交叉比较严重，如现场通关征税、验估、担保各个环节与关税之间、报关单证放行、结关环节与监管之间，报关单的删除、修改、理单各个环节与统计之间不同程度存在职能交叉问题。二是职能分工不够清楚，如审单中心和通关现场的审单岗位之间的职责缺乏严格的界定，从而导致通关现场对审单中心普遍存在依赖心理。各部门职能管理实现方式均包括指导、协调、监督、评估、认定的全过程，均以报关单为核心素材，多头向业务现场下达核查要求。如对报关单结关后数据的监控就包括通关、关税、统计、风险、稽查、调查、侦查、监督审计、纪检检察等多个方面。四是职能分工过细，导致责任不清。

有的事项没有一个部门能够行使完整的管理权，要做好一项工作，就需要多个部门的协调，常常容易因为相互推诿和扯皮，造成大家都管、但却管不好的局面。

（四）、企业通关和海关运行成本加重

由于海关机构设置和业务管理模式严格按关区划分，全国直属海关之间，关区内隶属海关之间，块块分割，以至于过条马路就需要办理转关辖区内企业的现象不是个别的，影响物流畅通。在审批管理模式下，不得不舍近求远到总关办理有关业务，加大了企业成本，影响了通关效率。由于以上种种原因，造成海关自身运行成本偏高，人财务资源使用不合理，使用率低，浪费比较严重。

三、海关监督机制的缺陷

（一）、陈旧的监督理念不能适应客观需要

其一是重权力自律，轻外部约束。希腊神话中英雄奥德赛，为了抵御海妖的诱惑，让水手们用绳子将自己紧紧地绑在桅杆上。“外部约束”正是“绑”住有权者，使其免于腐败诱惑的“绳子”。在对权力运做过程进行制度设计时，应当对人类“合于利则动，不合于利则让”的自然天性有足够认识，应当假定每一个人都具有人性的弱点和违法的可能。应该看到，把一个人推到权力大、监督小的领导岗位上，无论其以前的政治表现多么优秀，都是对他的不负责，与此形成反差的是，现在有不少领导者认为监督是有意找麻烦、是妨碍工作正常开展，没有意识到是对自己的爱护，不仅不欢迎批评、监督，反而对监督者打击报复。其二是重道德教育，轻制度建设。既然期待权力自律，必然要对掌权者进行教育。教育固然重要，但从源头遏制制度腐败单凭教育是难以奏效的。“政治路线确定后，干部就是决定因素”，而干部的行为必须靠法律制度来约束。惩治腐败的工作重心不应该放在人性改造上，关键是将当权者个人的自然人格和由他所担当的公共权力职位明确地区分开来，并通过法律制度对这种公共权力进行约束，只有这样才能排除受领导素质高低影响的不确定性，反腐败才能有保障。其三是重事后监督，轻惩防结合。既然自律和说教难见效果，那腐败必然多发，查处工作疲于应付，陷于被动局面也是意料之中。现在我们的监督大多偏于事后监督，忙于出事后的纠正和查处，而忽视事前监督和事中监督，表现为制定规章制度多，检查督促少，发号施令多，调查研究少，泛泛而学多，有的放矢少，就事论事多，追根溯源少。很多问题是小错累成大恶、小偷修成大盗，在群众中造成极坏的影响，此时哪怕对腐败分子处罚再重，也无异于扬汤止沸。

（二）外部监督渠道不畅、力度不足

表面上看，我国的行政执法外部监督体制纵横交错，用全方位、多层次来形容并不为过，

论行政自由裁量权产生的原因与必要性

论行政自由裁量权产生的原因与必要性 [内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社 会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。 因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是 非常必要的。 [关键词]行政权行政自由裁量权原因 [目录] 一、行政自由裁量权的涵义 1 行政自由裁量权含义的理解 2 对行政自由裁量权定义的认识 二、行政自由裁量权产生的原因及基础 （一）、社会根源 1、服务行政的必要性 2、社会关系的复杂性 3、提高行政效率之必然 （二）、法律的根源 1、法律的滞后性和稳定性 2、法的高度概括性与抽象性 3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。 4、法律对社会关系调整的不周全性 （三）、法律对社会生活和存在的理论根源 三、后记 [正文]

行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。 一、行政自由裁量权涵义的认识与理解 1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。 2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。 行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在 1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。 2[②]同上。 3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。 4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。

开展规范行政裁量权工作方案

开展规范行政裁量权工作方案 为了全面贯彻中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（X 年）》认真落实《X省人民政府关于全面规范行政裁量权的意见》 （X政发〔X〕2X号）、《X市人民政府关于全面规范行政裁量权的实施意见》（X政发〔X〕3X号），为确保规范行政自由裁量权工作顺利开展，结合我县实际，制定本实施方案。 一、指导思想 开展规范行政裁量权工作要深入贯彻党的十九大精神，全面 落实省市法治政府建设的决策部署，按照“合法合理、公平公正、公开透明、程序正当、便于操作、高效裁量”的要求，规范行政裁量的标准、程序，完善配套制度，落实行政执法责任制，从源头上防止滥用行政裁量权，促进行政权力规范行使，提升政府公信力，优化经济发展环境，切实推进依法行政。 二、基本原则 （一）合法性原则。行使行政裁量权必须依据法律，符合法律规定，不得与法律相抵触。必须按照法定程序依法保障行政相对人的知情权、参与权和救济权。 （二）公平、公正、公开原则。除法律依据和客观情况发生变化以外，处理相同行政事务的决定应与以往依法作出的决定基本相同，做

到公平、公正，一视同仁。行政裁量的依据、程序和基准要向社会公布。 （三）比例原则。行使行政裁量权应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果为实现行政目标可能对行政相对人的权益造成某种不利影响的，应将不利影响限制在最小范围和限度内。 （四）高效裁量原则。行政机关应当及时行使行政裁量权，积极、科学制定行政裁量基准，提高行政裁量的效率和质量。 三、目标任务 （一）工作目标。X年年底前，要完成行政处罚裁量基准的制 定、公布和修订等工作；X年年底前，要完成各类行政裁量基准的制定工作；到X年，全县基本实现行政裁量依据制度化、行政裁量行为规范化。 （二）工作任务。 1.规范行政处罚裁量权。各镇办、各部门要深入落实省、市 规范行政处罚裁量权的有关规定，在原有工作基础上，对已制定的行政处罚裁量基准进行修订完善，对需要制定的行政裁量基准按照时间节点按时完成。 2.规范行政许可裁量权。法律、法规、规章规定的行政许可 存在裁量的，应当制定行政许可裁量基准：对许可条件有选择性规定的，应当列出对应的具体情形；对许可决定方式未有明确规定或者可以

第2章+税务行政自由裁量权

第2章税务行政自由裁量权基本概念释义2.1行政自由裁量权概述 2.1.1行政自由裁量权涵义 目前，行政自由裁量权的概念理论界没有统一界定。欧美国家侧重详述自由裁量，很少明确界定自由裁量。美国《布莱克法律词典》认为，“裁量”是为法官及行政人员享有的，在他们认为合适或必须的情况下的选择权；如果没有滥用裁量权的证据，这种裁量行为或不行为不能被推翻。大陆法系国家更多的倾向于行政自由裁量的狭义概念，他们认为裁量是在事实要件已确定的条件下，法定对于确定法律效果的酌量余地。德国行政法将行政自由裁量与不确定的法律概念区分开，他们认为行政自由裁量应在被限制的具体行政行为范围之内，从行政自由裁量权中排除不确定的法律概念。近年来，大陆法系不断拓宽行政自由裁量范围，例如，德国承认行政计划中的裁量；日本学者虽然在界定行政自由裁量上受德国法影响较大，但更接近于英美。日本学者室井力先生在《日本现代行政法》一书中，将行政自由裁量定义为由于行政活动没有受到法律的约束。这一界定和英美学者较为一致，认为行政机关的权利只要没有受到法律完全拘束，便可以享有裁量权。室井力还认为“行政自由裁量存在于行政立

法、行政计划、行政行为、行政契约等各种行政活动之中。”【1】 我国理论届通常认为：行政自由裁量权是国家法律、法规赋予行政机关在具体行政管理中，按照立法目的以及公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式、自由作出行政决定的权力【2】。其中，“自行判断行为的条件”包括认定事实和解释法律条文，与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”并列。三要素之中都有裁量。 因此，笔者认为，行政自由裁量权的涵义是：指行政主体在法律、法规明确或默示的范围内，基于一般法律原理和行政目的，在合理判断的基础上自主决定作为或不作为以及如何作为的权力【3】。通过这一概念，我们看到裁量有两个层面的自由选择：一是在行为选择上，可选择作为或不作为；二是在选择作为确定的前提下，对作为的幅度、作为的时间和作为的程序作出自由选择。 2.1.2行政自由裁量权的基础 行政自由裁量是现代行政的必然结果，其存在有客观的社会基础。著名行政法学家王名扬认为，行政自由裁量权存在的客观基础主要有六个：一是现代社会形势变化迅速，立 【1】室井力. 日本现代行政法[M].吴微,译.北京：中国政法大学出版社，1995：87 【2】】姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[J].法学研究,1993，（1）:44 【3】江正平,何立慧.行政法学[M].兰州：兰州大学出版社，2004：79

行政处罚自由裁量权基准

长沙市城市管理和行政执法局 行政处罚自由裁量权基准 为进一步规范行政处罚自由裁量权，促进城市管理综合行政执法机关依法行政、合理行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等相关规定，制定本基准。 一、基本原则 在城市管理综合行政执法过程中，对具体违法行为决定是否给予行政处罚、确定处罚种类、裁定处罚幅度时，应当严格遵守以下原则： 1、以人为本原则 2、依法行政原则 3、过罚相当原则 4、严守程序原则 5、全面考量原则 6、案例指导原则 7、处罚与教育结合原则 二、基准种类及处罚标准 1、按照违法行为的情节和违法影响程度设定5个基准，即特别轻微、轻微、一般、较严重和严重违法行为 2、对于特别轻微违法行为，进行批评教育，给予警告，免于罚款处罚；对其它4种情形违法行为，根据其违法类型、违法行为发生地不同、造成的违法影响程序大小、违法次数的多少、行政相对人的整改情况等情形，在法条规定的处罚幅度内依据具体情形分别给予不同的行政处罚。 三、特别规定 1、不予处罚 （1）不满十四周岁的人有违法行为的，不予处政处罚，责令监护人加以管教； (2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗； (3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 (4)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 2、从轻或者减轻处罚 (1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (2)主动改正或者及时终止违法行为的，危害后果轻微的； (3)违法行为虽已实施但尚未造成危害后果的； (4)受他人胁迫实施违法行为的； (5)配合城市管理综合行政执法机关查处违法行为有立功表现的； (6)已满十四周岁未满十八周岁的人实施违法行为的； (7)依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻行政处罚的其他行为。 有上述情形之一的，按照违法情节对应的处罚基准降低一个基准处罚。 3、从重处罚

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案_1

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案 为深入贯彻降实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《对于加强市县政府依法行政的决定》，进一步规范行政执法行为，优化我县经济社会进展环境，依照《××山市人民政府对于印发××山市规范行政处罚自由裁量权工作意见的通知》（××政201128号）的部署，结合我县实际，制定本方案。 一、指导思想 以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学进展观为指导，以《中华人民共和国行政处罚法》为依据，坚持合法与合理相结合、教育与处罚相结合、公正公开、过罚相当、程序正当、权责统一的原则，分类分部门制定行政处罚自由裁量权实施标准。 二、实施范围 县级行政执法机关，法律、法规授权组织和依法受托付的单位（以下统称为行政处罚实施机关）。含省直属行政执法部门。 三、工作任务 经过规范行政处罚自由裁量权，确保行政执法活动公正透明，主动同意同级政府、上级主管部门和群众的监督，行使行政处罚自由裁量权符合法律目的，行政处罚行为符合过罚相当和处罚与教育相结合等原则，行政处罚程序公开、透明，保证法律、法规、规章全面正真的施；进一步提高广阔行政执法人员的依法行政水平，实现行政执法工作的法制化和规范化。 （一）清理行政处罚自由裁量权依据。各行政处罚实施机关要在前两年组织开展的行政执法依据梳理工作的基础上，进一步根据有关法律、法规、规章，梳理本系统、本机关行政处罚事项，明确现行有效的行政处罚依据（包括颁布机关以及处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、处罚标准及幅度等），并编制名目。 （二）明确行政处罚自由裁量基准。各行政处罚实施机关要按照有关法律、法规和规章，以及《祁门县人民政府对于规范行政执法自由裁量权的指导意见》（祁政201141号），并结合实际，对行政处罚自由裁量权的事实认定、法定情节、处罚种类、罚款幅度等予以合理的细化和分解，最大限度地操纵或减少自由裁量空间，使行政执法行为准确明了。 （三）公开行政处罚自由裁量要素。各行政处罚实施机关要将细化后的裁量要素，经过上墙、上、印制执法服务指南等方式向社会公开；在作出处罚决定时，必须向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，仔细听取当事人的陈述和申辩，采用合理要求，作出的行政处罚决定书中必须载明赋予减轻、从轻、从重处罚的理由和依据；裁量的结果除涉及国家隐秘、商业隐秘或者个人隐私以外，应当允许社会公众查阅。 （四）配套行政处罚自由裁量制度。各行政处罚实施机关要在健全行政处罚自由裁量职能分离、理由说明、重大或复杂裁量事项集体讨论决定、过错责任追究等监督制度上仔细研究，结合本单位实际，制定《××单位规范行政处罚自由裁量案件职能分离制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件集体讨论决定制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件过错责任追究制度》等。要完善行政处罚回避、听证、投诉等制度，有效保障行政处罚自由裁量权的合法、公正行使。 （五）行政处罚自由裁量汇编发布。各行政处罚实施机关要将行政处罚自由裁量权的范围、条件、程序、岗位职责、社会答应、监督措施等要素形成规范文书，做到一单位一册，报县政府法制办审核后，在本单位政府信息公开载体发布。 四、工作步骤 （一）梳理依据，建立制度（2011年10月9日至10月20日） 各行政执法部门完成行政处罚依据的梳理（包括颁布机关、处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、标准和幅度等）和名目编制（参见附件一），连同相应的电子文本报县政府法制办审查备案。

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

四川电大毕业论文 论行政自由裁量权存在的必要性及其 合理控制 作者严志逵 市级电大南充广播电视大学 专业法律 年级二〇〇九级 学号 0951001264553 指导老师石峰 2011年10月

毕业论文提纲 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 （一）行政执法中自由裁量权的概念 （二）行政执法中自由裁量权的种类 1、执行条件标准上的自由裁量 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 3、行为程序上的自由裁量 4、行为期限上的自由裁量 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性 三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害 （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1、滥用职权 2、执法不一 3、拖延履行职责 （二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害 1、影响社会秩序的稳定性 2、助长特权思想 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 （一）立法控制 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度 2、强化行政执法办案程序 3、加强行政责任立法 （二）行政自我控制 1、加强行政执法队伍建设 2、加强和完善行政执法监督体制 3、行政自我约束 4、积极推行行政复议制度 （三）司法控制

目录 摘要 (1) 引言 (1) 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2) （一）行政执法中自由裁量权的概念 (2) （二）行政执法中自由裁量权的种类 (2) 1、执行条件标准上的自由裁量 (3) 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3) 3、行为程序上的自由裁量 (3) 4、行为期限上的自由裁量 (3) 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3) （二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3) （三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) 三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4) （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4) 1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4 2、执法不一 (4) 3、拖延履行职责 (4) （二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4 1、影响社会秩序的稳定性 (4) 2、助长特权思想 (4) 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4) 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5) （一）立法控制 (5) 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5) 2、强化行政执法办案程序 (5) 3、加强行政责任方面的立法 (6) （二）行政自我控制.................................................................................. . (6) 1、加强行政执法队伍建设 (6) 2、加强和完善行政执法监督体制 (6) 3、行政自我约束 (6) 4、积极推行行政复议制度 (6) （三）司法控制 (6) 注释 (7) 参考文献 (8)

关于规范行政处罚自由裁量权若干规定

关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定 第一条为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号），做好规范行政处罚自由裁量权工作，依据《中华人民共和国行政处罚法》，按照《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》的有关规定，结合本市民族宗教工作情况，制定本规定。 第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指本市各级民族宗教事务部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。 其中，对于需要给予罚款处罚的违法行为，依据本办法确定罚款数额。对于需要给予罚款以外行政处罚种类处罚的违法行为，或者需要采取先行登记保存措施以及相关行政强制措施的违法行为，依据有关法律、法规和规章的规定执行。 第三条市民族事务委员会（市宗教事务局）（以下简称“市民委（市宗教局）”）应当结合工作实际，按照本规定制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范，明确行使各类行政处罚自由裁量权的标准。 第四条适用行政处罚自由裁量权应当遵循处罚法定的原则。

本市各级民族宗教事务部门决定是否作出行政处罚行为应当严格依照事实和法律裁量。事实要件与法律要件相一致的，应当严格依照法律规定办理，事实要件与法律要件不一致的，不得违法裁量。 对于违法行为的处罚，应当优先适用法律效力层级高的法律规范；对于相同性质的违法行为，应当适用相同的法律规范予以处罚。 第五条适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 减轻、从轻、从重处罚的，应当在送达《行政处罚告知书》或者《听证告知书》时，一并告知拟作出减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据。 第六条适用行政处罚自由裁量权应当遵循教育和处罚相结合的原则。 违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，不予处罚；对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 第七条规范行政处罚自由裁量权应当根据法律目的，全面考虑、衡量违法事实、性质、情节及社会危害程度等相关因素，排除不相关因素的干扰，并应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的

论对行政自由裁量权的控制

论对行政处罚自由裁量权的控制 目录 1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害 3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

中文摘要 行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。 关键词: 行政自由裁量权依法行政合理性原则有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion. The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency; on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect. If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area. The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.

规范行政处罚自由裁量权研究

规范行政处罚自由裁量权研究 孔涛11行政管理Q Q：474927251 摘要：一、可以减少行政处罚不合理现象的发生；是推行行政执法责任制的重要组成部分； 对于加强廉政建设、改善行政执法机关形象具有积极意义；对于推进依法行政、建设法治政府具有重要的促进作用。二、规范行政处罚自由裁量权的法律依据。一是《中华人民共和国行政处罚法》的有关条款；二是《国务院全面推进依法行政实施纲要》的有关规定；三是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》有关要求；四是《国务院关于加强法制政府建设的意见》的有关要求。三、规范行政处罚自由裁量权应遵循的原则。一是过罚相当原则；二是相似违法行为的处罚决定一致的原则；三是依法选择适用单处、并处原则；四是上位法优于下位法原则；五是特别法优于普通法原则；六是新法优于旧法的原则。四、规范行政处罚自由裁量权的主要内容。一是认真梳理带有行政处罚自由裁量权内容的执法依据；二是针对具有行政处罚自由裁量幅度的条款制定具体的处罚标准；三是依法就“免于”、“不予”、“应当”、“可以”、“从轻”、“从重”等行政处罚情形作出明确界定；四是设置规范行政处罚自由裁量权的适用执法程序。五、如何做好规范行政处罚自由裁量权工作。一、加强组织领导，制定实施方案；二、认真梳理细化，确保规范合理；三、挑选典型单位，搞好试点示范；；四、加大宣传力度，全面推行应用。 Abstract：1、Can reduce the administrative punishment unreasonable phenomenon; is to carry out the responsibility system for administrative law enforcement is an important part for strengthening construction of honest and clean government; administrative law enforcement organs, improve the image has a positive significance; to promote administration according to law, the construction of nomocracy government has an important role in promoting.2、Standardize administrative penalty discretion legal basis. One is the" PRC Administrative Punishment Law" provisions of the State Council; two is" comprehensively promote administration according to law" the implementation outline of the relevant provisions of the State Council on strengthening; three is the" county government lawfully administrative decision" the relevant requirements; four is" State Council on strengthening legal government the opinion of construction" the relevant requirements.3、Standardize administrative penalty discretion principle. One is the penalty equivalent principle; two is similar

【法制意见】关于进一步规范行政自由裁量权的指导意见

【法制意见】关于进一步规范行政自由裁量权的指导 意见 关于进一步规范行政自由 裁量权的指导意见 各市（县）、区人民政府，市政府各部门、各派出机构、各直属单位： 为贯彻落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求，严格规范公正文明执法，深入推进我市依法行政、加快建设法治政府，经市政府同意，现就进一步规范行政自由裁量权，建立健全行政自由裁量权基准制度工作提出如下指导意见。 一、建立行政裁量权基准制度的重要意义 《全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度，避免执法的随意性。行政裁量权基准制度是行政机关依据法定职责对行政裁量权予以细化和量化的控制制度，是行政机关履行行政职能的具体标准。 近年来，我市各级政府及部门积极探索规范行政行为，取得了一定成效。但在开展行政执法活动中，裁量不当、处理畸轻畸重、同案异罚、宽严失度、执法不公等现象依然存在。为此，各级政府及部门要充分认识建立行政裁量权基准制度的重要意义，通过建立行政裁量权基准制度，细化、量化执法基准，健全配套制度，规范行政行为，切实保障法律、法规、规章的正确实施，全面推进依法行政，加快建设法治政府，保障和促进经济又好又快发展和社会和谐稳定。

二、遵循行政裁量权基准制度的基本原则 行政机关是建立行政裁量权基准制度的主体，行政裁量权基准制度要以法律、法规和规章为依据，综合考虑各地经济、社会、文化等客观情况，管理事项的事实、性质、情节和社会影响，以及其他可能影响行政裁量权基准制度的合理性因素。 （一）合法性原则。行政裁量权基准制度应当在法律、法规、规章的范围内建立和行使。 （二）合理性原则。制定裁量标准应当符合法律目的，充分考虑、衡量地区经济社会发展状况、部门执法特点等因素，执行裁量标准所采取的措施和手段应当必要和适当, 符合依法行政的最终目的。实现行政目的有多种方式时，应当选择对当事人权益损害最小的方式。 （三）公正性原则。执行裁量标准应对作出具体行政行为所依据的事实、性质、情节、后果等因素充分考虑，对基本相同的一类违法行为在适用法律依据、种类、范围、幅度时应基本相同。 （四）公开性原则。建立和行使行政裁量权基准制度的依据、理由、标准和结果，应当以适当的方式向社会公开，行政裁量权基准事项允许社会公众查阅，接受社会监督。 三、完善行政裁量权基准制度的主要方式 市直各行政执法部门应建立本系统的行政裁量权基准制度，在本系统范围内施行。上一级行政执法部门建立行政裁量权基准制度的，下一级行政执法部门可以直接适用，也可以结合本地区经济发展情况进行细化、量化，报上一级行政执法部门备案，同时报本级政府法制机构备案后施行。上一级尚未建立的，下一级可以先行建立，报上一级部门和同级政府法制机构备案后施行。

关于《广西壮族自治区国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法

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关于《广西壮族自治区国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施 办法（试行）》的解读 【标 签】税务行政处罚,行政处罚裁量权 【业务主题】税收稽查与处罚 【来 源】 《广西壮族自治区国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法（试行）》（以下简称“《实施办法》”）及其附件《广西壮族自治区国家税务局税务行政处罚裁量基准》（以下简称“《裁量基准》”）已经印发执行。为便于理解和执行，现就文件的相关情况解读如下： 一、出台的重要意义 《实施办法》所称税务行政处罚裁量权，是指国税机关在依法行使税务行政处罚权时，根据税务行政管理相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照法律、法规、规章的规定，对其是否实施行政处罚以及行政处罚的种类、幅度进行裁量的权力。规范税务行政处罚裁量权具有十分重要的现实意义。 （一）规范税务行政处罚裁量权是服务科学发展、共建和谐税收的必然选择。限制和规范行政处罚裁量权，有利于切实提高税务机关依法行政的质量和水平，有效促进税务机关带头遵从税法，并充分带动纳税人自觉遵从税法，不断实现税收征纳关系的和谐。 （二）规范税务行政处罚裁量权是推进依法行政、保障纳税人合法权益的现实要求。规范税务行政处罚裁量权，有利于防止和减少税务机关随意执法、选择性执法和机械性执法等问题，切实保障纳税人的合法权益。 （三）规范税务行政处罚裁量权是加强税务机关自身建设、防范税收执法风险的有效途径。合理调整执法权行使的弹性空间，有利于促进税务行政处罚裁量定位更准确，操作更规范，有效降低税务机关和税务人员的执法风险，全面提升税务机关的执法形象。 （四）规范税务行政处罚裁量权是促进税务机关廉政建设、遏制腐败的重要举措。规范税务行政处罚裁量权，从机制上加强对税收执法权运行的监控，有利于实现制度防腐和源头

规范行政审批服务自由裁量权实施方案

规范行政审批服务自由裁量权实施方案 The implementation plan of regulating the discretion of admini strative examination and approval service 汇报人：JinTai College

规范行政审批服务自由裁量权实施方案 前言：公务文书是法定机关与组织在公务活动中，按照特定的体式、经过一定的处 理程序形成和使用的书面材料，又称公务文件。本文档根据公文写作内容要求和特 点展开说明，具有实践指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑 修改及打印。 为进一步规范行政审批服务自由裁量权，推进审批服务 提速增效，营造规范、简单、便捷、高效的一流政务服务环境，现制定如下实施方案： 一、总体思路 通过全面梳理我县行政审批和服务事项的权力运行和办 事流程，对审批授权、现场踏勘、技术评审等环节存在的自由裁量权细化标准、分类规范、健全机制等内容，形成制约机制，进一步提高推进项目落地、方便群众办事的效率和质量。 二、主要内容 （一）分类梳理裁量权限。各部门应对行政审批和服务 事项按鼓励允许类、限制类、禁止类3个类别分别梳理自由裁量权。

1.对鼓励允许类事项，部门应充分授权窗口审批股办理。对涉及复杂及投资体量较大的需上报局领导审批的，应细化具体标准幅度，且不得超过办件总数的10％。 2.对限制类事项，特别是涉及用地、用林、用海、规划 等重要资源配置或食品卫生、安全生产等关系国计民生的敏感事项，各部门应细化审查条件及标准，规范领导签批的时限及流程。 3.对禁止类事项，如碰触禁止性的落后生产工艺装备项 目或规划红线、用地红线的，坚决令行禁止。 （二）细化技术审查标准。各部门对行政审批和服务事 项窗口收件后需进行技术审查的，应明确技术审查环节并细化规范。 1.对需由政府部门下属技术审查机构负责的技术评审， 相关部门应分类梳理技术评审规范标准，压减自由裁量空间。 2.对需组织专家评审的，应明确专家评审的刚性修改意 见条款和柔性修改意见条款，规范专家自由裁量幅度。 3.对审批过程中依法需要听证、招标、公示、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定的，应明确上述环节的负责机构和时限，

浅析如何加强税务行政处罚自由裁量权管理

浅析如何加强税务行政处罚自由裁量权 管理 [日期：2007-09-03] 来源：市政府法制办作者：新闻管理员 [字体：大中 小] 税务行政处罚自由裁量权是指税务执法主体在法律规定的范围 和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此自行决定如何适用税法的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。关于税务行政处罚自由裁量权，笔者谈一些粗浅的理解。 一、税务行政处罚自由裁量权运行的现状、存在问题及主要原因。 基于法律的局限性及提高行政效率的决定了行政自由裁量权的 存在。在税务工作过程中，自由裁量权的行使是法治社会发展的必然，也是依法行政的要求，它的存在能够克服成文法的局限性，提高行政效率。各地税务机关行使行政处罚自由裁量权，大多能够把握和区分涉税事项的复杂性和特殊性，从而有助于税收法律目的的实现。但同时，在行使使税务行政处罚自由裁量时，我们在重视它的必要性的同时，也不能忽视由于一些原因而带来的一些负面效应。 当前税务行政处罚自由裁量权的行使中，主要存在三方面的问题：一是自由裁量权行使不当。滥用职权是不正确地行使自由裁量权的最典型表现。自由裁量权法律赋予行政机关在法律、法规规定的原则和规范内一定选择余地的处臵权力。税务机关的自由裁量权大部分

集中在对事实性质及情节轻重认定的自由裁量权和在行政处罚幅度 内的自由裁量权。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税收执法过程中，执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。二是执法行为避重就轻。执行难是执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中避重就轻，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。三是导致税务机关执法重实体轻程序。重实体、轻程序是税收执法过程中存在的一个普遍性问题，但是随着纳税人法律意识的逐步提高，程序合法就成为税收执法中的一个要件。而长期以来，税收执法人员缺乏对执法程序的正确认识，认为只要实体合法，程序是可以随意的。甚至有些执法人员认为严格按照程序办事束缚了手脚，更有甚者，以方便工作甚至以方便纳税人为由，任意变更执法程序，造成同等纳税人同等事项的处理程序不同的问题，这严重的弱化税务机关执法的严肃性。

规范行政审批服务自由裁量权实施方案

规范行政审批服务自由裁量权实施方案为进一步规范行政审批服务自由裁量权，推进审批服务提速增效，营造规范、简单、便捷、高效的一流政务服务环境，现制定如下实施方案： 通过全面梳理我县行政审批和服务事项的权力运行和办事流程，对审批授权、现场踏勘、技术评审等环节存在的自由裁量权细化标准、分类规范、健全机制等内容，形成制约机制，进一步提高推进项目落地、方便群众办事的效率和质量。 （一）分类梳理裁量权限。各部门应对行政审批和服务事项按鼓励允许类、限制类、禁止类3个类别分别梳理自由裁量权。 1.对鼓励允许类事项，部门应充分授权窗口审批股办理。对涉及复杂及投资体量较大的需上报局领导审批的，应细化具体标准幅度，且不得超过办件总数的10％。 2.对限制类事项，特别是涉及用地、用林、用海、规划等重要资源配置或食品卫生、安全生产等关系国计民生的敏感事项，各部门应细化审查条件及标准，规范领导签批的时限及流程。

3.对禁止类事项，如碰触禁止性的落后生产工艺装备项目或规划红线、用地红线的，坚决令行禁止。 （二）细化技术审查标准。各部门对行政审批和服务事项窗口收件后需进行技术审查的，应明确技术审查环节并细化规范。 1.对需由政府部门下属技术审查机构负责的技术评审，相关部门应分类梳理技术评审规范标准，压减自由裁量空间。 2.对需组织专家评审的，应明确专家评审的刚性修改意见条款和柔性修改意见条款，规范专家自由裁量幅度。 3.对审批过程中依法需要听证、招标、公示、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定的，应明确上述环节的负责机构和时限，特别是检验、检测、检疫、鉴定，应明确技术合格标准，制订审查规范。 （三）规范现场踏勘环节。对行政审批和服务事项窗口收件后需进行现场踏勘的，各部门应对现场踏勘审核的条件、要求细化为具体标准，分档细化形成清单，不允许设置“应符合法律法规规定的条件”等兜底性条款，实行“清单打勾式”踏勘，对需整改的出具整改清单、明确整改时限；同时，建立由窗口审批股牵头、相关股室参与的现场踏勘运行机制，防止踏勘权力体外循环。

行政裁量权

湖南省规范行政裁量权办法 第一条为了保障行政机关合理行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。 第二条本省行政机关行使行政裁量权应当遵守本办法。 法律、法规对行政裁量权的行使另有规定的，从其规定。 第三条行政机关行使行政裁量权，应当遵循公平、公正、公开的原则。 第四条采取控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例等多种方式，对行政裁量权的行使实行综合控制。 第五条县级以上人民政府应当加强对本行政区域内规范行政裁量权工作的组织领导。 县级以上人民政府法制部门具体负责组织、指导、协调、监督本行政区域内的规范行政裁量权工作。各级监察机关依法对行政裁量权的行使实施行政监察。 县级以上人民政府所属工作部门应当加强对下级人民政府相应工作部门规范行 政裁量权工作的指导。省以下实行垂直管理的行政机关，应当加强对下级行政机关规范行政裁量权工作的领导。 第二章一般规定 第六条实行行政裁量权源头控制制度。 除法律另有规定外，行政机关在法定权限内起草地方性法规草案、制定政府规章和规范性文件，不得将下列事项列入行政管理范围： (一)公民、法人或者其他组织能够自主解决的； (二)市场竞争机制能够调节的； (三)行业组织或者中介机构通过自律能够解决的。 第七条行政机关在法定权限内起草地方性法规草案、制定政府规章和规范性文件，应当严格控制和合理设定行政审批、行政确认、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收等行政管理措施；对已经设定且不合理的，行政机关应当依照法定权限和程序进行清理，及时修改或者废止。 第八条行政机关在法定权限内起草地方性法规草案、制定政府规章和规范性文件，应当对行政权力的行使主体、条件、种类、幅度等要素作出具体、明确规定，尽可能减少行政裁量权空间。 第九条实行行政裁量权行使规则制度。 行政机关行使行政裁量权应当遵守下列一般规则： (一)符合法律目的； (二)平等对待公民、法人或者其他组织，不偏私、不歧视； (三)考虑相关事实因素和法律因素，排除不相关因素的干扰；

浅议税务行政自由裁量权

浅议税务行政自由裁量权 论文摘要; 自由裁量权，是指内容和实施要求法律无明确规定，或虽有明确规定，但为行政主体留有一定行使幅度的行政职权。税务机关是为国敛财、保证公共开支的职能部门，在税收管理中，法治化、信息化特征必将日益突出,税务机关依法征税、实施税务管理离不开法律赋予的行政自由裁量权。目前，我国80%的法律法规需要行政机关贯彻执行，与老百姓的生活密切相关；新《税收征管法》实施后，税收管理方面涉及的自由裁量权已多达5种，它们的有效行使对保护公民权利非常重要。行政自由裁量权是税务机关的重要权力之一，合理的运用自由裁量权既能有效的惩处税收违法行为又能提高行政管理的效率。但在实践中，税务行政自由裁量权有时出现“异化”的现象，有些税收执法人员根据税收任务的完成情况、个人的目的甚至随自己意愿决定执法中的尺度，对相同的违法行为适用的法律标准不一样，处罚的程度不一样。因而，有必要采取必要措施，使行政自由裁量权在税务管理中发挥有效作用，尽可能避免税务行政自由裁量权出现“异化”的现象。首先，进一步健全税收及相关行政法制建设：第一、提高税务人员的个人素质；第二、加强税收政务公开制度化建设；第三、强化对纳税人权利的保护；第四、在税收行政管理中推行并健全国家公务员制度；第五、继续深化税收管理体制改革。其次，加强税收管理的道德律化：第一、提高税务人员的个人素质；第二、创造激励人们自觉遵守道德的制度环境；第三、在尽最大努力排斥个人机会主义行为倾向发生的可能。

关键词：自由裁量权; 税收管理; 税收征管法 ; 随着我国市场经济体制改革的逐步深化，加入世贸组织以及建设社会主义法治国家进程的加快，市场经济发展对政府职能、角色转换的要求更加强烈。这意味着政府维护公共利益、管理社会公共事务和自身行政事宜的体制、制度、方式方法等必须作出相应调整。 税务机关是为国敛财、保证公共开支的职能部门，在税收管理中，法治化、信息化特征必将日益突出。如何将依法行政与切实有效维护公民合法权益有机结合起来，在法治化、专业化管理过程之中提高管理效率和效益，更好地体现和发挥税收在提供、满足社会公共需要，促进经济可持续发展和社会全面进步等方面的职能、作用，是新时期税收管理应及时解决和妥善处理好的一个重要课题。 一、何谓“自由裁量权” 自由裁量权，是指内容和实施要求法律无明确规定，或虽有明确规定，但为行政主体留有一定行使幅度的行政职权。① 法律是一个国家历史发展的产物。作为与羁束行政权相对应的另一类行政职权，“自由裁量权”这一法律概念自16世纪确立以来，由于受个人主义价值观、自由主义传统观念，及宪政建设和发展道路中所形成的控制行政权力，以保证公民个人权利不受侵犯的控权观念的深刻影响，西方国家普遍对其抱有怀疑和限制看法。具体在不同历史发展