论商业银行金融衍生交易的法律风险

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论商业银行金融衍生交易的法律风险

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来源：《时代金融》2011年第01期

[摘要]商业银行作为金融衍生交易的最终用户，一方面利用衍生品规避自有资产、负债的市场风险或以此获利，另一方面也承担着交易的最终损失。为此，商业银行应依赖内部法务人员和外部律师充分识别金融衍生交易的操作性法律风险和环境法律风险，以实现市场风险和法律风险双重管控。

[关键词]金融衍生交易；法律风险；最终用户

尽管席卷全球的金融危机发端于美国房地产市场价格下降和利率上升造成的次级按揭贷款违约率上升，但令人奇怪的是，这场危机的始作俑者，作为贷款发行人的商业银行却没有受到首当其中的突击，反而是贝尔斯登、雷曼兄弟、美国国际集团等投资银行和保险机构遭遇了灭顶之灾。究其实质，正是商业银行通过信用违约互换(CDS)、抵押证券(CDO)等金融衍生品的市场推广，规避和疏导了自身风险。因此，如果说金融衍生品被投资者视为放大、扩散风险的罪魁祸首，那么则是银行分散和化解风险的重要工具。在这一意义上，如何兴利除弊地开展金融衍生交易就成为金融危机带给我国银行的重要启示，而深入剖析金融衍生交易潜藏的法律风险则是必不可少的前提性工作之一。

一何谓金融衍生交易的法律风险

巴塞尔委员会在《有效银行监管核心原则》中首次以列举的方式对法律风险做出定义：

(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；

(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；

(3)法院针对特定银行作出的判决；

(4)影响银行和其他商业机构的法律可能发生变化；

(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各银行在建立和实施法律风险管理体

系方面保有主动性和灵活性，2004年的《新资本协议》使用了概括性的界定：法律风险包括