国际商法
一、国际商法的概念国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。国际商法的调整对象和范围比传统的商法更为广泛。传统的商法主要包括商行为法、公司法、票据法、海商法、保险法等内容。但是，随着当代国际经济贸易交流规模的扩大和商事交易的多样化、复杂化，除了国际货物买卖有了巨大的发展以外，还出现了许多新型的国际商事和交易和贸易做法，如国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等等。这些交易已超出了传统商法调整的范围，有人把它们称为国际商事交易（International Commercial Transaction），并把调整这些交易的法律统称为国际交易法（The Law of International Transactions），或国际商法。其调整范围不仅包括有形商品（货物）的国际交易，而且包括技术、资金和劳务在国际流动中所产生的各种关系。现在，在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织而不是国家。它们之间的交易属于不同国家的商事组织之间的交易，而不是不同国家之间的交易。所以，在“国际商法”这一概念中，“国际”（International）一词的含义并不是指“国家与国家之间”的意思，而是指“跨越国界”（Transnational）的意思。因此，有人也把国际商法称为跨越国界的商法。国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法。因为，一般认为，国际经济法是属于国际公法，而国际商法则主要是私法。但国际商法也不同于传统的国际私法。传统的国际私法主要是冲突法，其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法，而国际商法主要是实体法。正是由于国际商法具有自身的特点，很难把它归入现存法律体系中的哪一个部门，因此，从二十世纪六十年代以后，国际上有些学者就主张把国际商法作为一个独立的法学领域加以研究，并在一些大学中开设了国际商法课程。
二、国际商法的历史发展商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律，但当时还没有制订专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。近代欧洲各国的商法主要源自中世纪形成的商人习惯法（Law Merchant）。它在十一世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩大到西班牙、法国、德国及英国。其内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的法律。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或市集用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例，它与当时封建王朝的地方性法律相比较具有以下几个特点：（1）它具有跨国性和统一性，普遍适用于各国从事商业交易的商人；（2）它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执，其性质类似于现代的国际仲裁或调解；（3）其程序较简易、迅速，不拘泥于形式；（4）它强调按公平合理的原则来处理案件。但是自十七世纪以后，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去了它原有的国际性和跨国性。法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》（1673）和《海商条例》（1681），为大陆法国家的商法典奠定了基础。法国资产阶级革命胜利后制订的1807年商法典和后来德国1897年颁布的德国商法典就是现代资产阶级商法的典型。一些大陆法国家，如法、德国、日本，在立法上采取民商分立的形式，把民法和商法分别编为两部独立的法典，把商法从民法中分出来；而另一些大陆法国家则采取民商合一的形式，把商法包含在民法典内，作为民法典的一部分，如1881年瑞士债务法典、1934年荷兰民法典和1942年意大利民法典便是如此。由于大陆法国家有民、商之别，它们习惯上把民法称为普通私法，而把商法称之为民法的特别法。凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，而适用普通民法的规定。有些大陆法国家还设有专门的商事法院处理有关商事纠纷案件。在英美法国家，商法的历史发展有其不同于大陆法的特色。在英美法的历史上只有普通法（Common Law）与衡平法（Equity）之分，而没有民法与商法的区别。在英国，早在十八世纪中叶，就由当时担任大法官的曼斯菲尔特（Lord Mansfield）把商人习惯法吸收到普通法里去，成为普通法的一部分。因此，在英美法国家不存在独立的商法。第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段，其主要特点是恢复了商
法的国际性和统一性。这种变化有深刻的经济根源和历史根源：一方面，第二次世界大战后，随着世界生产力的增长，各国之间的经济日益密切，经济生活越来越国际化，互相依赖的程度大大增强。国际经济的这种新发展，在客观上要求建立一套调整国际经济贸易关系的统一的国际商事法律，为国际经济交往提供一个良好的法律环境。另一方面，各国在长期的经济贸易交往中已逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯做法，各国的贸易做法日趋接近。例如，各国企业在国际贸易中都普遍采用FOB或CIF条件订立合同，而一旦他们采取了这类贸易术语，则各国对买卖双方在交货中关于风险费用和责任划分的解释基本上都是相同的。这种情况也为形成统一的国际商法提供了可能。目前，许多国际组织如联合国国际贸易委员会和其它一些专门机构，以及罗法—私法协会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事研究和制订统一的国际商法的工作，并已取得了很大的成果。一个新的、独立的国际商法正在形成之中。
三、国际商法的渊源（一）国际公约各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。这方面的国际条约可以分为两种：一种是属于统一实体法规则的国际条约，如1980年联合国国际货物买卖合同公约、1978年国际海上货物运输公约、国际汇票和国际本票公约等。如果这些公约能被世界各国批准或接受，就可以消除各缔约国之间在这些领域的法律冲突。另一种是属于冲突法规则的国际条约，如国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。如果这些国际公约能被各国批准或接受，各缔约国在这些领域内的冲突规则将得到统一。（二）国际贸易惯例国际贸易惯例是统一的国际商法的另一个重要渊源。现在，许多重要的国际贸易惯例已经由一些国际组织编纂成文，在国际贸易中起十分重要的作用。贸易惯例虽然不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是，按照各国的法律，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。有此国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人的合同。我国〈涉外经济合同法〉第5条规定，对于中国法律未作规定的事项，可以适用国际惯例。1980年〈国际货物买卖合同公约〉第9条亦规定，双方当事人应受他们业已同意的任何惯例的约束；并规定，除另有协议外，双方当事人应视为已默示同意受他们已经知道或理应知道的惯例的约束。1976年〈联合国国际贸易委员会仲裁规则〉第33条还规定，仲裁庭在进行仲裁时，应考虑适用于该具体交易的贸易惯例。由此可见，如果国际贸易惯例能被广泛采用，它对统一的国际商法的形成和发展，将会起到很大的作用。目前在国际经济贸易中影响最大的贸易惯例是国际商会制订的〈国际贸易术语解释通则1990年修订本〉（简称〈INCOTERMS，1990〉和〈跟单信用证统一惯例（500号）〉。这些惯例在世界上已经获得绝大多数国家和地区的承认和采用。目前，国际商法尚处在形成和发展阶段，它的体系和内容还不完善。在这种情况下，对一些国际商事纠纷有时还要借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的民法和商法来处理，因此，各国有关商事和国际贸易的国内法仍然是国际商法的重要补充。我们在研究和学习国际商法时，除了必须了解有关的国际条约和国际贸易惯例外，还必须了解各国商法的有关规定。
第二节资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点国家与法律是阶级的产物，是人类社会发展到一定阶段，由于劳动分工、私有财产的出现，阶级的产生，阶级矛盾不可调和的结果而产生的。法律是统治阶级意志的表现，属于上层建筑的范畴；它是由经济基础决定的，并为经济基础服务的。在人类历史上，在原始公社解体以后，曾经出现过四种生产方式，即奴隶制、封建制、资本主义和社会主义的生产方式。与此相适应，在人类社会发展的过程中也存在过四种不同历史类型的法律，即奴隶制的法律、封建制的法律、资本主义的法律和社会主义的法律。奴隶制的法律是人类社会最早出现的一种剥削阶级类型的法律，它是奴隶主阶级意志的表现，是实现奴隶主阶级专政的工具。在古代奴隶制各国的法律中，罗马法占有重要的地位，它对于后世剥削阶级的法律具有深远的影响。历代封建制国家和资产阶级国家的法律，特别是其中的民法和商法，都从罗马法中接受了不少的东西，有的是直接渊源于罗马法，有的是受罗马法的间接影响。西方资本主义国家的法律制度，主要可以分为两个体系，即以法国和德国为代表的大陆法体系和在英国形
成和发展起来的普通法体系。两者相比较，主要有以下两个特点：第一，在大陆法国家，它的私法的大部分领域都是法典化、成文化的，而在普通法国家则主要是实行判例法；第二，大陆法国家受罗马法的影响很深，有的国家的法典直接继承了罗马法的传统；普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度与大陆法国家有所不同。
一、大陆法的结构、渊源及其特点大陆法系在十三世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多欧洲国家如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国都属于大陆法体系。到了资本主义、帝国主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主国把自己的法律体系带到了各个殖民地，在殖民地建立了相应的法律程序。因此，大陆法也随之向世界各地扩展。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法体系；此外，日本和土耳其等国也引入了大陆法。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安纳和加拿大的魁北克，也属于大陆法的范围。（一）大陆法的结构大陆法的一个特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。它所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在一起。这种结构上的特点，在法学和立法中都有所反映。首先，大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两个部分。这种分类法最早是由罗马法学家提出来的。按照乌尔比安的说法，“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律”。当时，公法包括调整宗教祭司活动和国家机关活动的法规，私法包括调整所有权、债权、家庭与继承等方面的法规。大陆法承受了罗马法的这种分类方法，并根据现代法律发展的状况，进一步把公法再细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法；把私法再分为民法、商法等。大陆法各国在这些法律领域中都使用相等的法律制度和法律概念。在大陆法国家之间，尽管语言不同，但他们的法律词汇可以准确地互相对译，只要掌握了一个大陆法国家的法律，就容易了解其它大陆法国家的法律。其次，大陆法各国都主张编纂法典。法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了五部法典：民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典和刑事诉讼法典。其它大陆法国家也制定了类似的法典，但各国在法典的编制体例上却不完全相同。有些大陆法国家把民法与商法分别编成两部独立的法典。早期公布的大陆法典，如法国和德国都采取了所谓民商分立的编制方法，即在民法典之外，另订有商法典。但有些大陆法国家则采取所谓民商合一的编制方法，即把商法并入民法典中，作为民法典的一个组成部分，如1881年瑞士债务法典，把民法典的一个组成部分，如1881年瑞士债务法典，把民法债篇与商法收集在内。1934年公布的荷兰民法典和1942年公布的意大利民法典都把民法与商法包括在内。但这只是形式上和法律结构上的区别，实际上民法和商法还是两个不同的法律部门，即使是在所谓民商合一的国家，如瑞士、意大利和荷兰等国，他们在大学法学院还是把民法和商法列为不同的课程，作为两个学科进行教学。
二）大陆法的渊源大陆法国家是成文法国家，大陆法系各国都强调成文法的作用，这是毫无疑义的。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的唯一渊源。如同英美法国家虽然强调判例的作用，但判例并不是英美法的唯一渊源一样，大陆法国家除了法律以外，还有其它重要的法的渊源。大陆法与英美法不同之处在于，大陆法在探索法时，以法律为出发点；而英美法则首先考虑法院的有关判例。大陆法的渊源主要有：1、法律法律是大陆法的主要渊源。这种观点在十九世纪取得绝对优势，因为当时几乎所有大陆法国家都编纂了各种法典，并公布了成文宪法，成文法已经相当完备。大陆法国家的法律包括宪法、法律和条例等。一般来说，宪法处于最高的地位，具有最高的权威性。但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位也有差异。在有些大陆法国家，宪法可按一般立法程序制定和修改，宪法的效力同普通法律没有差别。另一些国家则认为，宪法是根本法，宪法不同于普通法律，宪法的效力优于普通法律，因此，宪法必须经过特殊程序才能制订或修改，并且建立了一套监督违宪的制度，对其它法律是否符合宪法进行监督。但负责监督的机构以及监督的方式各国有所不同。在日本和某些拉丁美洲国家，像美国一样，任何法官都有权宣布某项法律违宪，从而拒绝予以执行。而欧洲的一些国家，如德国、意大利、奥地利等国，则设有专门的宪法法院，其它法律是否有所怀疑，只能中止诉讼程序，申请宪法法院予以裁决，而无
权自行宣布某项法律违宪。大陆法国家都制定了一系列法典。所谓法典是把有关同一类内容的各种法律和原则收集起来加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。如法国的民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。法典在大陆法国家起着十分重要的作用，是大陆法的主要渊源。除了由立法机关——国会制订的法律之外，在大陆法国家还有许多由行政机关制订的成文法，这种成文法称为条例。这些条例有两种情形：一种是在某项法律的既定范围内并为实现该项法律而制出具体规定。另一种情况是由宪法授予行政机关以制定条例的权力。如法国宪法承认行政机关有制定条例的权力，而德国只承认行政机关可在法律的既定范围内制定有关的条例。2、习惯一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一。但法国法学界与德国法学界对习惯持不同的态度。法国学者认为，自从制定法典之后，法律就是法的主要渊源，习惯的作用甚微。法国、意大利、奥地利等国都认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用习惯的情况下才能使用。与此相反，德国和瑞士则把法律与习惯相提并论。但这只是理论上的分歧，实际上差别是不大的。3、判例大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英美法的主要不同之处。这是因为：第一，法院只能在立法机关制定的法律框框的范围内活动，判例只是对成文法的解释。法国民法典第5条明文规定，禁止法官发布一般性的条例来进行判决。其它大陆法国家都有类似的规定。因此，判例的活动范围是有限的，法官不能越出成文法律的框框通过判例创立新的法律规则。第二，判例所形成的规则不具有与立法机关制订的法律的相同的效力。法院不受判例的约束。法官在作出判决时，一般也不能援引判例作为理由。而且法院随时可以把过去的判例颠倒过来，法官在这样做的时候也无需申明理由。但也有一些例外的情况，有的国家规定法官应受某种判例的约束。如德国规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”上发表后即具有约束力，并承认自“经常的判例”所形成的规则即属于习惯法规则，法院应予以实施。又如阿根延、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决，以及瑞士联邦法院关于宣布某一州的法律违宪的判决都有约束力。西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”，日后如遇违反该项“法理”的判决，可向最高法院提起上诉。这是进入二十世纪后，判例在大陆法国家所引起的作用日益重要的一种反映。
4、学理一般来说，学理不是法的渊源。但是，在大陆法发展的过程中，学理起着重要的作用。这主要表现在以下几个方面：第一、学理为立法者提供法学理论、法律词汇和法律概念，通过立法者的活动，制定为法律；第二，对法律进行解释，并对判例进行分析和评论；第三，通过法学家的著作，培训法律人员，影响法律实施的过程。
大陆法各国的法院组织大陆法各国的法院组织各有特点,但都有一些共同之处.主要表现在:法院的层次基本相同;各国除普通法院以外,都有一些专门法院与普通法院同时并存.各国法院都分為三级,即第一审法院\上诉法院和最高法院.有的国家根据诉讼的性质和金额的大小设立各种不同的第一审法院.有的国家除普通法院外,还设有商事法院\亲属法院和劳动法院,专
门受理有关商务关系\家庭关系和劳资关系的案件.但商事法院限于第一审,所以并不成為与普通法院并行的体系.有些国家如意大利\荷兰\葡萄牙和巴西等国,已取消了商事法院,把这类案件移交普通法院受理.上诉法院主要是受理对第一审法院判服的上诉案件,但对可以提
出上诉的条件,各国有不同的规定.最高法院有的国家是上诉审法院或再上诉审法院.有的国家则规定,最高法院只能维持或撤销原判决,不能进行实体审理.此外,有些国家如德国\法国
\奥地利\比利时\意大利\芬兰\卢森堡\瑞典等国,还设有行政法院并构成独立的审级层次;有些国家如西班牙\瑞士以及大多数法语非洲国家虽然设
有行政法院,但隶属于最高法院行政诉讼案,没有形成独立的审级层次;另外一些国家如日本\挪威\阿根廷\巴西\智利\秘鲁等国,则不设行政法院.有些国家除设有行政法院系统外,还有其它一些独立的司法机关,如德国设有劳动法\税法的最高联邦法院,瑞士设有关于海关法\军事法\社会保险法等的联邦法院.有些大陆法国家实行联邦制,其法院组织体系更為复杂,往往在州法院之上还设有联邦法院.
《国际商法》之二——合同法
第二章合同法第一节合同法概述第二节合同的成立第三节合同的履行第四节合同的消灭思考题1、合同成立的基本过程和必要条件是什么？2、合同履行的原则是什么？
3、违反合同义务的法律后果及补救办法是什么？
4、我国涉外经济合同法的主要内容是什么？第一节合同法概述一、合同在经济生活中的重要作用合同是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式。在商品经济的条件下，如果没有各种经济合同，社会的经济生活就无法顺利进行，社会的经济秩序亦将难以维持。资本主义社会是商品经济高度发达的社会。在资本主义制度下，生产、分配以及流通领域的各个环节都离不开合同。例如，企业的设立、资金的筹措、厂房的建造、设备和原材料的取得、职工的雇用、产品的销售、代理人的委托、货物的运输与保险等，都要通过订立合同来实现。因此，资本主义国家都把合同法置于十分重要的地位。合同法作为资本主义社会的上层建筑的一个组成部分，对于维护资本主义国家的经济秩序和社会秩序起着十分重要的作用。有的西方法学者甚至认为，现代社会是“合同社会”，离开了合同便寸步难行。在资本主义的民法体系中，合同法往往占据很大的篇幅。以法国民法典为例，该法典全文共有2283条，其中涉及合同的条文达1000余条，几乎占全部法典的二分之一。该法典还规定：“依法成立的合同，对于订约双方当事人具有相当于法律的效力。”这足以说明，合同法在资本主义国家的民事法律中的重要地位。我国是发展中的社会主义国家，从党的十一届三中全会以来，随着对外开放，对内搞活的政策的贯彻执行，我国的经济体制经过这几年的改革已经发生了深刻的变化。现在，我国正在从产品经济逐步转变为社会主义市场经济。为了发展社会主义市场经济，必须采用适当的法律形式，以保障社会经济活动的顺利进行。中共中央在经济体制改革的决定中指出：“经济体制和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来”。合同制度就是发展社会主义市场经济的重要的法律形式。为了适应改革、开放的要求，我国从八十年代起，就把经济立法，特别是有关经济合同的立法放在法制建设的重要地位，从1981年至1986年，我国先后制订并颁布了三项有关合同的法律，即1981年12月13日通过的《经济合同法》（1982年7月1日起实施）、1985年3月21日通过的《涉外经济合同法》（1985年7月1日开始实施）和1986年4月通过的《民法通则》（1987年1月1日起实施）。这三项法律确立了我国合同法的基本原则和各种经济合同的法律制度。除此之外，我国还先后公布了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《引进技术合同管理条例》等法律和法规。分别对合营合同、国际技术转让合同和国内技术转让合同作出明文规定。上述各项有关合同的法律和法规，对我国国内外的经济贸易往来起着十分重要的作用。从对外经济贸易方面来说，我国企业的一切对外经济贸易业务都是通过订立各种涉外经济合同的方式来进行的。每一个业务环节都离不开合同，一笔交易往往需要签订几个合同才能实现。因此，合同法是一切从事对外经济贸易的工作人员所必须掌握的基本法律知识。
二、各国合同法的编制体例（一）资本主义国家合同法的体系及其编制体例资本主义国家的合同法主要分为两个法律体系，即大陆法系和英美法系。这两个法律体系在本质上是相同的，它们的合同法都是建立在生产资料资本主义私有制的基础之上，是为维护资产阶级的利益服务的。但是，两个法系在合同法的形式、编制体例以及某些具体的法律原则方面，又各有其不同的特点。在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，如法国、联邦德国、意大利、瑞士和日本等国，它们的合同法都包含在民法典或债务法典中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的关系的其它原因，如侵权行为、不当得利及无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》把有关合同事项集中在第三卷中加以规定。该卷第三编的标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包括合同有效成立的条件、债的效果、债的种类、债的消灭等，这些都是属于合同法的一般原则。除此之外，该卷在其后各编中再进一步对各种具体合同作出规定，其中包括买卖、互易、合伙、
借贷、委任、保证、和解等合同。《德国民法典》与《法国民法典》相比较有一个很大的特点，这就是《德国民法典》设有“总则”一编，它使用法律行为这一概念，把有关合同成立的共同性问题，在“总则”中加以规定。该法典第二编就是“债务关系法”，对因合同而产生的债的关系、债的消灭、债权让与、债务承担、多数债务人与多数债权人以及各种债务关系等作了规定。其中，各种债务关系一章，实际上是合同法各论，分别对买卖、互易、赠与、使用租赁、使用借贷、消费借贷、雇佣、承揽、居间、委任、寄托、旅店寄托、合伙、终身定期金、赌戏及赌博、保证、和解等十八种合同作了具体的规定。总的来说，《德国民法典》对合同的规定比较系统，逻辑性较强，结构比较严谨。在英美法国家，关于合同的法律原则主要包含在普通法（Common Law）中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法。在英美法系各国除印度以外，都没有一套系统的、成文的合同法。所以，英美法系的合同法主要是判例法、不成文法而不是成文法。虽然，英美等国也制订了一些有关某种具体合同的成文法，如英国《1893年货物买卖法》、美国1906年《统一买卖法》和五十年代制订的《统一商法典》等，但它们只是对货物买卖合同及其它一些有关的商事交易合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。
（二）我国的合同法我国的合同法见诸于《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及其它有关合同的单行法规中。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利能力与民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本上适用于一切合同。《经济合同法》主要包括经济合同的订立和履行、经济合同的变更和解除、违反经济合同的责任、经济合同纠纷的调解和仲裁以及合同的管理等内容。该法还对购销、建筑工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险及科技合同等十种经济合同作了具体的规定。该法的适用范围很广，除上面列举的十种经济合同外，还适用于其它各种国内经济合同，但不适用于涉外经济合同。《涉外经济合同法》主要包括涉外经济合同的订立、合同的履行和违反合同的责任、合同的转让、合同的变更、解除和终止、争议的解决等内容。该法适用于中国企业或者其他经济组织同外国的企业和其它经济组织或个人之间订立的涉外经济合同，但国际运输合同除外。以上三项法律构成了我国合同法的主要框架。除此以外，我国还颁布了一些专门对某种特定类型的合同作出规定的单行规定，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《技术引进合同管理条例》等，分别对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和技术引进合同作出某些具体的规定。
三、合同的基本概念世界各国对合同所下的定义并不完全相同。按照我国《民法通则》第85条的规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”根据这个定义，合同具有以下三个特征：1、合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。合同至少要有双方当事人参加，而且双方当事人的意思表示必须一致，合同才能成立。如果双方当事人的意思不一致，就不能达成协议，合同就不能成立。这是合同的基本法律特征。2、订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果，包括设立、变更或者终止当事人之间的民事法律关系。例如，买卖双方通过订立买卖合同，便在双方当事人之间产生了买卖关系；如果在买卖合同订立之后，双方当事人同意对原合同进行修改或通过协议终止原来的买卖合同，便变更或终止了他们之间的民事法律关系。3、合同是合法行为，不是违法行为。依法订立的合同，受法律保护；违法订立的合同在法律上是无效的。资本主义各国对合同所下的定义也各有特点。中大陆法国家中，德国民法典运用法律行为（Rechtsgeschaft）这个抽象概念，把合同纳入法律行为的范畴内，作为法律行为的一种。德国民法典第305条规定：“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”按照大陆法学者的解释，所谓法律行为是指当事人间为了发生私法上的效果而进行的一种合法行为。法律行为包括意思表示和其它合法行为。例如，依照德国法，动产转让就是由双方当事人的意思表示，加上由一方把动产交付经另一方的行为合成的。其中，意思表示是法律行为的基本要素，如果没有当事人的意思
表示，就不可能成立合同。在意思表示这个概念中，又包含两个方面的内容：一个是当事人内在的意思，另一个是表示这种意思的行动，二者缺一不可。因为即使当事人具有订立合同的意思，但如果他们不把这种内在的意思向对方表示出来，那么双方当事人仍然不能订立合同。法国民法典没有法律行为这一抽象的概念，而是使用“合意”（Comsensu）这个比较具体的概念，把合同作为一种合意。如法国民法典1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”这里所谓合意就是指当事人之意意思表示一致，即只有当事人意意思表示一致，合同才可以成立。英美法国家对合同所下的定义与大陆法国家所下的定义有所不同。英美法强调合同的实质在于当事人所作出的许诺（Promise），而不仅是达成协议的事实。例如：美国《合同法重述》对合同作了如下定义：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济（Remedy），或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”按照英美法的理论，合同的要素是当事人所表示的许诺，但并不是一切许诺都可以成为合同，而是只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。英美法认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺，而大陆法则认为，法律上强制执行的是当事人间的协议或合意。尽管各国对合同的概念在理论上存在着不少分歧，但实际上无论是英美法国家还是大陆法国家都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要求。如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。在这一点上是没有实质性分歧的。资本主义各国的法律对于合同的有效成立，都要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的条件。有的国家如法国和意大利等国还在民法典中作出具体规定，但各国的要求也不完全相同。综合起来看，各国对合同有效成立的要求主要有以下几项：1、当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约（offer）与承诺（Acceptance）而达成的；2、当事人必须具有订立合同的能力；3、合同必须有对价（Consideration）或合法的约因（Cause）；4、合同的标的和内容必须合法；5、合同必须符合法律规定的形式要求；6、当事人的意思表示必须真实。
第二节合同的成立一、要约与承诺合同是当事人之一间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动来推定他们的意思。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人间就成立了一项具有法律约束力的合同。1、要约（offer）要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。
一项有效的要约必须符合以下要求：（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以认立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。换言之，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束，不得否认合同的成立。否则，就不能认为是一项真正的要约。因此，在法律上有必要把要约与要约引诱加以区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单、价目表及商品目录等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不是要约而是属于要约引诱，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单，只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺或接受，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。由此可见，要约与要约引诱的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约
引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。关于要约是否必须向特定人发出，能否向非特定人发出的问题，各国法律有差异。这个问题往往与广告有关，因为广告的对象是社会公众而不是某个或某些特点的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。有一种广告叫悬赏广告，是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。例如寻人广告、寻找失物广告等。广告人在这类广告中都声明，凡是找到失踪的人或遗失的物品者，将给予若干报酬。对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是一项要约，一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。至于普通的商业广告，原则上不认为是一项要约，而仅视为要约引诱。但英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。在这个问题上，北欧各国的法律同英美法有所不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。
（2）要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间，等等。因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。但是，美国统一商法典在这个问题上，采取了更为开放的态度。按照美国统一商法典第2条2-204项的规定，即使在买卖合同中对某一项或某几项条款没有作出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救，则合同仍然可以成立。因此，根据美国统一商法典的规定，在货物买卖中，要约的内容最重要的是要确定货物的数量或提出确定数量的方法，至于价格、交货或付款时间等内容，均可暂不提出，留待日后按照所谓合理的标准来确定。例如，如果当事人在合同中对价格未作规定，日后如发生争议，美国法就认为应按交货时合理的价格付款；如果合同当呈人对交货或付款的时间没有作出规定，也同样解释为应在合理的时间内履行交货或付款的义务。至于何谓合理，那是属于事实问题，得由法院根据案情和周围的情况作出解释。美国统一商法典的这一规定，是为了适应当代经济贸易发展的要求，尽可能使某些合同不致由于缺少某项条款而不能成立。（3）要约必须传达到受要约人才能生效。要约人是一种意思表示，按照大多数国家的法律，要约须于到达受要约时方能生效，从而使受要约人取得对该要约作出承诺的权利。因为受要约人只有在得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺，因此，如果有人向对方发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给对方，而对方在收到上述要约以前，主动去信表示愿意以2万美元购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为这是一项承诺，而只能视为“交错的要约”，不能认为双方已成立一项有约束力的合同。
2、要约的拘束力要约的约束力包含两个方面的含义：一个是指要约人的拘束力；另一个是指受要约人的拘束力。要约对两者的拘束力是不同的。一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，但并不受要约的拘束，并不因此而承担了必须承诺的义务。不仅如此，在通常情况下，受要约人即使不予承诺，也没有通知要约人的义务。但某些国家的法律规定，在商业交易中，在某些例外的情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人。如德国商法典和日本商法典均规定，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。但一般来说，缄默不等于承诺。至于要约人是否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。这一点同前面所说的要约一经对方承诺后，要约人即须受到约束是完全不同的，决不能把二者混为一谈。这个问题主要是产生于要约已经到达受要约人之后至受要约人作出承诺之前这段时间，至于要约人在其要约送达受要约人之前可以将其要约撤回或变更，那是没有疑问的。因为按照资
本主义各国的法律，要约必须在到达受要约人时才能生效力，在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间里，由于要约尚未发生效力，要约人当然有权把要约撤回，或更改要约的内容。例如，以平邮寄出的要约，在其寄达受要约人之前，要约人可以用电报或空邮等更为快捷的通讯方式把该项要约撤回或更改其内容。但一旦要约已经到达受要约人之后，要约人是否可须受其要约的约束，在受要约人尚未作出承诺之前，要约人是否可以撤销其要约或变更其要约的内容，对此，英、美、德国和法国的法律各有不同的要求或规定，现分别介绍如下：
（1）英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销。其理由是，英美法认为，一个人所作出的允诺，其所以有法律上的约束力，是由于取得对方的某种“对价”，或者是由于允诺人在作出允诺行为时，采取了法律所要求的某种特殊的形式，如在允诺的书面文件上签字蜡封，如果允诺欠缺上述条件中的任何一项，该允诺对允诺人就不具有约束力。英美法把要约视为要约人所出的一项允诺，因此，除非要约人采用签字蜡封的要约，或者该要约有对价的支持，否则，要约人就不受要约的拘束。按照英美法的解释，所谓对价可以是金钱，也可以是其它有价值的东西。例如，要约人可以在要约中申明，该项要约在10天之内不予撤销，但以受要约人支付10英镑为条件，如果受要约人同意支付这笔金额，双方就成立了一个关于保证该项要约于10天内不得撤销的担保合同或有选择权的合同。在这种情况下，要约人在规定的期限内就不得撤销或修改要约的内容。显然，英美普通法的上述原则与现代的经济生活是不相适应的，它对受要约人缺乏应有的保障。比如，受要约人可能出于对要约的信赖，为准备承诺而与他人订立了合同或支出了费用，如要约人不受要约的拘束，在受要约人作出承诺之前撤销了要约，受要约人就要蒙受损失。因此，英美两国都在考虑改变上述法律原则。在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：1、要约人必须是商人；2、要约已规定期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过3个月；3、要约须以书面作成，并由要约人签字。如果符合上述条件，即使该要约没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内或在合理时间内不得撤销要约。英国的法律修订委员会也曾于1937年提出一项报告，建议修改“对价”原则，对于规定有一定有效期限的要约，不能因其缺乏“对价”而认为它没有约束力。但到目前为止，这仅仅是一项建议，尚未付诸实施。
（2）德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的约束，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取这一原则。依据这些国家的法律，要约人可以采用“不受拘束“等词句来表示要约对自己没有拘束力。但一般来说，如果要约中有了这种排除拘束力的词句，这在法律上就不是要约而是要约引诱，对方据此作出的订立合同的建议才是真正的要约，它必须经过发出要约引诱一方的承诺才能成立合同。（3）法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约。法国民法典对这个问题没有作出具体规定，但法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前把要约撤销，但须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但如根据具体情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如不适当地撤销要约，亦须负损害赔偿之责。至于要约人对不适当撤销要约应承担赔偿责任的法律依据，学者间有不同的见解。多数学者认为这是基于侵权而产生的责任；也有人认为是由于要约人滥用权利而产生的责任。意大利民法典对这个问题规定得比较明确。按照意大利民法典的规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约；如在要约中没有规定期限，则在受要约人承诺以前可以撤销，但如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，则要约人应对由此而造成的损失承担赔偿的责任。由于资本主义各国在要约的法律规则方面，存在着重大的分歧，这给国际贸易带来了
很大的不便。为了适应国际贸易发展的需要，联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳通过了一项《关于国际货物买卖合同公约》。按照该公约的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：1、要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；2、受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事；上述公约的规定实际上是把世界各国，特别是英美法国家和大陆法国家之间，在要约的法律规则方面的分歧加以调和折衷。
3、要约的消灭要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：（1）要约因期间已过而失效。如果要约规定有承诺的期间，则在该期间终了时自行失效。此后，即使受要约人作出承诺，那也不能成立合同，而只能算作是一项新的要约，须经原要约人表示承诺，双方才能成立合同关系。如要约人在要约中没有规定承诺的期限，则有两种情况：第一、如果当事人间以对话方式进行交易磋商，对于此种对话要约必须立即予以承诺，如不立即承诺，要约即失去其拘束力。所谓对话要约包括当事人间面对面的商谈和电话等方式。第二，如当事人间分处异地，以函电等非对话的方式发出要约，则各国法律有不同的规定。许多大陆法国家，如德国、瑞士、日本等国的民法典都规定，在隔地人之间发出要约而又未规定承诺期间者，如不在相当期间内或不在“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效，要约人不再受要约的拘束。按照大陆法学者的解释，这个期间应包括要约到达受要约人的时间、受要约人考虑承诺的时间和承诺到达要约人的时间。这段时间究意以多长为适当，是属于所谓事实问题，应由法院根据两地相隔之远近，以及要约及承诺所采取的传递方法来决定。英美普通法则认为，如要约没有规定承诺的期间，应在合理的时间内作出承诺，否则要约即告失效。何谓合理时间也是一个事实问题，应由法院根据具体案情来确定。（2）要约因被要约人撤销而失效。撤回要约是指要约人发出要约后在其送达受要约人之前，即在要约生效之前，将要约收回，使其不生效。撤销要约是指要约已经送达受要约人之后，即在要约业已生效之后，消灭要约的效力的行为。要约一旦被撤回或撤销即告消灭。（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。拒绝要约是指受要约人把拒绝要约的意思表示通知要约人的行为。要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。此后，受要约人就不能改变主意再对该项要约表示承诺。如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩张、限制或变更，其效果也视同对要约的拒绝，在法律上等于受要约人向要约人发出的一项反要约，须经原要约人承诺后，合同才能成立。
（二）承诺1、什么是承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此之外，任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，但这不是承诺，不能成立合同。（2）承诺必须在要约的有效期间内进行。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或在“合理的时间内”（英美法）承诺。如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“迟到的承诺”，迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的承诺后才能成立合同。（3）承诺必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的一种意思表示，因此，承诺的内容应当与要约的内容相一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。例如，要约人发出出售某种原料商品的要约，其中载明数量为200公吨，单价是每公吨1000英镑，在目的港伦敦交货，装船期是1979年8月，付款条件是以即期不可撤销信用证付款。如果受要约人在承诺中把数量改为250公吨，或把单价改为950英镑，或把交货期改为7月，或把付款条件改为远期信用证付款等，这都不能认为是承诺，而应视为是一项新的要约或反要约，它必须经原要约人的承诺才能成立合同。但是，在这个问题上，资本主义各国的法律并不完全一致。其中，美国的法律对此采取了比较灵活的态度。按照《美国统一商法典》第二篇第207条的规定，在商人之间，
如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些附加条款得视为合同的一个组成部分，除非：1、要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件；2、这些附加条款对要约作了重大的修改；3、要约人在接到承诺后已在合理时间内作出拒绝这些附加条件的通知。这些规定与英美普通法的原则是不同的。普通法认为承诺应当像镜子一样反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。
《国际商法》之三——货物买卖法
第三章货物买卖法第一节有关货物买卖的国内立法、国际条约与国际贸易惯例第二节国际贸易术语第三节国际货物买卖合同的成立第四节卖方和买方的义务第五节对违反买卖合同的补救办法第六节货物所有权与风险的移转思考题1、货物买卖合同中卖方与买方各自的权利和义务是什么？2、违反货物买卖合同的法律后果是什么？3、《联合国国际货物买卖合同公约》的主要内容是什么
第三章货物买卖法第一节有关货物买卖的国内立法、国际条约与国际贸易惯例一、资本主义各国有关货物买卖的国内法资本主义经济是高度发达的商品经济，商品买卖关系在资本主义经济中起着极其重要的作用。因此，资本主义各国都制定了一套有关买卖的法律，用来调整商品买卖过程中所产生的买方和卖方之间的权利、义务关系，以保障商品交换的顺利进行。这种法律就是通常所说的买卖法，它是资本主义法律体系中一个十分重要的法律部门。广义的买卖法，包括动产的买卖与不动产的买卖。但本章所介绍的买卖法仅以有形动产即货物的买卖为限。在资本主义各国，买卖法所采取的形式和内容并不完全相同。主要有两种情形：在欧洲大陆法系各国，大都把有关买卖的法律编入民法典内，作为民法典的一个组成部分。发法国民法典第三篇第六章、德国民法典第二编第二章、日本民法典第二章第三节，都对买卖双方的权利义务作出具体规定。在英美法系各国，买卖法由两个部分组成：一是普通法，即由法院以判例形式所确立的法律原则，属于不成文法；二是成文法或制订法，即有关货物买卖的立法。在这方面，具有代表性的是英国《1893年货物买卖法》（Sale of Goods Act, 1893），这项法律是英国在总结法院数百年来就有关货物买卖案件所作出的判例的基础上制订的，它自公布以来曾作过多次修订，现在有效的是1979年修订的货物买卖法。英国货物买卖法如英美法系各国制订各自的买卖法提供一个样板，美国《1906年统一买卖法》（Uniform Sale of Goods Act, 1906）就是以英国1893年货物买卖法为蓝本制订的。该法曾被美国36个州所采用，但是，随着时间的推移，该法已不能适应美国经济发展的需要。因此，从1942年起，美国统一各州法律委员会和美国法学会即着手起草一部新的《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code 简称U. C. C. ）。该法典于1952年正式公布，其后曾作多次修订，现在使用的是1987年公布的文本。该法典第二篇的标题就称为“买卖”，专门对货物买卖作出具体规定。其内容在资本主义各国的买卖法中是最为详尽的。但是，美国的《统一商法典》与大陆法系国家的商法典有所不同，它不是由美国的立法机关——国会制订和通过的法律，而是由一些法律团体起草，供各州自由采用的一部法律样本。这是因为，美国是联邦制国家，联邦和各州在宪法规定的范围内都享有立法权。根据美国宪法的规定，关于贸易方面的立法权原则上属于各州，联邦只对涉及州际之间的贸易和国际贸易享有立法权。所以，各州对于是否采用上述《统一商法典》有完全的自主权。但由于《统一商法典》能够适应当代美国经济发展的要求，因此，现在美国所有各州均已通过本州的立法程序采用了《统一商法典》，使它成为本州的法律。《统一商法典》施行后，1906年统一买卖法即予废止。由于资本主义各国的经济都是市场经济，它与国际市场有着许多共同之处，它们的买卖法一般都既适用于国内贸易，又适用于国际贸易。因此，资本主义国家都只有一部买卖法，而不象实行计划经济的社会主义国家那样，需要针对国内贸易和国际贸易的不同特点分别制订两套不同的买卖法。
二、我国有关货物买卖的法律我国有关货物买卖的法律，主要见诸《民法通则》、《经济合同法》和《涉外经济合同法》。例如，1986年公布的《民法通则》第四章第一节有关民事法律行为的规定和第五章第二节有关债权的规定，以及第六章有关民事责任的规定，都与货物买卖有密切的关
系。1982年公布的《经济合同法》对包括购销合同（即货物买卖合同）在内的十种经济合同作了明确的规定，其中许多规定特别是第17条关于产品数量、质量、包装、价格、验收、交货期等规定都是直接适用于买卖合同的。但是应当指出的是，在八十年代初期制定《经济合同法》的时候，我国还是一个以实行计划经济为主的社会主义国家。在此，当时制定的《经济合同法》必然反映了我国社会主义计划经济制度的特色。它要求经济合同要服从国家计划，并作为实现国民经济计划的一种法律工具。《经济合同法》的许多规定都体现了计划经济的要求，这些规定对于面向国际大市场的涉外经济贸易合同显然是难以适用的。有鉴于此，该法第55条特别规定，关于涉外经济贸易合同，将另行制定专门的法律。后来，随着改革的深化，我国逐步向社会主义市场经济转轨，1982年《经济合同法》的许多规定已经不能适应社会主义市场经济的要求。针对这种状况，全国人大于1993年对《经济合同法》作了重大修改，删去了已经过时的、反映计划经济要求的规定，并增加了一些新内容。但尽管如此，修改后的《经济合同法》，仍只适用于纯属国内性质的经济合同，不适用于具有涉外性质的经济贸易合同。为了使我国在处理涉外经济合同纠纷时有法可依，以促进我国对外经济贸易关系的发展，我国于1985年公布了《中华人民共和国涉外经济合同法》。该法适用于除国际运输合同以外的一切涉外经济合同，包括国际货物买卖合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同、引进技术合同、国际借贷合同、国际租赁合同等等。该法就涉外经济合同的订立，合同的履行，违反合同的责任，合同的转让、变更、解除和终止，争议的解决及法律适用等事项作了规定。该法的基本原则是：（1）保障涉外经济合同当事人的合法权益；（2）坚持平等互利、协商一致的原则；（3）承认当事人意思自治原则，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；（4）可以适用国际惯例。涉外经济合同法既体现了我国社会主义的立法原则，也借鉴和吸取了国际上成功的经验和国际贸易的习惯做法。这是我国专门适用于涉外经济合同的一项十分重要的立法。由此可见，我国同时存在着两项关于经济合同的法律：一项是适用于国内经济合同的《经济合同法》；另一项是专门适用于涉外经济合同的《涉外经济合同法》。这两项法律各有其不同的特点和不同的适用范围。前者适用于国内经济合同，后者适用于涉外经济合同，不可混淆。
三、关于国际货物买卖的国际公约目前，国际上有三项关于国际货物买卖的国际公约。它们是：《1964年国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》，以及《1980年联合国国际货物买卖合同公约》。现分别介绍如下：（一）1964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》由于各国在货物买卖法方面存在着不少分歧，在国际经济交往中不可避免地会引起法律冲突，这对国际贸易的发展是不利的。为了解决这个问题，早在1930年，罗马国际私法统一协会就决定拟订一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。后来因为第二次世界大战爆发，这项工作一度中断。战后，该协会继续进行这项统一法的起草工作，1964年在海牙会议上正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。前者于1972年8月18日生效，批准或参加该公约的有比利时、冈比亚、联邦德国、以色列、意大利、荷兰、圣马利诺和英国八个国家；后者于同年8月23日生效，在上述八国中，除了以色列外，其他国家均批准或参加了这项公约。但是，上述两项公约在国际上并没有被广泛接受和采用。这主要是因为，许多国家认为这两项公约受欧洲大陆法传统的影响较多，内容比较繁琐，有的概念比较晦涩难解。因此，在其通过后的二十多年来参加的国家寥寥无几，至今为止，也仅有上面提到七、八个国家。这一事实表明，上述两项公约未能达到其预期的目的，没有能够起到统一国际货物买卖法的作用。
二）1980年《联合国国际货物买卖合同公约》如上所述，由于1964年海牙会议通过的两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会决定由它来完成这一使命。该委员会于1969年成立了一个专门工作小组，在1964年两项公约的基础上制订一项统一的国际货物买卖法，为求使它能得到不同社会经济制度和不同法律制度的国家的广泛接受，工作组经过了大约10年的酝酿准备，于1978年完成了起草国际货物买卖公约的任务，并决定把1964
年的两项公约，即《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》合并为一个公约，名为《国际货物买卖合同公约》。该公约共分为四年部分：（1）适用范围；（2）合同的成立；（3）货物买卖；（4）最后条款。全文共101条。该公约于1980年3月在维也纳召开的外交会议上获得通过，并已于1988年1月1日起生效。截止1993年6月，核准和参加该公约的共有34个国家，主要有：阿根廷、澳大利亚、奥地利、中华人民共和国、智利、丹麦、埃及、芬兰、意大利、法国、德国、加拿大、匈牙利、伊拉克、莱索托、墨西哥、挪威、瑞典、瑞士、叙利亚、美国、南斯拉夫、赞比亚、新加坡、白俄罗斯、乌克兰、俄罗斯联邦、罗马尼亚、保加利亚、智利等。我国是《国际货物买卖合同公约》的最早成员国之一。我国政府曾派遣代表参加了1980年维也纳会议，并于1986年12月向联合国秘书长递交了关于该公约的核准书，成为该公约的缔约国。但应当注意的是，我国在核准该公约时，曾根据该公约第95条和96条的规定，对该公约提出了两项重要的保留：1、关于采用书面形式的保留。按照公约第11条的规定，国际货物买卖合同不一定要以书面形式订立或以书面来证明，在形式方面不受任何其它条件的限制。这就是说，公约对国际货物买卖合同没有提出任何特定的形式要求，无论采取口头方式或采取书面方式订立合同都是有效的。公约的这一规定以及其它类似内容的规定，同我国涉外经济合同法关于涉外经济合同（包括国际货物买卖合同在内），必须采用书面形式订立的规定是不一致的。因此，我国在核准公约时，对此提出了保留。我国坚持认为，订立国际货物买卖合同必须采取书面的方式，公约的上述规定对中国不适用。2、关于公约适用范围的保留。根据公约第1条第（1）款（A）项的规定，如果合同双方当事人的营业地是处于不同的国家，而且这些国家都是该公约的缔约国，该公约就适用于他们之间订立的货物买卖合同，即该公约适用于营业地处于不同的缔约国的当呈人之间订立的买卖合同。对于这一点，我国是赞同的，没有任何异议。但是，该款中的（B）项又规定，只要双方当事人的营业地是处于不同的国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果按照国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。这项规定的目的是为了扩大公约的适用范围，使该公约不仅适用于营业地处在非缔约国的当事人之间所订立的买卖合同，而且还有可能适用营业地处于非缔约国的当事人之间所订立的买卖合同。只要依据国际私法的规则导致该合同适用任何一个缔约国的法律（例如依照合同的订立地或履行地法而导致适用某一缔约国的法律）即可。对于这一点，我国在核准该公约时也提出了保留，即我国认为该公约的适用范围仅限于双方的营业地分处于不同缔约国的当事人间所订立的货物买卖合同。《1980年联合国国际货物买卖合同公约》是迄今为止关于国际货物买卖的一个最重要的国际公约。由于核准或参加这一公约的国家越来越多，它对国际贸易的影响也会越来越大。我国是该公约的缔约国，我国外贸企业同营业地处于其它缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同都将适用这一公约，除非当事人已在合同中排除了公约的适用。因此，本章在介绍国际货物买卖法时，将以公约作为主要内容加以阐释。
四、关于国际货物买卖的国际贸易惯例国际贸易惯例是国际贸易法的渊源之一。在国际货物买卖中，双方当事人可以在他们的买卖合同中规定采用某种国际贸易惯例，用以确定他们之间的权利和义务。关于国际货物买卖的国际惯例主要有以下几种：（一）国际贸易术语解释通则国际贸易术语的解释通则是由国际商会在1935年制订的，后于1953年作了修订。近年来为了适应国际货物运输方式的新发展，又于1980年和1990年进行了修改和补充。现行的文本是《1990年国际贸易术语解释通则》。该通则对内陆交货（如工厂交货EXW）、装运港船上交货（FOB）以及成本加运费与保险费交货等13种贸易术语作了详细的解释，具体规定了买卖双方在交货方面的权利和义务。该通则在国际上已经得到广泛的承认和采用，是国际货物买卖最重要的贸易惯例。（二）华沙——牛津规则华沙——牛津规则是国际法协会在1932年制定的。因曾先后在华沙、牛津等地开会研究、讨论，故定名为《华沙——牛津规则》。该规则共有21条，完全是针对“成本加运费、保险费合同（CIF）”制订的。它对CIF合同中买卖双方所承担的责任、费用与风险作了详细的规定，反映了资本主义各国对CIF合同中买卖双方权利、义务的一般解释，在国际上有
较大的影响。必须指出，上述各项国际贸易惯例并不具有普遍的约束力，双方当事人可以采用，也可以不采用，完全由当事人决定。如双方当事人在合同中采用了某种贸易惯例，它对当事人就具有约束力。
第二节国际贸易术语一、什么是国际贸易术语国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的，用以确定买方和卖方在交货中的责任、费用和风险负担的一种国际贸易惯例。它在国际贸易业务中已广为人知，并被人们普遍接受和遵循。国际贸易术语是国际贸易长期实践的产物，有些贸易术语已有2百年的历史。例如，“船上交货（FOB）这个贸易术语在十九世纪被就被广泛采用。当时，从事航海贸易的商人往往随船出海到世界各地采购货物，双方成交后，由当地卖方将货物交到其船上，买卖双方对货物的责任、费用与风险负担均以货物交到船上为界限，这种贸易做法就是”船上交货“（FOB）这个贸易术语的由来。十九世纪中叶，随着交通运输保险与通讯事业的发展，卖方有条件为国外的买主办理货物运输和保险事宜，为减少买主安排运输、保险的麻烦和困难，于是就出现了”成本加保险费与运费“（CIF）这种贸易术语，并成为最常使用的贸易术语之一。国际贸易术语的形成同国际贸易的特点有着密切的联系。国际贸易不同于国内贸易，因为在国际贸易中，买卖双方通常不在同一个国家，货物要越出国境由一国运往另一国，这就产生了许多国内贸易所没有的复杂情况，并引起了许多为国际贸易所特有的风险、责任和费用。主要是：1、在国际贸易中，买卖双方系处于两个不同的国家，交货地点显得特别重要，它对买卖双方所承担的责任、费用和风险具有重大的影响。因此，每一个买卖合同都必须首先明确卖方应当在什么地点交货。例如，应当明确卖方是在工厂交货，还是在装运港船上交货，抑或是在目的港交货？
2、国际买卖的货物通常都要经过长距离的运输，在这种情况下，买卖双方在合同中就必须确定究竟是由买方还是由卖方负责安排货物的运输，并负责签订相应的运输合同。
3、货物在运输途中可能会遇到各种风险，使货物遭到损失，这就要求买卖双方必须在合同中确定货物的风险从何时起由卖方移转给买方？如果需要保险，应当由谁负责投保并支付保险费？
4、各国政府对其对外贸易都有一系列管理措施，如实行进出口许可证制度，海关及关税制度等，因此，在买卖合同中就必须明确究竟是由卖方还是由买方申领进出口许可证，办理结关手续及交纳进出口关税。国际贸易术语就是从事国际贸易的人们为了解决上述问题而形成的一种专门用语，其作用是用以确定买卖双方在交货中各自所应承担的责任、费用和风险，使用不同的贸易术语，买方和卖方所承担的责任、费用与风险也就有所不同。例如，如果采用“工厂交货“（EXW）术语，卖方的义务主要是在特定工厂或仓库将货物交给买方支配，其后，一切有关货物的风险、责任与费用，包括申领出口或进口许可证、交纳关税、安排货物的运输与保险、支付运费与保险费等，均由买方承担。但是，如果采用”目的港完税后交货“（DDP）术语，卖方的义务就将大大加重，他须负责将货物运到指定进口国的目的地交给买方支配，包括办理出口与进口手续、支付进出口关税、安排货物的运输与保险、支付运费与保险费，并承担货物的风险直至把货物在目的地交到买方为止。而买方的义务则主要是在目的地受领货物和支付货款。由此可见，采用不同的贸易术语，意味着买卖双方分担着不同的责任、费用与风险。因此，在采用不同的贸易术语时，货物的价格亦有所不同。凡以卖方承担责任重、风险大、支付费用项目多的贸易术语成交者，货物的售价就高，反之，货物的售价就低。贸易术语是确定出口商品价格的基本要素。所以，在外贸业务中，人们经常把贸易术语称为价格术语或价格条件。在国际贸易中，使用贸易术语有很多好处，因为贸易术语都是用几个简单的英文字母来表示的，双方当事人在商订买卖合同时，只须使用几个英文字母，如FOB、CIF等，就可以明确表示买方和卖方所应承担的责任、费用与风险，不必逐条逐项进行磋商。因此，国际贸易术语的广泛使用，为买卖双方提供了很大的方便，它简化了交易程序、缩短了磋商时间，并可节省交易的开支和费用。但是，在不同的国家或不同的港口对同一种贸易术语有时会作出不同的解释。这种解释上的分歧，往往导致买卖双方之间的讼争，不利于国际贸易的发展。为了解决这个问题，有些国际组织和法律团体对各种贸易术语进行了系统整理，并对他们作出统一的解释。其中，在国际上影响最大的是国际商会（ICC）制订的《国际贸易术语解释
通则》。该通则自公布以来至今有半个多世纪，并已获得各国的普遍承认和采用。我国在外贸业务中，基本上也是依照该通则的解释来确定买卖双方的责任与义务的。因此，本节将对该规则作比较详细的介绍。
二、1990年国际贸易术语解释通则的主要特点《国际贸易术语解释通则》是国际商会为了统一对各种贸易术语的解释而制订的。最早公布于1936年，其后于1953年、1967年、1976年、1980年作过多次修改，现在使用的是1990年公布的最新修订本。国际商会之所以要在1990年对《1980年通则》进行修订，其原因有二：一是为了适应电子资料交换系统推广使用的需要。目前在国际贸易业务中，电子资料交换系统越来越广泛地被采用，以电子单证代替纸单证的做法日益增多。但是在1980年及以前的《通则》中，都一律要求卖方提供纸单证（如纸提单等），现在已不适应形势发展的要求，因此，国际商会决定对《1980年通则》进行修订，在卖方有义务提供交货凭证、运输单据的场合，都允许卖方提供相等的电子单证，承认电子单证的效力。二是为了适应运输技术发展和运输方式变革的需要，主要是适应集装箱运输、滚装运输和多式航运的需要。1990年新修订的通则与《1980年通则》相比较，主要有以下一些变化：1、对原有贸易术语的种类作了调整，并改变了某些贸易术语的英文缩写形式。《1980年通则》共包括14
种贸易术语，而1990年修订后的通则只包括13种贸易术语。其中，主要是把《1980年通则》中的铁路交货（FOR）、敞车交货（FOT）和机场交货（FOA）删去，并增加了“未完税交货”（DDU）这一贸易术语。此外，为了便于对贸易术语进行分类排列，在《1990年通则》中，还对某些贸易术语的英文缩写作了改动。例如FCA、CFR、CPT、CIP、DAF、DES等。拿CFR这一术语来说，在1980年及以前的版本中，均写作CRF，即英文Cost and Freight（成本加运费A）的缩写，现在则改为CFR，即取Cost的第一个字母和Freight的前两个字母。2、对贸易术语分组排列，并将卖方和买方的义务相互对应标出，使之更易于阅读和理解。先前的《通则》是将各种贸易术语按卖方承担责任、费用和风险由小到大依次排列的，即从“工厂交货”开始到“完税后交货”为止，没有分组。《1990年通则》则按卖方承担义务的不同，将各种贸易术语进行分组排列，共分为E组、F组、C组和D组四组。同时，《1990年通则》还把卖方和买方的义务采用相互对照的办法标示出来，各方的义务均为十项，每项互相对应，例如，卖方的第一项义务是提供符合合同规定的货物；买方的第一项义务是支付货款。双方的第5项和第6项义务均为“风险转移”与“费用划分”，卖方义务列于左面，买方义务列于右面，两相对立，更便于阅读和理解。3、纸单证和相等的电子单证同时并用。先前的《通则》都毫无例外地要求卖方提交纸单证，随着电子资料交换的使用，《1990年通则》规定，无论使用任何一种贸易术语，凡卖方有义务提供交货凭证和运输单证时，均可由相等的电子单证代替传统的纸单证。此外，《1990年通则》对许多贸易术语所作的解释都较先前的《通则》更为明确和具体。
《国际商法》之四——产品责任法
第四章产品责任法第一节美国的产品责任法第二节欧洲各国的产品责任法第三
节关于产品责任的法律适用公约思考题：1、美国产品责任法的主要内容及特点
产品责任法（Product Liability Law）是随着现代工业生产的发展，许多新产品投入市场，造成消费者受到伤害的案件不断增多而形成和发展起来的。产品责任法和买卖法有一定的联系，因为买卖法中有关卖方对货物品质的担保责任的规定同产品责任法的某些要求，是有共通之处的。但是，就法律性质来说，产品责任法与买卖法是不同的。买卖法是属于“私法”的范畴，它所调整的是卖方与买方之间基于买卖合同所产生的权利义务关系，它的规定大多数是任意性的，双方当事人可以在买卖合同中加以排除和更改；而产品法则属于社会经济立法的范畴，它主要调整产品的制造者、销售者与消费者之间基于侵权行为所引起的人身伤亡和财产损害的责任，它的各项规定或原则下都是强制性的，双方当事人在订立合同时不得事先加以排除或变更。产品责任法主要是确定产品的制造者和销售者对其生产或出售的产品所应承担的责任。如果他们提供的产品存在某
种缺陷，致使消费者的人身遭受伤害或其财产受到损失，则生产或出售这一产品的制造商、批发商乃至零售商都要对该消费者承担赔偿损失的责任。产品责任法的主旨是加强生产者的责任，保护消费者的利益。从这个意义上说，产品责任法是一种保护消费者的法律。在资本主义国家中，美国的产品责任法是发展得比较早的，其它西方国家虽然也有这方面的法律或判例，但都不像美国那样发达，对生产者责任的要求也不如美国那样严格。但第二次世界大战后，西欧一些国家已开始重视产品责任的问题，并拟订了一些有关产品责任的国际公约。现将美国以及欧洲共同体有关产品责任的法律与国际公约简要介绍如下：
第一节美国的产品责任法美国的产品责任法主要是州法，而不是联邦统一的立法。各州都有自己的产品责任法，而且各有差异，为了统一各州的产品责任法，美国商务部在1979年1月提出了一项《统一产品责任法（草案）》，供各州采用，但至今尚未被各州采纳。一、产品责任的诉讼依据美国产品责任法是以以下几种法学理论为依据的：疏忽说；违反担保说；严格责任法。凡原告由于使用有缺陷的产品遭受损害向法院起诉要求赔偿损失时，他必须援引上述三种理由之一，作为要求该产品的生产者或销售者承担责任的依据。（一）疏忽所谓疏忽是指产品的生产者或销售者有疏忽之处，致使产品有缺陷，而且由于这种缺陷使消费者的人身或财产遭到损害，对此，该产品的生产者和销售者应承担责任。但是，当原告以疏忽为理由向法院起诉要求被告赔偿其损失时，原告必须提出证据证明：（1）被告没有做到“合理的注意“，即被告有疏忽之处；（2）由于被告的疏忽直接造成了原告的损失。仅凭原告使用产品造成了损失这一事实的本身一般并不能推定被告有疏忽。另外，如果由于原告自己的疏忽造成了损失，原告也不能要求被告赔偿损失。疏忽在英美法上是一种侵权行为。在以疏忽为理由提起诉讼时，原告与被告之间不需要有直接的合同关系，因为这不是根据合同提出的诉讼。所以，作为原告的一方就不仅限于买方，而且扩及到其他有关的人如买方的家属、亲友、来访者以至过路的行人或旁观者，只要他们是由于该产品的缺陷而受到损害，都可以对该产品的生产者和销售者提起疏忽之诉。原告在以疏忽为理由对被告起诉时，可以从各个不同的方面证明被告有疏忽。例如原告可以证明产品的设计有缺点，从而说明生产者在设计产品时没有尽到“合理注意“的义务；原告也可以证明被告对产品的危险性没有作出充分的说明，以提醒消费者或使用者的注意，从而构成疏忽；此外，原告还可以证明被告在生产或经销产品时，违反了联邦或州的有关这种产品的质量、检验、广告或推销方面的规章、法令，而违反这种规章法令的本身就是一种疏忽行为。但实际上，在现代化大生产的条件下，要证明生产者有疏忽往往是很困难的，有时甚至是不可能的。这是原告在以疏忽为理由控告生产者和销售者时所遇到的一个难题。
（二）违反担保所谓违反担保是指产品存在某种缺陷或瑕疵，卖方违反了对货物的明示或默示担保，例如违反了产品应具有商销性的默示担保或违反了产品必须适合一般用途或特定用途的默示担保等。如果原告由于产品的缺陷遭受损害，原告可以以违反担保为理由对被告起诉要求赔偿损失。违反担保之诉是根据买卖合同提起的诉讼。按照美国普通法的原则，凡依合同捍的诉讼，原告与被告之间必须有直接的合同关系。具体到买卖合同来说，只有买卖双方才存在直接的合同关系，所以，如果卖方违反担保义务，只有买方才能对卖方起诉，买方以外的任何人都无权对卖方起诉；另一方面，买方只能对其卖方起诉，而不能对卖方以外的其他人（如货物供应商或制造商）起诉。这一原则对于买卖合同所引起的一般性的货物的品质、规格、数量等问题的诉讼无疑是适宜的，但对于涉及产品责任的诉讼就是显得不合适了。因为产品责任法的目的是保护消费者。一种有缺陷的产品，例如，某种含有有害成份的食品，不仅会使直接购买这种食品的买方身受其害，买方的家属、亲友乃至客人都可能因食用这种食品而受害。另一方面，出售这种产品的卖方往往是一般的零售商，如果只要求零售商对有缺陷的产品负责而不追究生产者的责任，那显然是不合理的。而且零售商的财力有限，往往无力承担赔偿受害者的损失的责任。所以，如果在产品责任的诉讼中仍然固守双方当事人必须要有直接的合同关系的原则，就不可能达到保护消费者的目的。有鉴于此，美国法院在审判实践中，对以违反担保为理由提起的产品责任的诉讼，逐步从纵
横两个方面放宽和取消了对方当事人要有直接合同关系的要求。从纵的方面来说，原告不仅可以对卖方起诉，而且可以对生产或销售这种有缺陷的产品的各有关责任方起诉，其中包括零售商、批发商、进口商、出口商，一直到制造厂商。从横的方面来说，有权提起产品责任诉讼的人不仅包括买方，而且包括一切因使用有缺陷的产品而蒙受损失的人。但必须注意的是，在这个问题上，美国各州的判例和法律并不完全一致，有些州放得比较宽，有些州还有一些保留或限制。因此，在遇到具体案件时，还必须注意有关州的法律和判例。在以违反担保为理由提起诉讼时，对原告的有利之处在于，他毋需证明被告有疏忽，而只须证明产品确有缺陷，而且由于这种缺陷使他遭受损失，他就可以要求被告赔偿其损失。根据美国的判例，广告也有可能构成卖方的明示担保。因此，如果被告在电台、电视、报纸上对其产品做了广告，但广告的内容与实际不符，结果使原告因产品的缺陷遭受损失，原告也可以以违反担保为理由要求被告赔偿损失。
（三）严格责任严格责任又称侵权法上的无过失责任，是最近发展起来的一种产品责任理论。按照严格责任的原则，只要产品存在缺陷，对使用者或消费者具有不合理的危险，并因此而使他们的人身或财产遭受损害，该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任。美国法学会在1965年出版的《侵权行为重述》中确认了这一来自判例法的原则。《重述》第402A和402B条对此作了规定。其主要内容是：1、凡出售任何有缺陷的产品对使用者或消费者或财产带来不合理危险的人，对于由此而造成使用者和消费者的人身伤害或财产损失应承担责任，只要销售者是从事经营出售此种产品的人，而且当产品到达使用者或消费者手中时，对该产品在出售时的条件并没有重大的改变。2、尽管出售者在准备和出售其产品时已经尽一切可能予以注意，而且使用者或消费者并没有从出售者手中购买该产品，即同出售者之间并无任何合同关系，上述原则仍应适用，出售者仍须承担责任。对原告来说，以严格责任为依据对被告起诉是最为有利的，因为严格责任原则消除了以违反担保或以疏忽为理由提出损害赔偿时所遇到的种种困难：第一，严格责任是一种侵权行为之诉，它不同于以合同为依据的违反担保之诉，不要求双方当事人之间要有直接的合同关系；第二，在以严格责任为理由起诉时，原告毋需承担证明被告有疏忽的举证责任，因为它要求卖方承担无过失责任。在这种情况下，原告的举证责任仅限于：1、证明产品确实存在缺陷或不合理的危险；2、正是由于产品的缺陷给使用者或消费者造成了损害；3、产品所存在的缺陷是在生产乾或销售者把该产品投入市场时就有的。只要原告能证明以上三点，被告就要承担赔偿损失的责任。但是，如果使用者或消费者在拿到产品之后，擅自改变了产品的性能，因而造成了人身伤害或财产上的损失，他就不能要求生产者或销售者赔偿损失。所谓产品的缺陷不仅包括设计和生产上的缺陷，而且包括为使产品安全使用所必需的各种因素，如包装、标签、提醒用户注意的事项、安全使用说明书，等等。如果由于没有做到上述要求，致使使用者或消费者遭到损失，卖方和制造者亦应承担责任。以严格责任为理由起诉和以疏忽为理由起诉的主要区别在于，疏忽是以卖方有无疏忽，即卖方是否尽到“适当注意”的义务作为确定其应对原告承担损害赔偿责任的依据，而严格责任则不必考虑卖方是否已做到了一切可能做到的注意，但如果产品有缺陷并且使原告遭到损失，卖方仍须对此负责。这里所说的卖方不仅包括同买方直接订立合同的卖方，还包括生产者、批发商、经销商、零售商以及为制造该项产品提供零部件的供应商。所谓买方也不仅包括直接买方，还包括买主的家属、亲友、客人及至过路行人。所以，严格责任原则对消费者的保护是最为充分的。
二、被告可以提出的抗辩在产品责任诉讼中，被告可以提出某些抗辩，要求减轻或免除其责任。被告可以提出的抗辩依随原告起诉的诉因之不同而有所不同。被告的抗辩主要有以下几种原因：（一）担保的排除或限制美国统一商法典允许卖方排除其对货物的明示担保和默示担保（如商销性的担保和适合特定用途的担保等）。在产品责任诉讼中，如果原告以被告“违反担保”为理由对其起诉，被告如果已经在合同中排除了各种明示或默示担保，他就可以提出担保已被排除作为抗辩。但是，按照美国1974年法律的规定，为了保护消费者的利益，在消费交易中，卖方如有书面担保就不得排除各处默示担保。此外，这项抗辩仅能对抗以“违反担保”为理由起诉的原告，而
不能用来对抗以“疏忽”为理由起诉的原告，因为后者是属于侵权之诉，不受合同中关于排除明示或默示担保义务的制约。（二）与有疏忽与相对疏忽与有疏忽是指原告（受害者）在使用被告所提供的有缺陷的产品时也有疏忽之处，由于双方面的疏忽而使原告受到伤害。按照普通法早期所确立的原则，与有疏忽在侵权之诉中是一种充足的抗辩理由。因此，在以疏忽为依据提起的产品责任诉讼中，如果一旦确认原告有“与有疏忽”，原告就不能向被告要求任何损害赔偿。但是近年来，美国许多州已通过立法或判例放弃了与有疏忽原则而采用相对疏忽原则。所谓相对疏忽是指尽管原告方面也有一定的疏忽，但是法院只是按原告的疏忽在引起损害中所占的比重，相对减少其索赔的金额，而不是象与有疏忽那样使原告不能向被告请求任何损害赔偿。现在，美国许多州都把相对疏忽原则适用于严格责任之诉。应当指出的是，无论是与有疏忽还是相对疏忽都属于侵权范畴，被告只有在侵权之诉中才能提出这些抗辩，而不能在合同之诉（如违反担保之诉）中提出这种抗辩。
（三）自担风险自担风险是被告在产品责任诉讼中可以提出的另一种抗辩。所谓自担风险是指；
1、原告已经知道产品有缺陷或带有危险性；
2、尽管如此原告也甘愿将自己置于这种危险或风险的境地；
3、由于原告甘愿冒风险而使自己受到损害。按照美国法，无论原告是以被告违反担保为由起诉或以疏忽为由起诉或以严格责任为由起诉，被告都可以提出“自担风险”作为抗辩。根据美国侵权行为重述402A的注释，如果使用者或消费者已经发现产品有缺陷，并且知道有危险，但他仍然不合理地使用该产品，并因而使自己受到损害，他就不能要求被告赔偿损失。但是，在采用前述“相对疏忽原则”的各州中，有些州已不再把自担风险作为完全阻止原告索取任何赔偿的抗辩，而只是把原告的疏忽作为减少其索赔金额的依据。（四）非正常使用产品或误用、滥用产品在产品责任诉讼中，如果原告由于非正常地使用产品或误用、滥用产品，使自己受到损害，被告可以以此为理由提出抗辩，要求免除责任。但是，当被告提出原告非正常使用产品或误用、滥用产品的抗辩时，法院往往对此加以某种限制，即要求被告证明原告对产品的误用或滥用是在被告可能合理预见的范围之内，被告就必须采取措施予以防范，否则就不能免除责任。（五）擅自改动产品如果原告对产品或其中部分零部件擅自加以变动或改装，从而改变了该产品的状态或条件，致使自己遭受损害，被告就可以以原告擅自改变产品的状态或条件为理由提出抗辩，要求免除责任。（六）带有不可避免的不安全因素的产品如果某种产品即使正常使用，也难以完全保证安全，而且权衡利弊，该产品对社会公众是有益的，是利大于弊的，则制造或销售这种产品的被告可以要求免除责任。其中，以药物最为典型。因为有些药物不可避免地含有某种对人体有害的副作用，但它又确能治疗某些疾病。在这种情况下，制造和销售这种产品的卖方只要能证明，该产品是适当加工和销售的，而且他已提醒使用者注意该产品的危险性（如药物的副作用），他就可以要求免责。即使在严格责任之诉中，被告也可以提出这一抗辩。
三、在产品责任诉讼中原告可以请求损偿的范围按照美国法院的判例，在产品责任诉讼中，原告可以提出的损害赔偿的请求范围相当广泛，判决的金额往往也相当可观，通常都在100万美元左右，有时甚至高达上亿美元。具体来说，原告可以提出的损害赔偿主要包括：（一）对人身伤害的损害赔偿如果原告由于产品的缺陷，遭受人身伤害，他可以向被告要求如下赔偿：1、难受与疼痛；2、精神上的痛苦和苦恼；3、收入的减少和挣钱能力的减弱；4、合理的医疗费用；5、身体残废。美国法律不仅允许受害者要求被告赔偿其医疗费用，还允许他索赔肉体上和精神上的痛苦，而且后者的金额在全部赔偿额中占很大的比重，这是美国产品法的一个重要特点。（二）财产损失的赔偿财产损失的赔偿通常包括替换受损坏的财产或修复受损财产所支出的合理费用。（三）商业上的损害赔偿商业上的损害赔偿通常是指有缺陷的产品价值与完好、合格的产品的价值（合同价金）之间的差价。（四）惩罚性的损害赔偿如果有过错的被告全然置公共政策于不顾，受损害的原告可以要求法院给予惩罚性的损害赔偿。惩罚性损害赔偿的金额一般很高，其目的是对有过错一方的恶意的、不负责任的行为施加惩罚，以遏止其他人重犯类似过错。至于是否判处惩罚性的损害赔偿以及其金额的大小，主要由陪审员根据案情事实酌情决定。
四、美国产品责任诉讼的管辖权与法律适用美国的产品责任法虽然是国内法，但它在某些情况下也可适用于涉及产品责任的对外贸易争议案件。当外国的产品输入到美国时，如果由于产品的缺陷，使美国的消费者或用户遭到人身伤害或财产损失时，美国的消费者和用户可以根据产品责任法对美国的进口商、经销商和零售商起诉要求赔偿损失。在美国法院认为有管辖权的情况下，蒙受损害的美国消费者或用户还可以对外国的出口商和该产品匠制造商在美国法院提起诉讼，要求他们承担赔偿责任。另一方面，当美国的产品出口到外国时，如果由于产品的缺陷，使外国的消费者或用户遭到人身伤害或财产损失，外国消费者或用户也可以援引产品责任法要求美国的出口商和生产者赔偿损失。但是，这类案件是属于涉外民事案件，在处理这类案件时往往要涉及复杂的管辖权问题和法律适用问题。
（一）关于管辖权问题当美国的消费者或用户在美国法院对外国的出口商或生产者提起产品责任的诉讼时，美国法院首先要确定它对该案是否有管辖权，特别是有无对人的管辖权的问题。这个问题在美国法律中是一个十分复杂的问题。总的来说，美国法院有一种扩大管辖权的倾向。美国各州都制订了一些法律用以确定法院对不居住在美国的被告是否享有对人的管辖权的标准。这种法律叫“长臂法”。但各州法律规定的标准并不完全一致。一般地说，各州都要求凡是非居民的被告都必须与该州有某种“最低限度的接触”，该州的法院才能对该被告享有对人的管辖权。所谓“最低限度的接触”通常是指被告经常直接地或通过代理人在该州境内从事商业活动，或因其行为或不行为在该州境内造成了损害。只要符合这个标准，法院就可取得对该被告的管辖权，它有权按照法定程序传唤国外的被告出庭，并有权依法作出有效的判决。在大多数情况下，美国法庭认为，只要国外的被告同法院所在的州有某种接触，法院就对该被告有对人的管辖权。一旦美国法院对此案作出了判决，美国原告就可以通过适当的程序向被告所在国的法院要求承认和执行这一判决。
（二）关于法律适用问题在涉外的产品责任诉讼中，按照美国的冲突法规则通常是适用损害发生地法来确定当事人的责任，即产品在什么地方对消费者或用户造成了损害，就适用那个地方的法律来确定产品的生产者和销售者的责任。但是近二十年来，这项原则受到了批评，特别是涉及汽车事故的产品责任案件中，由于汽车到处行驶，经常跨州越国，如果完全以出事地点的法律来确定汽车的生产者或销售者的产品责任，有时可以对受害者不利。因此，近年来，美国一些有影响的州如纽约州和加利福尼亚州已经不再坚持适用损害发生地法，而转为适用对原告最为有利的地方的法律，以保护美国原告的利益。
第二节欧洲各国的产品责任法在八十年代以前，欧洲各国都没有专门关于产品责任的立法，它们主要是通过引申解释民法典的有关规定来处理涉及产品责任的案件。1976年欧洲理事会制订了一项《关于人身伤亡的产品责任公约》，但至今尚未正式生效。为了协调欧洲经济共同体各成员国有关产品责任的法律，欧洲经济共同体理事会于1985年7月25日通过了一项《关于对有缺陷的产品的责任的指令》，要求各成员国在1988年8月1日以前采取相应的国内立法予以实施，但允许各成员国有某些取舍的余地。到1989年为止，英国、希腊、意大利和德国已通过本国的立法程序将该指令纳入本国的国内法。鉴于该指令对欧洲经济共同体各成员国的产品责任法将产生重大的影响，现将该指令的主要内容及上述国家贯彻执行该指令的情况介绍如下：
一、《指令》的主要内容《指令》共有22条，其主要内容包括：（一）采取无过失责任原则《指令》对产品责任放弃了欧洲大陆法传统的过失责任原则，而采用无过失责任原则，这是一个很大的变化。作出这种改变的主要出发点是为了使消费者获得更充分的保护。因为当代技术产品纷繁复杂，需要在生产者和消费者之间妥善地分摊风险，而在两者当中，生产者处于更有力的地位，他们能够耐用应当通过严格的设计、加工和检验程序尽量减少或避免他们所生产的产品的危险性，而且，他们还可以通过产品责任保险，将保险费加在货价上而使自己获得保障。因此，在立法指导思想上就应当加重生产者的责任，使消费者受到更有力的保护。基于上述考虑，《指令》
明确规定，在产品责任诉讼中，受害的消费者只须证明他受到损害和产品有缺陷的事实，以及二者之间存在着因果关系，即可以使该产品的生产者承担责任，而无需证明生产者有过失。（二）关于生产者的定义根据该《指令》第1条的规定，生产者应对有缺陷的产品所引起的损害承担责任。因此，确定谁是“生产者”是一个十分重要的问题。〈指令〉对生产者所下的定义是较为广泛的，它包括：1、制成品的制造者；2、任何原材料的生产者；3、零部件的制造者；4、任何将其名称、商标或其它识别标志置于产品之上的人；5、任何进口某种产品在共同体内销售、出租租赁或在共同体内以任何形式经销该产品的人；6、如果不能确认谁是生产者，则提供该产品的供应者，即被视为生产者，除非受损害的消费者在合理时间内得到生产者已被查获的通知。三）关于产品的定义〈指令〉的另一项重要内容是确定该指令所指的“产品”的定义。按照〈指令〉的规定，所谓“产品”是指可以移动的物品，但不包括初级农产品和赌博用品。不过，各成员国可以通过国内立法，将上述两种产品包括在“产品”的定义范围之内。至于经过工业加工的农产品则包括在“产品”的范围内。
（四）关于缺陷的定义〈指令〉对缺陷的定义采用客观标准。按照这种标准，如果产品不能提供一般消费者有权期望得到的安全，该产品就被认为是有缺陷的产品。在确定产品是否有缺陷时，要考虑到各种情况，其中包括：产品的状况、对产品的合理预期的使用和把产品投入流通的时间。不能因为后来有更好的产品投入市场，就认为先前的产品有缺陷。例如，在六十年代，汽车座位上都没有安全带，当时不认为这种汽车是有缺陷的产品，但是，如果八十年代生产的汽车没有装设安全带，就将被主伙是有缺陷的产品。对产品的操作、使用说明书，也是涉及产品的安全性的因素之一。
《国际商法》之五——代理法
第五章代理法第一节代理法概述第二节本人与代理人之间的关系第三节本人及代理人同第三人的关系第四节我国的代理法与外贸代理制思考题：1、何谓法定代理、意定代理？2、代理人对本人负有哪些义务？3、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异
第一节代理法概述代理制度是随着社会经济关系的发展而逐步发展起来的。在资本主义制度下，由于商品交换关系高度发达，社会关系复杂多样，人们不可能事事亲力亲为，代理制度有了很大的发展。无法是在国内贸易或国际贸易中，代理制度都得到了广泛的应用。在国际贸易中，许多业务工作都是通过各种代理人进行的，其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人等等。在资本主义国家这些代理人多数都是公司。如果离开了这些代理人，国际贸易就无法顺利进行。因此，我们必须对资本主义国家的代理制度有所了解，并在对外贸易业务中灵活运用。
一、代理的概念所谓代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal）的授权（Authorization），代表本人同第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。这里所说的本人就是委托人；代理人就是受本人的委托替本人办事的人；而第三人则是泛指一切与代理人打交道的人。按照资本主义国家有关代理法律的规定，如果代理人是在本人的授权范围内行事，他的行为就对本人具有拘束力，即本人既取得由此而产生的权利，也须承担由此而产生的义务，而代理人则一般不对此承担个人责任。例如，当代理人根据本人的授权，代表本人与第三人订立合同之后，代理人便可退出，而由本人与订约的第三人直接发生关系，如果双方在执行合同的过程中发生讼争，本人可以根据合同对该第三人提起诉讼，该第三人也可以依照合同对本人起诉。代理人的行为之所以能够拘束本人，是由于他得到了本人的授权，因此，只要他的行为没有越出授权的范围，本人就要对此负责。在代理关系中，本人和代理人之间的关系称为内部关系（internal relationship）；本人与代理人对第三人的关系称为外部关系（external relationship）。在代理法中，如何处理内部与外部这两种关系是一个十分重要的问题。