论法律人格内涵的变迁和人格权的发展_从民法中的人出发

法学评论(双月刊)2002年第1期(总第111期)

论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

)))从民法中的人出发

马骏驹

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刘 卉

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内容提要:作者从法律人格内涵的变迁中归纳出由不平等到形式平等再到趋近实质平等三个阶段的基本特征,并分析相应各阶段法律人格与伦理性之间的关系,指出法律人格内涵的丰富是人格权发展的民法理论基础;加速人格权发展,提升人格权地位使之与财产权并重将成为未来民法不可阻挡的趋势。

主题词:法律人格内涵 伦理性 人格权 人格权独立

人为何物?自古以来就是人们苦苦思考的一个问题。直至近代,各种学科力图从不同的角度来把握人。哲学从人类整体及有能动的社会存在来俯瞰人;生物学从物理或化学的观点来把握人;心理学和精神分析学从精神的角度来研究人;社会学则从所谓社会构成的层面来把握人。法律作为一种人类有意识的社会活动,当然与人相关。法律对人的行为或社会关系的规范,离不开权利与义务。而在一定的社会物质生活条件下的一定权利与一定义务的综合,则体现了整个社会在秩序和正义间寻求平衡的价值追求。法律上的人,并非指有具体经验的人,与其说是一个蕴藏着无限内容,具有某种细微差别的个性的具体的人,不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的一小块布而已。

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而民法中的人以何种资格存在?民法对人的哪些内容予以关注?民法对人的这些内容又以何种方式予以保护?从民法演进的过程来看,人与民法的连接点就是法律人格。人格本是一个抽象的概念,/人

格脱离了人,自然就是一个抽象0。

o但一旦将人格

赋予法律性,赋予其主体、权利能力、受法律保护的利益等多重内涵时,人格就上升为法律人格。所谓法律人格,就是私法上的权利和义务所归属的主体。法律人格的有无,决定了人在民法上的资格的有无;法律人格的完善程度,反映了人在民法中的地位的高低;法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说,法律人格的不同状态,显现了人在民法中的存在方式,从而也决定了民法对人的关注程度。黑格

尔说:/成为一个人,并尊敬他人为人0。

?作为直接体现使人/成为一个人0的权利的人格权,是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利,如生命权、身体权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等。人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的法定权利,个人在法律上和事实上不享有人格权,则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。故置于民法保护下的人格权,是人能够真正作为一个人存在,并与社会联结在一起与他人平等、充

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1o?

(德)黑格尔:5法哲学原理6,商务印书馆1982年版,第48页;梅因:5古代法6,商务印书馆1959年5马克思恩格斯全集6,第1卷,第277页。

(日)田中耕太郎:5作为法律学中/经济人0的商人6,载5田中耕太郎文集6第7卷,春秋社,昭和39

年,第327页。

清华大学法学院硕士研究生。

清华大学法学院教授,博士生导师。

分、协调地交往的前提。

一、法律人格不平等与人格权的萌芽

民法不是从来就有的。民法赋予一切民事主体平等地位只是从近代民法开始。在近代民法以前的相当长的时间里,民法未完全独立。即使分析诸法一体的法律中的民事规范,其展现出的/人0也只是处于身份制束缚下的不独立不自由的人,归结到法律人格上就是个人法律人格的不平等。

在古罗马法中,人是分三六九等的,不同等级的人拥有不同的公权和私权,即所谓有无人格,有或高或低人格之分。人格的内容包括自由权、市民权和家族权。/自由权是作为自由人所必须具备的基本权利。因此,享有自由权的是自由人,不享有自由权的就是奴隶。0?市民权类似于今天的公民权,是专属罗马市民享有的权利。家族权是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。罗马法根据人们在家庭中的地位不同,分为自权人和他权人。自权人是不受家父权、夫权、买主权支配的人。而受家父权、夫权、买主权支配的人就叫他权人。丧失自由权、市民权、家族权三项权利的全部或一部,就会产生人格变更。个人丧失自由权即沦为奴隶,奴隶是罗马法中的权利客体,不享有权利,当然丧失市民权和家族权,此为人格大变更;丧失市民权而成为拉丁人或外国人,丧失市民权即同时丧失家族权,但仍享有自由权,此为人格中变更;丧失家族权而仍享有自由权和市民权,它是人格变更中最轻微的一种,为人格小变更。可见,罗马法上的人格带有强烈的等级性和身份性。

法律人格一词来源于拉丁语persona,原指戏剧中的假面具,进而意味着扮演剧中角色的演员。根据罗马法,persona广义上指所有具有血肉之躯的人;在狭义上仅指自由人,即最起码拥有自由权的人。正是由于近现代私法意义上的/法律人格0(平等人格)仅对应于罗马法中含有市民权的自由人地位,perso na 才经过演化,转变为personalit y)))法律人格。per-sona一语也有其哲学上的意义,来源于斯多噶哲学的/具备理性的独立实体0。关于这一点,学者布尔其乌斯认为:所谓Persona是具有理性之本性的个别实体。这种建立在人的伦理性之上的人的法律人格的出现,是法律人格正式确立的哲学基点。它决定了法律人格在其后的发展中将意思存在和意思自治作为法律人格独立、平等的表现。德国学者阿尔巴克(Auer-bach)就曾最先明确的指出:/意思能力对于作为伦理意义上的人格具有决定性。0但在罗马法上,人们更经常的用/caput0一词来表示法律人格,这个词原意为头颅,被罗马法学家和裁判官用来指人格,寓意人格对于人来说,犹如头颅对于人一样重要。可见,/caput0表示一种身份和能力,只有具备/caput0的个人,在法律上才是一个自由人(persona)。

古罗马法人格状况中最有特色也最为重要的是家父权,它明显带有远古时期氏族首领/宗法权0的痕迹。在人类的早期阶段,没有法律,只有依靠于道德和个人权威的规范。原始社会是一个许多家族的集合体。与此相适应的规范,是一种有利于独立团体的行为规则。这类规范的数量不多,因为它可以由家长的专断命令来增补;它的仪式繁多,且往往带有神秘色彩,它着重处理的事务不是家族内个人之间的行为而是有关家族整体或家族对外交往中的大事。尤其重要的,它认为团体永生不灭,因此原始规范把它所关连的实体即宗法或家庭集团,视为永久的和不能消灭的。?如果说现代社会的单位是个人,则原始社会的单位是/家庭0。一个家庭首领具有宗法权,是基于血缘(或拟制血缘)而产生的家庭集团的观念中的一个必要的要素。不要忽视这种特性,正是它影响了随后几千年,贯穿整个奴隶社会和封建社会中人的地位。个人被家族的光环湮没了,即在权利义务制度上,对家族集团所持的态度和今天对个人所持的态度基本相同。古罗马/家父权0正是个人淹没于团体的集中体现。它禁止/在父权下之子0和/父0分开而持有财产,绝对不考虑/子0有主张一种个别所有权的可能,/父0有权取得/子0的全部取得物,并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。/父对其子有生死之权,更毋待论,具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身份;他可以为子娶妻,他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

?周木丹:5罗马法原论6,商务印书馆1996年版,第98页;梅因:5古代法6,商务印书馆1959年版,第72页。

子女转移到其他家庭中去;他并且可以出卖他们。0?总之,父对于卑亲属的人身和财产有着广泛的权力。当然,更不用说在家族之内被当作物对待的奴隶。故而从某种意义上说,/古代法律可以喻为.国际法.,目的只是在填补作为社会原子的各大集团之间的罅隙而已。0?议会的立法和法院的审判只能及于家族首长,/家父0对于/在父权下之子0的不法行为(或侵权行为)应负责,他对其奴隶的不法行为也同样应该负责(但他原有这样一种特别的权利,就是把犯罪者本人交出以赔偿损害)。至于家族中的每一个人,其行为的准则是他的家庭的法律,/家父0是立法者。由此这个由/家父权0结合起来的/家庭0是全部/人法0孕育产生的基础。对于各个社会单位)))家族)))内部人与人而言,虽然法律还没有渗透到/家族0各成员之间,但/父0对/父权下之子0有人身权利和财产权利,同时/父0对/子0的不法行为应负责任,再加上/父0和/在父权下之子0之间不能相互控诉,使得/父0与/子0之间存在着一种/人格统一0的倾向。依此推及于夫对妻,父对女,奴隶主对奴隶,即家族内各人的人格因身份而不同程度地统一到/家父0身上,而各人本身没有法律人格或存在法律人格不平等或不独立等缺陷。因而罗马法人格制度的等级性和身份性,使近代私法意义上的/人格0无法在人法上得以确立。只是到古罗马后期,人与人之间的关系,人与家族之间的关系才出现松动。家父权已日渐势微。家内惩罚的无限制的权利已变成把家庭犯罪移归于高级官吏审判的权利;主掌婚姻的特权,已下降为一种有条件的否定权,出卖子女的自由已在实际上被废止。妇女终身监护制也发生变化,妇女在人身和财产上都有了相对的独立地位,对其人身的绝对支配逐渐被废弃。

及至封建社会,生产力的发展促使封建经济基础形成,社会中个人的等级地位发生了变化。奴隶已由被否定了权利义务的客体变为享有一部分权利义务主体的农奴(农民)。这一时期,各大主要宗教形成。其中影响广泛的基督教通过宣传人由神创造,因而在神面前人是平等的,由此确立了人类尊严的思想。教

会法在对罗马法重新解释后,注入更多平等和个人自由意志的理念。教会契约法在承认承诺之效力的基

础上发展出/压迫性交易的违反良心0时的规则以及

/违反市场规范行为的不公平竞争0时的规则。

à教会财产法通过/恢复原状规则0否认自力救济的合理性。在婚姻继承方面,遗嘱被看成一种意志行为,婚姻被视为一项契约,从而一定程度地将个人意志引入家庭财产领域,并发展出错误、胁迫、诈欺等重要概念。教会法还反对奴隶制度,认为一个基督徒以另一个基督徒为奴隶是一项罪恶。这些都充分体现了基督教的平等精神和对个人自由意志的重视。然而这种思想却无法在世俗社会和封建法中得以实现,世俗法上的个人依然是不平等的。在封建身份制的社会秩序中,得到尊重的只是宗教和道德意义上的人类尊重。

故总体而言,18世纪以前的社会是一个身份制社会,人们在私法上的地位主要由其在社会中的身份决定,贵族、平民、农奴在获得财产特别是像土地那样的财产上的权利大不相同,在人身权利上也差距悬殊。此外,性别、职业团体、宗教的共同体等因素也起到一定影响。

人格权是以人格的独立为前提,并以独立人格的人格利益为客体。一旦个人不再是权利客体而成为权利主体,不再是家族权支配的对象,不再受身份的束缚,而是具有自主人格的个人,则人格权就具备生长的土壤。由于古代民法中的人并不具备独立、平等的法律人格,故未有近现代意义上的人格权。只是基于自然法观念,存在一些禁止侵害人格利益的规定,但由于公法私法混合,民刑不分,这类规定很大程度

上成为针对犯罪和不法行为所作的规定的一部分。

á人格利益更多地受到刑法保护。5十二铜表法6第八表/伤害法0中第1条规定:/假如有人编造或歌唱含有毁谤或侮辱他人的歌词时,则认为必须执行死刑0。这里的/编造或歌唱含有毁谤或侮辱他人的歌词0即

为对他人名誉的毁损。当然,也存在侵犯人格利益损害赔偿责任的规定。如公元前20世纪的5埃什嫩那

法学评论 2002年第1期??àá

根据梅因在5古代法6中的观点,古代社会将损害国家的行为称为犯罪,将损害个人的行为称为不法

(美)J #伯尔曼:5法律与革命6,中国大百科出版社1993年版,第296页。

(英)梅因:5古代法6,商务印书馆1959年版,第95页。

(英)梅因:5古代法6,商务印书馆1959年版,第79页。

国王俾拉拉马的法典6第42条规定:/倘自由民咬破自由民之鼻,应赔银一明那;伤其一眼,应赔银一明那;一齿,二分之一明那;一耳,二分一明那;掴人之

颊,银十舍客勒。0 l u 但这并不表明有独立的、区别于

刑罚制度的民事赔偿制度。此外,人格利益受到保护的主体范围很小。虽然法律人格建立在理性实体的伦理性基础上,但有理性的人并不都有法律人格。查士丁尼5法学总论6编纂之时,关于人的法律格言依然是:/一切人类不是自由人就是奴隶。0私法仅局限于自由人,也只有自由人的人格利益受保护,奴隶为私法的客体。再次,被保护的人格利益范围有限。法律所保护的仅为生命、健康、名誉等人格利益,其他人格利益往往不予保护。依据查士丁尼5法学阶梯6的解释,私犯有盗窃、强盗、对人财产的私犯和对人身与名誉的私犯四种。其中对人身与名誉的私犯,是用语言或文书毁损的名誉,以及用殴打或其他暴行加害于他人身体的行为。人格利益还具有依附性,由于个人受宗法、家族、身份关系的种种束缚,人格利益必须依附于一定的身份和地位,因而个人的人格利益是不独立不完备的。古罗马法上名誉消灭和名誉减损是与人格变更相辅相成的。可见,在不平等法律人格下,人格利益受到不全面不平等的保护,既无人格权的提法,也无人格权的规定,人格权还处于萌芽之中。

二、法律人格形式平等和人格权的初步承认

近代民法

l v 先后经历文艺复兴和启蒙时期思想、哲学潮流的洗礼,在资本主义经济社会政治环境

中孕育而生。家父权终趋瓦解,身份制度亦遭废止。近代民法完全否定了古代民法的一切不平等身份以及由不平等身份所带来的狭隘的物法和债法的观念,实现了法律人格的形式平等。

19世纪,欧洲各国纷纷开始了民法编纂的活动,开启了民法自成一统与其它法分立的局面。其中影响最大的当属5法国民法典6和5德国民法典6。在人法和家庭法中:(1)宣布一切人平等,废除阶层和贵族制度(首位权,或长子权等)。法国大革命时的5人权

宣言6宣称:/人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的;社会的差别只可基于共同的利益。0法国民法典上第八条规定:/所有法国人均享有私权。0(2)婚姻世俗化。妇女取得处分财产的全部权利,不像在古代罗马丈夫通过婚姻取得了对于妻的人身和财产的多种权利。(3)限制家庭的权利。准许离婚,限制对年满21岁子女的父权,扩大非婚子女的权利。在所有权方面,承认所有权是与生俱来的权利,是人的人身自由权利的继续;废除封建的和其他各种零碎的所有权,制定旨在促进不动产自由流转的规定。但在民法主张一切人不受身份束缚而自由平等的同时,女性尤其是已婚女性的实际权利并未有实际性的突破,/-古代法.把妇女从属于她的血统至亲,而现代法律

学中的一个主要现象则是把她从属于丈夫0。

l w 我们不难看出,近代民法的特点首先在于承认所有的人具有完全平等的法律地位。5德国民法典6把私法上人的地位称为/权利能力0,实为/一般权利能力0的承认。5奥地利民法典6第16条规定:/在法律规定的要件之下,每个人皆能够取得权利0,该法典在平等对待本国人和外国人的基础上,最先提出/一般性权利能力0。故/权利能力一律平等0被作为人法的核心得以确立,并成为近代民法三大原则的基础。权利能力与法律人格被同一使用。实际上,在近代民法中,两者是一个问题的两个方面。法律人格是私法上权利义务归属的主体,权利能力是私法上可作为权利义务主体的地位。法律人格体现的是/个人本位0,权利能力体现的是/权利本位0,而近代私法中个人本位和权利本位思想是浑然一体,密不可分的,两者系从

不同角度解决人的地位问题。近代民法中的人被作

为平等的主体对待,人与人之间的意思能力、知识水平、经济实力、社会势力的差异被完全忽略。即近代民法上的人是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在的。故法律人格具有抽象性。正是基于这种抽象一体的法律人格,而不考虑现实中买方和卖方、出租人和承租人、企业和消费者、侵权行为者的差别,人格平等才有所谓/形式平等0之称。

值得注意的是,民法在从古代向近代的发展过程

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

l u

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l w (英)梅因:5古代法6,商务印书馆1959年版,第88页,引语中的/现代法律0是指我们所说的近代法

按一般观念,近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂而获得定型化的民法概念、原则、理论和思想体系。

5外国法制史资料选编6上册,北京大学出版社1982年版,第9页。

中,对人的人身权和财产权的开禁程度是不一样的。当男子的人身权利基本能保证其自由行动时,对财产权利的获取相对而言却十分缓慢,他们不能独立拥有一定财产并自由支配、处分。在土地所有权方面,所有人不完全是自己财产的主人,他只能使用,而最高权利则属于领主或国王。赋予土地所有人以种种权利,如赎买权、当然继承权,从而限制不动产的自由流

转。对于受制于/家父0的男子如此,更不用说女性。已婚女性原本在财产上没有权利,在人格上没有地位,当寺院法及其释义者默视人身权利一定程度的放松时,却顽固地把对财产权的垄断保存下来并加以巩固。妻子的财产转移到丈夫手中后,丈夫有广泛的管理权。

与此同时,近代社会在经济方面,以自由资本主义经济为特征。这是一种发达的商品经济。商品经济不同于由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济。自然经济的生产单位(家庭协同体)同外部的联系是通过家长来进行的。这意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的,而成员在家庭共同体的外部不享有对财产的权利。成员和家长之间作为家庭协同体内部关系并没有以法律的形式表现于外部。而自由资本主义经济迫使人们走出家庭这个/堡垒0,或进行商品交换,或进行雇佣劳动。这就有了自主经营及自主缔结雇佣契约的可能性。/人一经进行自己自身的经营,便会自然地,,取得

权利能力和行为能力,这是一项法则0, l

x 故而社会经济形态上呈现出主体行为自由化和经济关系契约化的特征。带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学和近代自然法学均直接反映出个人从家庭中获得解放的这一经济要求。

自由资本主义经济如此强烈地呼唤人们对财产自由的拥有,而近代民法确立前夕人们的财产权利状况又如此地令人不满意,以致在近代民法中,对财产权的要求被摆到了一个首要的统帅地位。而人格权却因其实际状况与资本主义经济的要求不是十分悬殊而被忽略,致使其发展相应滞后。民法中的人与其说是一个/享有私权,在权利上平等0的人,不如更准

确的说,是一个财产权平等的人。近代民法最先确认财产权后,便将人格平等视为交易和占有财产要求的产物。人格平等的确是与契约的广泛扩张相呼应的。一方面权利能力是缔结契约的法律前提,/个人享有权利能力主体的地位,亦即

表示能享有的缔结契约能力之意味。0

l y 另一方面契约自由又反映了权利能力平等。由自由缔约权扶植

起来的个人主义,为完成一项必须完成的任务)))把人的力量调动起来,解放出来提供了原动力。由于契约是商品交换的主要法律形式,随着资本主义的商品生产和交换的普遍化而被推及于社会生活的各个领域并在近代社会占据统治地位,故梅因认为/所有进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动。0契约自由及其带来的自由合法地占有财产,成为历史上个人平等法律人格观形成的动因。这很容易形成一个倾向:将财产权视为个人人格的延伸,主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产权的支配方面,人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利,对他人财产的尊重代表了对人格的尊重,以至发展到/人格权本质上就是物

权0 l

z 的地步。实际上法律人格除了存在可以拥有平等的权利义务这种抽象地位外,还有其具体的多方面保护内容上的义务,埃希利(E #Ehrlich)列举了作为权利能力构成要素的四个能力,即/享有和行使各种政治权利的能力,进入法律承认并保护的家庭关系的能力,取得并享有财产权的能力和请求人格自由、生

命和身体的法律保护的权利0, l

{除第一种权利是公法上的权利外,其它三种皆是民法上的法律人格提示的权利,既包括财产权利,也包括家庭身份权利,同时还包括人格权利。然而近代社会忽视了法律人格的完整内涵,将对平等法律人格有过历史功绩的个人财产权地位无限扩大,将平等的财产权视为平等法律人格的全部。因此,我们不难理解,在19世纪称为契约社会之时,近代民法被简喻为财产法。高举/契约自由0旗帜的民法中的人作为法律人格形式平等的人,仅是财产自由并受充分保护的人,人被淹没于财产

法学评论 2002年第1期 l x l y l z 黑格尔:5法哲学原理6,商务印书馆1982年版,第46页。

俊雄:5契约原理及其实用6,台湾中华书局1978年版,第2页。

埃希利语,转引自星野英一:5私法中的人6,王闯译,载5民商法论丛6第8卷,法律出版社1997年版,

第160页。

中。

此外,近代法律人格继承且深化了伦理性观念。法律人格的伦理性确立了自由主体具有承担责任的能力进而人格具有尊严这一意义。人格具有尊严,这就有力地肯定了人格权存在的基本价值。这在人格权的发展史上应是一个有重大意义的里程碑,它有利于用平等的原则保护主体的人格权,以尊重一切人的人格和尊严。人格赋予伦理上的有生命的主体,这又对法律人格主体范围设定了法哲学前提。萨维尼说/所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人皆是权利能力者。0萨维尼因此以法人的法律人格并非源于法人(伦理性)的本质,而提出法人拟制说。相应对法人权利能力的范围及法人人格权都存在比较消极和模糊的看法。法律人格的伦理性还可引申出个人意思自治。既然法律人格是具有理性的独立实体,则个人只要不违反有关公序良俗的法律,就可以通过契约建立自己的权利义务关系;同时意思表示不完全的人或一般的人在意思不完全而为行为的场合不产生或有时不产生除法律强制性规定的权利义务。但随着法律人格作为民法典的规定而成为实定法上的原理,其伦理性的观念被慢慢削弱,开始有学者对伦理性提出质疑,甚而高呼:/从伦理的人格中解放出来。0体现在具体民法制度上就是近代民法基于人格的伦理性的变化而对法人从不信任到最终承认。

可见,虽然在近代民法中,人格权的发展与财产权的发展相比进展缓慢,但只要民法自主地意识到了/法律人格0,离人格权在法律上获得正式确立也就为期不远了。人格权法律概念的产生始于19世纪。在19世纪初,一些德国学者曾提出过人格权概念。1870年,法国学者莫勒特(Mor illot)在其撰写的一本关于版权和工业产权的著作中,曾论及过人格权理论。由于对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼,对每个人虽然承认其不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利,但却否认了对自己自身的实定法上的权利,使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。但这种从承认根据实定法的法律人格产生出作为所有每一个权利义务之基础的人格权的提出,意味着对作为人的各种属性的权利的关注。19世纪后半期,德国学者基尔克(Gierke)、

民刑分立,使人格权开始获得真正意义上的独立民法保护。民法中有了保护人格权或人格权益的规定。立法没有规定或规定不甚明确的国家或判例法国家,则根据民法理论或通过判例对人格权予以保护。随着社会身份制逐渐被击溃,人格权不再具有依附性。人格权的权利主体扩大到每一个人,人人都平等享有人格利益。人格权在民法中获得初步承认大体经历了三个阶段:

第一阶段是民法未规定人格权。1804年的5法国民法典6第一编标题为/人0,它设置了关于一般利益的制度,包括国籍、身份登记、住所、家庭、无能力等,但并非关于私的利益的制度。也即它们只是作为法律人格来保护自由、平等的人,而没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利)))人格权。尽管如此,该法典第1382条规定:/任何行为使他人受损害时,因自己过失而致损害发生的人,对该他人负赔偿的责任。0这意味着在某种程度上,法律仍然保护公民的人格权益。自19世纪初期,法国法院就开始通过扩大对民法典第1382条的解释,来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权利。法院在做出损害赔偿的判决时,也把侵害人身利益作为确定赔偿数额的重要因素加以考虑。

第二阶段是承认公民的某些人格利益,并规定了某几种具体人格权。1896年的5德国民法典6第12条规定:/有权使用某一姓名的人,因他人争夺该姓名的使用权,或因无权使用同一姓名的人使用此姓名,致其利益受损害,得请求除去对此的侵害0。第823条规定:/因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务0。可见,德国民法典已对人的姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权等人格权加以保护。由于当时德国大多数判例和法学家认为第823条中的/其他权利0不包括/人格权0,故名誉权、隐私权等人格权不获保护。

第三阶段是明确并较全面地规定了公民的人格权。1907年的5瑞士民法典6首次明文规定保护/人格权0,不仅规定个别人格权,更规定了一般人格权。同时,第28条规定:/任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害。0/损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉,只有在法律规定的情况下,始得允许。0瑞士债务法49条规定:/因过失侵害他人人格关系,应负赔偿责任,人格权受侵害时,以其侵害情节及加

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

展史上真正确立了人格权制度。

三、法律人格趋向实质平等与人格权的进一步确立

社会正义有形式正义和实质正义之分。当社会经济生活发生变化导致社会由形式正义转向追寻实质正义时,民法的法律人格也超越形式平等而趋向实质平等。

进入20世纪,资本主义进入垄断时期,经济不再单纯由市场调节,国家对经济采取一定干预。作为企业基本组成的公司的经济力量也越来越强大,出现了跨国公司,并促进了国际经济联合市场的形成。科学技术突飞猛进,各种科学技术成果的采用,极大地提高了社会生产力,创造了丰富的物质财富。工商业的发展,造成两极分化,贫富悬殊,劳动者与企业主的对立,生产者与消费者的对立,以及企业事故,环境污染,缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外,20世纪发生规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动,也集中反映了人的觉醒和人们对自身政治、经济、法律权利的主张。社会政治经济生活的重大变化,促使民法观念的更新。各国民法在由近代民法向现代民法的快速演变中,出现了民法国际化、民法社会化、民法商事化等趋势。

民法中的人出现了两个层次上的分离:一方面是一切人,不分民族、种族、职业、财产状况等,都有资格平等地参加民事法律关系,取得民事权利,承担民事义务,合法权益平等地受到保护。尤其是随着女权运动的发展,在近代民法中对女性的歧视今天基本上被消除了。女性在继承家庭财产和婚姻自由方面与男性处于平等地位。同时法人的民事地位被认为与自然人相同;但另一方面,又出现了/不平等的人,具体的人0。主要有以下几种:第一,在消费领域,由于标的物状况、商品品质等存在显著的信息掌握上的不平衡,其结果是消费者经常处于一种极为不利的地位,出现了相对于生产销售方的/消费者0。第二,在雇佣契约中,人们发现劳动者从雇主那里获得的自我解放的自由,实际上几乎只是作为雇主解雇劳动者的自由而发挥作用的,从而出现了雇主与/劳动者0。第三,在企业垄断领域,大企业以契约自由为法律依据,通过订立横向或纵向的协议等方式,采用购买股票,固定价格,划分市场等手段,挤垮或鲸吞中小企业,从而排除竞争,攫取垄断利润,由此而出现了相对于大企业的/中小企业0。第四,在供求领域,当契约标的物供求关系失衡,使一方当事人处于社会经济劣势而出现契约内容的不合理及对一方当事人相当苛刻时)))这在住宅租赁和以消费金融为目的的消费借贷中表现的尤为突出)))产生了相对于/出租人0的/承租人0和相对于/出借人0的/借贷人0。可以看出,以上四种/具体的人0是侧重于经济地位的差别,承认强者和弱者并向保护弱者权利相倾斜。

对于从近代民法到现代民法的人的变化,有学者认为近代民法上的人/在本质上是作为意思对待的,它不是屈服于软弱、受欲望折磨,被经济的各种力量摧毁的肉体上的存在,而往往是强有力的,有见识的,朝向目的自由意思0 l|或是/模仿着始终追求和打算着利润的商人人像创造出的概念,并非出于义务,而是受利益引导的人,是利己的、理性的、运动的、自由而平等的人0, l}是/强有力的智者0;而认为现代民法是/坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由,根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人,对弱者加以保护的时代0,并提出了/弱而愚的人0的观点。 l~果真如此吗?的确相对于古代民法中受身份奴役的人而言,近代民法中的人享有私权,每个人皆能够取得权利,他们是自由的、有力的;但同时他们在现实中仍存在一定程度的软弱与无助,如妇女的婚姻意志不自由,妇女对丈夫的遗产无继承权,只有用益权;又如一般的人在享受着/权利平等0的自由时,又发现当他们的人格权利受到侵害时,当他们在商品交换中遇到强大的经济集团时,法律却漠视这一切。所以确切地说他们是且仅是法律人格形式平等的人。从近代到现代的转变中,民法中的人是否变得越来越弱小,越来越愚昧?马克思说: /人是社会关系的总和0。从现实而言,由于现代个人社会角色的多重性和交换性,使得个人不会终身处于经济实力上的弱势,如个人业主或公司企业的代表,

法学评论2002年第1期

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l}(德)拉德布鲁赫:5法律中的人6,载5拉德布鲁赫著作集56,东京大学出版会,昭和37年,第6页;转引自星野英一:5私法中的人6,载5民商法论丛6第8卷,第169页。

卡邦尼埃语,转引自星野英一:5私法中的人6,王闯译,载5民商法论丛6第8卷,第170页。

相对于劳动者而言是处于强者地位的人,但他作为消费者时,也是被当作保护对象的。并且正是主要由于人们自主意识到自身权利受侵害这一事实而兴起各类权利运动,如消费者运动,才导致民法对弱势群体的保护。即使在契约交易中,出现了个人受蒙骗或意志薄弱,也不是现代社会的产物,近代民法也有对/欺诈0的规定。现代民法中/冷却期0、/反悔权0制度的规定只能表明民法的日益成熟。故从整体考虑,现代民法上的人并不是/弱而愚0的。

基于现代民法对弱者的保护,特殊权利群体的出现,还产生了将民法的发展概括为/从契约到身份0

m u 的主张。这其中很有商榷的余地。

首先,从身份和身份权的概念上来说。身份起源于古代属于/家族0所有的权力和特权,其侧重于人格上的差别,延续到现在,身份主要指由于基于一定的血亲或姻亲而产生的特殊的地位,身份调整代表国家干预,它与意思自治是相互排斥的,因而具备稳定性和法定性。/民法上身份云者,谓基于亲属法上之相

对关系之身份,有一定身份后得享有权利也。0

m v 可见,身份权是包括荣誉权、配偶权、亲权、亲属权以及由以上权利而派生出的抚养请求权、赡养请求权等权利;而/从契约到身份0中的/身份0仅是指基于经济地位上的差别而产生的强者或弱者地位,民事主体可通过契约对身份加以改变,它具有不稳定性与非法定性,由此而产生的身份权可以包括/消费者权0/劳动者权0等一切特殊群体权利。可见/从契约到身份0中的/身份0与现代法学上的/身份0以及梅因所称的/从身份到契约0中的/身份0是不一致的。/从契约到身份0的概括必将导致理论上的混乱和现实中的冲突。

其次,从民法上人与人的关系来看。人们一方面通过契约发生联系,如物权契约、商品买卖契约;一方面基于法律的规定发生联系,如婚姻关系、继承关系;一方面基于侵权之债发生联系,如侵犯人格权、侵犯财产权。尽管出现了/不平等的人,具体的人0,但这类具体的人,雇佣者、被雇佣者、消费者所表示的,不

过是法律上认为的平等的人格所处的不同地位而已。这种基于特殊群体利益所展现出的/身份0并不能将民法上的全部人联系起来。其实,特殊人类群体(弱势群体)的权利与身份特权是有区别的,前者是在社会中最易遭受打击的人为了维护其做人的尊严所应享受的权利;后者是社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利。对特殊群体的权利的特殊保护,并不意味着人们在权利享受方面的不平等,而是标志着对所有人的人格尊严的尊重。/被增加的部分看似弱者的特权,实则是把-增加的部分.补充进去之后弱者

才能获得的-平权.0, m

w 归根结底是为了实现社会实质正义。

再次,从民法运动的趋势来看。法律人格,随着其内涵的丰富,由抽象人格到具体人格,由形式平等人格到实质平等人格,将走出古代民法之身份和近代民法之契约的阴影,成为现代及未来民法的核心理念。/个人享有权利能力主体的地位,亦即表示能享有财产权及缔结契约能力的意味0,即人格平等是人们在财产的世界中平等缔约、自由缔约的前提;当传统民法的身份权(家父权、夫权、亲权)受到严格限制和萎缩时,独立、平等的法律人格使身份权获得了新生而避免趋向消亡;人格权是权利主体以人格利益为客体、为维护权利主体的人格所必备的权利,它以人格平等为出发点又以人格平等为最终目标。现代法律/诚应透过各个人抽象的人格,而更进一步着眼于贫富、强弱、贤愚等差别之具体人类,保障其生存的能力,发挥其既有主体,且有社会性之存在意义0,正是通过人格中具体人格的内容,民法调整错综复杂的社会关系,实现社会正义。

可见,在当今社会,无论在财产关系中还是人身关系中,无论是在形式正义中还是在追求形式正义中,人格(人格平等)是连结这个社会人与人的共同方式和手段。如果说古代民法由于社会等级制度决定了人们因身份而享有不同权利;近代民法由于财产权占支配地位决定了人们以契约为纽带展开在自由经济社会的一切活动;那么,我们要说,在人格权逐步发

展并与财产权同样举足轻重的现代民法,(平等的)法律人格无疑是其核心精神。虽然目前我们还不能轻

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

m u m v 史尚宽:5民法总论6,台湾正大印书馆1980年版,第16页。

参见(美)W #弗里德曼:5变迁社会中的法律6,1959年,第487页;Jorgensen:5作为形式的合同6,载

5斯堪的纳维亚法律研究61966年10月;邓小荣:5契约、身份与近现代民法的演变6,载5民商法论丛6第15卷;史尚宽:5民法总论6,台湾正大印书馆1980年版,第16页。

易下结论:近代民法向现代民法的转变,若用一个公式表示为/从契约到人格0,但总比草率地归结为/从契约到身份0要妥当。

虽然民法所规定的抽象人格,对一切民事主体作抽象的对待,造成经济地位上的强者对经济上弱者在实质上的支配,反过来动摇了民法平等、自愿、诚实信用的基础,因而又从抽象的民法人格中,分化出若干具体的民法人格,诸如/消费者人格0、/承租者人格0,使得法律人格趋近实质平等。但不能否认,法律人格的具体化首先必须以民法关于抽象的人格为前提。带有社会性法律观的民法在进一步追求实质正义中,必须从法律人格的平等出发,不能让各类具体的法律人格将/平等概念0消解掉。法律人格的实质平等只能在形式平等的基础上考虑各类具体人格的差别做出相应的调整。否则,实质平等无法实现,就连形式平等也成问题。

法律人格,在近代民法上基于自然法上的权利,即人与生俱来的天赋权利而获得实定法的承认。一旦这种法律实证主义确认,久而久之,又使人们将一般的法律人格当作实定法的基础,其自然法的基础伦理性倒是十分明显地被人们所忽视了,从而对法律人格的伦理性提出挑战,以致在法律人格趋近实质平等的现代,它最终从伦理性中获得解放,基于理性的个性的伦理性不再对法律人格具有决定意义。/如果说人的存在是自然的存在的话,那么,法律人格者的存在就可谓是法律的存在。0 m x

一个比较明显的例子就是对法人的态度。基于法人日益发达的现实与民法原理关于法律人格伦理性的发展,法人本质的主流观点也由/拟制说0转向/实在说0,即承认法人是一种客观存在的主体,法人具有法律人格。正是在这个意义上,法人获得了与自然人一样的平等的权利主体资格,可以享有财产权,并享有适合于它的一定的人格权。一些学者正是以此为理论基础提出/法人的权利能力范围无限性0观点,即法人之间的权利能力平等。法人在现代民法中越来越占据重要地位,并且形成一套较完整成熟的法人制度。透过法人内部结构,我们可以发现一个有趣的现象。法人有独立的民事权利能力和民事行为能力,法人依法享有独立于其他社会组织、法人发起人以及法人成员的财产,法人以其实际拥有的全部财产为限对其行为承担法律责任。至于法人的意思,依/实在说0之观点,法人作为一种客观存在的组织体,它与组成它的自然人相分离,形成不同于自然人个人的团体意识或意志,并通过法人机关表示。联系古代民法,这不禁使我们或多或少的看到了一点/家族0的影子。/法人0之于/家族0,/法人机关0之于/家父0, /法人成员0之于/家族成员0。在/家父权0之下的家族成员丧失财产权和人身权,在/法人0之下的/法人成员0对于法人的财产和意志表达也无独立主张,这究竟是历史的倒退,个人重新被团体所湮没还是另有其它曲折?仔细分析,/法人0与/家族0还是存在本质上的区别。在/法人0之下的/法人成员0虽然丧失了对法人财产和意志表达的独立主张,但并不表明其个人在这个/法人0中及其他社会关系中没有财产权和人身权。以法人的典型形态公司为例,公司的股东有独立于公司的财产,有受法律保护的人身权利,其对于公司所拥有的股权,也在不同程度上反映了对公司财产的间接处分权和对公司意志的间接表决权;而非股东的公司成员,一旦公司对其有任何合法权益上的侵害,他都能通过诉讼获得必要的保护。可见法人之下的/法人成员0并未丧失其/个人性0,尽管受到一定限制,由于/个人0在法人中具有相当的自由,今天在这个法人,明天就可到另一个法人。不似古代以血缘为基础的/家族0之下/家族成员0,一旦出生,其身份隶属就固定。所以整个社会即使出现了法人,并越来越强大,也不会导致在民法上法人取代个人成为社会的基本单位的历史回归的趋势。

但法律人格与伦理性的分离也带来了一定的危险,它使得从伦理性引申出的意思能力在法律人格中的地位模棱两可,进而权利能力制度出现危机;它使得人们在探求属于人的权利尤其是作为人的各种属性的权利(人格权)时,出现丧失了理论上的本源的危险,甚至一些国家将个人的权利依附给一定的民族或奉献给国家及社会的物质繁荣。二战时期的德国在全面剥夺犹太人权利的同时,又鼓动它的国民将自己的一切奉献给国家这个战争机器。还有的国家因为一定的文化传统,个人消融在宗法人伦中,即使新的/主义0占据主导地位,也无法在短时期内彻底根除传统文化带来的负面影响,又加上特定时期人们对新主义的片面理解和狂热追寻,以致发生连人的基本权利都不能获得保障的情况。实际上法律人格这一概念

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除了权利义务的归属点这种法律技术性之外,背后还有尊重人的思想。因而将法律人格从伦理的人格中解放出来,亦或将法律人格的观念与人的人格重新结合,无论在现在还是将来都将成为一个富有争议的问题。无论如何,法律人格总会随着时代变迁丰富其内涵。值得肯定的是,法律人格在其发展中,起源于伦理性,又最终超越于(而非脱离)伦理性;伦理性在一定层面上仍是其深层基础,完全彻底抛弃伦理性这一本源很可能会让法律人格迷失方向和丧失进一步发展的动力。

人们面对社会形式正义做出的法律人格趋近实质平等的调整,对法律人格伦理性的否定之否定的思索,以及二战以后对纳粹轻视人的强烈反思和蓬勃发展的人权运动直接引发了对人格权日益强烈的关注,促使人格权得到进一步确立。可见,法律人格内涵的变迁为人格权的发展提供了理论支持。人格平等不仅是交易和占有财产的要求,也是维持个人的生命的存续,尊重个人的尊严与价值的要求。仅对他人财产的尊重,并不等同于对他人人格的尊重。只有同时具有平等的财产权和人格权,才具有平等的法律人格。并且相对于财产权,人格权基于其基本价值更是直接以实现和维护人格的独立和平等为目的。

人格权最先由若干学者提出,并被一定程度反映在各国民法典中。二十世纪尤其是二战以后被广泛地承认和进一步确立。首先,人格权立法越来越受重视,人格权或作为一章出现在民法典中,或在总则或债编中出现保护人格权的专门规定。其次,人格权的权利内容愈来愈广泛,出现隐私权、贞操权等权利,并且各项具体人格利益的保护也越来越深入和全面。5匈牙利民法典6则专门设立一章共计10条规定人格权制度,极力扩大人格权范围,它包括生命、身体、健康、肖像、名誉、尊严、姓名、自由、个人生活秘密及通讯秘密和营业秘密。在德国,法院于1954年根据5新宪法6确认人身的一般权利属于受民法第823条第1款保护的绝对权利,从此,名誉权和隐私权被作为绝对权利对待,从而使人格权的保护范围大大超过规定。通过1954年的/读者来信案0,1958年的/骑士裁判案0和/录音案0,1964年的/索拉雅案0等 m y一系列司法实践,德国法院发展出所谓的一般人格权。此外,新近颁布的5数据保护法6通过损害赔偿责任实现了对来自于私人和隐秘领域却又合乎实情的信息进行保护。英美侵权法对人格权的保护,与大陆法相比要更具体、细致。由于它们没有类似大陆法系一样的/民法0概念,故对人格权的保护主要是采取判例法的模式,并体现在侵权法领域。英美侵权法的人身侵权案件主要分为殴打、胁迫、非法监禁、精神折磨、毁坏名誉和侵害他人秘密权,尤其在对名誉权和隐私权的保护上更是突出。英国颁布的1952年5毁灭损名誉法6(the Defamation Act),1968年5剧院法6(T heatre Act)等,都强调对于名誉的保护。美国则最先提出隐私权观念,并出现了关于隐私权的制定法,如1974年的5隐私法6(the Pr ivacy A ct of1974)。在美国的司法理论和实践中,把其他对人格利益的伤害作为民事侵权行为的,也比较盛行,如1978年美国的曼哈顿银行在两千多女工提起的控告性别歧视的诉案中败诉。 m z 再次,人格权的权利主体及于民法的一切主体,包括自然人和法人。当然法人基于其自身特征,不具有生命权、健康权、身体权、贞操权等权利。5匈牙利民法典6就规定对人格权的保护适用于法人。此外,民法对人格权的保护方式趋于多样化,包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉直至精神损害赔偿。

四、加速人格权发展是对民法发展的实质性突破

人格权发展是民法发展的必然趋势,直至现代,人格权的立法和研究都远远落后于财产权。究其原因,择要分析如下:

第一,民法是商品经济的产物,民法的发展亦根源于商品经济的发展,这使得以实现人的价值为终极目标的民法单纯地演变为财产法。罗马法权利概念的核心是/财产权0。近代民法是财产权占支配地位的法律。这种传统导致人格本身一定程度上物化为商品经济范畴,/人格权本质上是物权0,即人格权本质上为财产权。

第二,从文艺复兴到启蒙时期,关于人的思考更多地停留在哲学和伦理学层面。文艺复兴时期人成为时代的主题,人文主义将中世纪对神的尊严复归到对个人和人的个性的尊重,中世纪的那种对于国家的

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

m y各案例的具体情况参见(德)霍尔斯特#埃曼:5德国法中一般人格权的概念和内涵6,杨阳译,载5南京大学法学评论6特刊,2000年春。

向往和追求,复归到对现实人间的关注和追求。启蒙时期主张将人的/天赋权利0或者自然权利作为达到维护/私有财产神圣不可侵犯0这一目的的手段,为西方近代民法人格权的财产化提供了哲学动因。

第三,人格权产生的主观与客观的表象对立使得人格权的理论和实践难有实质性突破。从客观而言,民法的发展是生产力不断发展的上层建筑方面的表征,作为民法基本权利的人格权固然离不开物质基础的培育,同时,人格权的一个重要救济手段是精神损害的物质赔偿。从主观而言,人格权本身是纯粹的思想创造物,同时人格权实现的客体是人格,而人格价值及人格尊严又有其无价性的一面。正是基于对这种表象对立的忧虑,使得人格权尤其在保护手段上受到严重质疑。

而实际上,发展到今天,民法作为财产法的理论和实践都被否定,民法是调整财产关系和人身关系的法。虽然就与社会经济发展的联系而言,财产关系无疑显得更直接,但建立在平等人格之上的人身关系是作为民法中最活跃的人在社会交往中必然出现且同等重要的。对于民法核心精神的平等法律人格,财产权是人格充分发展的基础和外在动力,而人格权则是人格利益静态享有、维持和利用的权利,它在强化人格要素的安全稳定的同时,制约财产权可能导致的弊端。人格权在民法上的确认,扩大了侵权法保护的范围,丰富了民事责任的内容,深化了财产权的保护。更重要的是人格权为其他权利的行使设定了一条普遍的义务,即不得危及基本人格权利的享有,从而促进民法平等观念的深入。康德曾说,人是目的,不是手段。以人格利益为客体的人格权本身就包含着对人性的尊重。每个人一出生就被赋予人格和权利能力,对各人的自由意思予以尊重;即使由于现代社会经济上的强者对弱者的支配产生了对人性的威胁,具体的人格及人格权对特殊群体保护的出现又对于恢复人性的尊重起到一定的作用,现代民法也因此获得新的生命力。可见,法律人格内涵的完善,强化了对人格权的研究,从而在实践上促进了人格权的发展。伴随着从不平等到形式平等再到趋近实质平等的法律人格状态的变化,法律人格经历了从来源于哲学上具有伦理性的实体到确立以伦理性为本源再到超越伦理性又试图以否定之否定回归伦理性的历程。人格权也相应从萌芽到初步承认再到正式确立。此外,阻碍人格权落后于财产权发展的其它重要因素基本被认识到并逐步被消除。各种人权运动从行动中将对人的关注扩展到各类现实权利上,不仅提出了人的政治权利、经济权利,也发展到人的法律权利,包括民法上的权利;人格权的客观与主观性实质上存在统一的层次,人格权内容的扩展有利于物质领域的丰富,对人格权的精神赔偿并未否定人格的无价。

当民主社会和相应的民法理念强烈呼唤个人财产权利和人身权利的全面平等时,法律上财产权的规定已基本能满足这一要求,而人格权的现状相应却十分滞后。从罗马法保护人格利益的规定到现代社会人格权的确立,人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未能置于民法的充分保护之下,法典化运动以来民法典各编中也基本忽视人格权的地位。这种矛盾使我们不禁想起了近代社会初期对财产权的迫切要求而出现的局面。加速人格权的发展,将人格权提升到与物权、债权同等的地位,是今后民法义不容辞的责任,也将为/民法制度欠完备0的批评划上一个句号。人格权带来的民法思想的转变,对民事立法和民法科学都将产生重大影响。民法在法律体系与法学发展中举足轻重。/法的其他部门只是从-民法.的原则出发,较迟并不完备地发展起来,民法曾长期是法学的主要基础。0 m{肯认生命的基本需要,对人格价值的尊重和人的全面关怀,无疑在展示民法这一/价值理性0时提升民法的地位。如果说独立自由和自决的个人作为社会生活的基本单位的出现标志着近现代社会文明的进步,那么独立充分全面的人格权的发展则是未来进步文明的反映。

人格权在今后的发展中主要表现在以下几个方面:

1.人格权内涵层次上的扩张

人格权在内涵上将由具体人格权转向具体人格权和一般人格权并行。在人格权制度的发展上,经历了一个由具体人格权向一般人格权发展的过程,而一般人格权的产生和发展,标志着人格权制度的日趋完善。所谓具体人格权,是指由法律具体列举的由自然人和法人享有的各项人格权;一般人格权是法律采用高度概括的方式而赋予自然人和法人享有的具有权利集合性特点的人格权。一般人格权在立法上正式出现于1907年公布的瑞士民法典。二战后德国法院

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发展了/一般人格权0的概念。时至今日,许多国家或法律上或在学术界都承认一般人格权为完善具体人格权的立法提供切实可靠的依据,即一般人格权能够解释具体人格权,能够产生具体人格权,能够补充具体人格权。

学者对于一般人格权所高度概括的内容存在不

同主张。有认为包含人身自由和人格尊严

m |;有认为包含人格独立、人格自由、人格尊严; m }有认为包含人格独立、人格平等、人格尊严; m ~有认为其中应包含一般自决权。

n u 以上观点我们认为第三种是较全面的,能适用于法人和自然人。即一般人格权是基于人格独立,人格自由,人格平等,人格尊严全面内容的一般人格利益而享有的基本权利。至于/一般自决权0的提法,主要出现在德国,由1964年/索拉雅案0引发而来。一家小报为满足公众对皇室生活的好奇心,杜撰说当时伊朗皇帝的德国皇后索拉雅担心自己因生不出皇位继承人而被皇帝抛弃。德国联邦最高法院认定,这种杜撰虽未构成侵害名誉的行为,但它侵害了女原告的自决权,她有权/自己决定是否向公众发表有关其隐私领域的言论;以及如果她有此意愿,她也有权自己决定以什么方式向公众发表这些言论。0的确,这种/一般自决权0解决了名誉权和隐私权等无法保护女原告人格受侵害的情况,但实际上它可以归于/人格自由0、/人格独立0之中,即女原告的意志上的自由与独立。值得注意的是,对/一般自决权0的扩展的理解)))/合同自由权和私有财产所有权是

一般人格权最重要的外在表现0 n

v )))为我们对一般人格权,进而是人格权是否对物权和债权存在上位的、理念的指导提供了有益的启示。

2.人格权主体的扩张

人格权主体从部分人扩大到全体人,从自然人扩大到包括法人在内的一般/人0。古罗马只有自由民

才具有权利能力,并且因身份差异而享有不同的人格权。至近代基于/天赋人权0的哲学,人格权抽象地被赋予每一个自然人。对/人格权0伦理性从固守到分离的转变,导致法人也由最初不作为权利主体不享有人格权利,到法人拥有财产权而没有明确规定法人有人格权再到规定法人享有人格权。1907年瑞士民法典最先确立了法人的人格权。

传统民法认为自然人的权利能力始于出生,终于死亡,公民的死亡意味着生前所享有的民事权利归于消灭,死者不可能享有任何法律意义上的权利。权利能力与人格实质均是解决人在法律上的资格,而人格又决定人格权,故可得出,自然人未出生前(胎儿期)及自然人死亡后不得享有人格权。然而现实中无论是胎儿还是死者,都有其/人格0利益受侵害的情况。许多国家开始重视对胎儿身体和健康利益的保护。日本民法规定/关于胎儿的赔偿损失的请求权,可以看作已出生的婴儿一样0。德国高等法院1952年针对/一个婴儿的母亲在受孕之前由于医院方面的疏忽,而使毒素进入了她的血液之中致婴儿受到传染0的诉讼案件,判决/胎儿有权在不受别人的疏忽造成

的伤害的情况下被生下来,医院应承担赔偿责任0。

n w 美国法院则在著名的辛德尔案中确认未出生的胎儿在遭到/人身伤害0时,可视其为/人0而为补救的目的

在其出生后就其出生前所遭受的损害提出诉讼。

n x 未出生的胎儿究竟有没有生命健康权,如果没有,则在出生后依法提起损害赔偿诉讼的依据是什么?理论界尽管对此模棱两可,却不能改变人格权主体向有生命却不具备/法律资格0的胎儿扩张的事实。

至于死者是否有人格权,争议则更大。一派学者主张,公民的全部权利能力因死亡而绝对消灭,民法绝不承认人死后还有任何权利,不可能再参与任何民事法律关系,否认死者具有人格权;一派学者主张民

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

m | m } m ~

n u n v n w (英)彼得#斯坦、约翰#香德:5西方社会的法律价值6,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第204页。(德)霍尔斯特#埃曼:5德国法中一般人格权的概念和内涵6,杨阳译,载5南京大学法学评论6特刊,2000年春。

(德)霍尔斯特#埃曼:5德国法中一般人格权的概念和内涵6,杨阳译,载5南京大学法学评论6特刊,

2000年春。

王小能、赵英敏:5论人格权的民法保护6,载5中外法学62000年第5期。

杨立新:5人身权法论6,人民检察出版社1996年版,第694页。

王利明主编:5人格权法新论6,吉林人民出版社1994年版,第175页。

事权利能力的概念在不同历史时期应有不同理解,其观念是发展的,并非与生物意义的人格相始终,肯定死者具有人格权;一派学者则从现实出发,但又不改变传统民法的权利能力理论,提出/死者生前利益保护说0,认为法律保护以其具备权利能力为前提,但并不是说权利能力消灭后对利益的保护丧失意义,以此间接肯定死者的人格利益受保护。 n y第一种观点无视死者当姓名、名誉、肖像、隐私受到侵害,遗体受到非法利用后,其家人提出精神赔偿诉讼的合理性和现实性。第三种观点仅是以/死者生前利益0来回避死者是否有人格权的问题。其实,受法律保护的利益即为权利,人生前有一定权利不能当然推及其死后仍有这些权利,也就无法建立人死后其名誉、隐私等受损时法律予以保护的理论基础,归根结底还是要面对死者是否有人格权的本质问题。第二种观点由于直接动摇了人格权赖以存在的人格基础,尽管对死者具备人格权作出理论上的解释,却可能造成使人格权发展失去方向性与原动力的危险,毕竟历史上人格权是以理性实体为基础,即使是人格权及于法人也是以法人是客观实体为前提,而人格权及于死者,却是建立在客观实体消失(尽管有学者说其精神利益不随之消亡)的事实上,两者不能同一对待。也许从保护社会公益和保护与死者有密切关系的亲属的利益的角度出发,将为我们解决这一问题提供一个思考的方向。即使我们将死者是否具有人格权这一问题搁置,却仍不得不探讨:除了姓名、肖像、隐私、名誉受损可受法律保护外,是否还存在死者的其它人格利益受法律保护的情况?死者亲属提出赔偿之诉的法理依据何在?死者利益的保护期限长短?

如若法律承认胎儿和死者的人格权益,那么法人在其设立过程中及其终止后是否也存在类似利益受到保护的情况呢?如法人在设立中是否存在信用权?法人在终止后是否存在名誉权?(在母子公司情形中,即使子公司终止,其后对子公司的名誉的侵害也可能对母公司产生一定影响,反之亦然。)随着科学技术的发展,出现了所谓的边缘主体和特殊情况,如试管中的受精卵、冷冻人、植物人、克隆人及网络世界中的人(具有I D身份)。对于他们是否具有人格权的探讨可能比前述难度更大,但又确实是未来民法必须面对的。

3.人格权内容的扩张

这里的人格权内容是指具体人格权的种类,具体人格权由最初的身体健康权、名誉权,到现在,普遍接受的有生命权、身体权、健康权、姓名权(名称权)、肖像权、名誉权(信用权)、隐私权。这反映出人们对自身认识的发展及法律对人格权的保护的完善。关于以上权利的讨论很多,这里我们主要谈谈其他已被人们意识到但还未受到充分重视或各国在法律实践中未普遍承认的具体人格权。

(1)知情权

知情权又称为了解权,最先是由一位美国新闻记者提出来的,基本含义是公民有权知道他应该知道的事情。知情权包括知政权、社会知情权、对个人信息的知情权、法人知情权、法定知情权。知情权从法的角度体现了文明社会对人与信息关系的深刻认同,它表明依法知悉和获取信息,是人享有并不容侵犯的一项基本权利。此外,知情权作为言论自由和新闻自由的权利后盾有利于防范一般人格权无止境扩大而产生的危及法律安定性的危险。从知情权的内容可以看出,它是一个广泛复杂的概念,既包括公法上政治权利的内容,又包括私法上人格权利的内容。因此如果要把知情权做为一个私权利来进行规定,必须把公权、私权的内容分离开,把它自己私权的内容固定起来。至少我们可以明确,当社会中的私主体侵犯了对个人信息的知情权,法人知情权时,可以纳入到知情权的私法保护中。知情权与隐私权由于各自的权利性质和权利内容,不可避免地产生冲突。可以通过公共利益与公众人物的原则来限制隐私权的绝对化,但知情权也应在依法尊重人格尊严的基础上协调权利的行使。目前关于隐私权与言论自由和新闻出版自由的关系的讨论正是对此的有益而迫切的思考。保守秘密的利益什么时候相对于获得信息的利益享有优先权,抑或反之,这需要一定的价值判断和指导原则,并通过在个案中顾及到所有情况并进行利益权衡来实现。

(2)贞操权

贞操权是以性的尊严和自由为内容的权利。男女都可以成为贞操权的主体,只是由于男性在生理和心理上都较女性占优势,贞操权对女性而言更为重要。贞操权以性自由为保护内容,其/贞操0的含义与传统上指/妇女不失身,不改嫁0的/贞操0意义不同,

法学评论2002年第1期

所以/娼妓0、已结婚的妇女、处女同样都有贞操权。强奸或以欺诈、胁迫迫使女性进行性交,都构成对贞操权的侵害。此外,贞操权还是一种受法律限制的权利,个人不得滥用贞操权,与他人进行不法性行为,如有违婚姻法精神的通奸,有违法律的卖淫嫖娼(在个别国家后者不是不法行为)。对于贞操权,刑法、行政法都有规定,但大多数国家的民法没有规定。实际上,贞操权是个民法权利,是个私权利,但在民法上却没有得到体现,这不能不说是人格权进程中的缺憾。

(3)声音权

声音权是以自己的声音所体现的利益为内容的权利。声音与姓名、肖像一样同属个人的重要特征。窃听器、录音机的广泛使用使声音被承认为一种特别人格权,从而有受保护的需要。声音权被侵害的主要形态是:未经他人同意,对其声音语言录音而被保存和使用;模仿他人声音并使大众误以为是他人声音而用于营业广告;窃听他人电话或谈话,这同时也侵犯他人隐私权。当然,声音也存在合理使用的问题。如声音的强制使用,有限使用,在集会仪式等特定场合的使用。

(4)安宁权

安宁权主要指人们在生活中获得安宁而不受他人侵扰的权利。现实生活中,骚扰电话,不定期的发放各类不堪入目的传单,未经允许的上门推销和家庭问卷调查,皆使得人们的生活陷入不安宁的状态,扰乱了个人和谐有序的生活秩序,从而侵害其安宁权。

此外,性骚扰,性别歧视,基于医院的过失而导致的错误怀孕,错误出生 n z也可构成对人格利益的侵害,将来由于社会生活的需要,可能会上升为具体人格权。民法上的人格权或人格权益有一些是来源于宪法上的人的权利,如安宁权,反对性骚扰和性别歧视;反过来,民法上人格权的发展又可促进人们在宪法上的权利。

4.人格权救济方式上的扩张

人格权受到他人侵害,即权利人基于自身人格所享有的精神利益受到不法侵害,有必要采取一定措施,以救济权利人。人格权救济分为公力救济和私力救济。两者的权重反映了社会文明的发展程度。古代社会对侵权行为采取加害报复,同态血亲复仇的私力救济,随着社会发展,自由、平等及对人的尊重的观念兴起,公力救济逐步取代私力救济而占主导地位。法律不再允许/以牙还牙0的野蛮的私人报复行为,但普遍承认权利人在自己权利受侵害时一定限度内的自助行为。对人格权的公力救济,包括民法、刑法、行政法等综合的法律保护,其中民法上有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和损害赔偿等责任形式。

损害赔偿是受害人人格权受侵害时最重要的救济方式,可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。与人格权密切相关的是精神损害赔偿,从近代民法到现代民法对是否采用精神损害赔偿历来有否定与赞成两种对立的观点。但对精神损害予以赔偿现在已成为各国法律的一个必然选择。20世纪70年代后的英美侵权行为法通过案例确立了以/人格损害0为中心的精神损害赔偿制度。/生活乐趣丧失0、/与家庭成员共同生活的居住权受到侵害0、/可生存年限的缩短0等均可视为精神损害而获得赔偿。随着人格权内容的扩张,精神损害赔偿可适用的范围也在扩大,从姓名权、肖像权、名誉权逐步扩大到隐私权、贞操权等一切可以受到精神损害的人格权情况。在相当长一段时间里,侵害生命健康权造成的精神损害当事人无权要求赔偿,认为对侵害生命健康权的行为,只有引起财产上的损失时,行为人才负赔偿责任,对人身造成伤残死亡等损害是无法补偿的,不能用金钱赔偿。这种做法对于受害人而言是很不公平的。如导致了打伤、造成残废时赔偿的比造成死亡的赔偿金要多的现象。甚而在以前一些司机的观念中形成了/若发生交通事故,压死人比压伤人更省事0的怪论。从实践中看,财产损失于精神损害往往是伴生的,有时财产损失是微不足道的,而精神上的痛苦却甚为巨大。故对生命健康权的精神损害的赔偿,无论是对受害人的救济,还是对整个社会行为的正确引导,都有重大意义。

法人享有人格权,当其名称权、信用权等受到侵害时,也会产生赔偿的问题,但由于法人不同于具有生命机能的自然人,不会发生精神上的感情上的痛苦,故有学者认为精神损害赔偿的提出不够妥当,容易产生逻辑上的混乱及人们对精神损害的误解,建议

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

n z关于错误怀孕、错误出生的论述,可参见王泽钅鉴:5侵权行为法6,台湾中华书局2000年版,第159-

用非财产损害赔偿取代精神损害赔偿。

n {/非财产损害当包括损害被害人信用等无形损害,对这种损害,

法人可以请求赔偿0。

n |损害赔偿在普通法上又可分为以下几类:(1)实际损害赔偿,它又可以分为普通损害赔偿和特别损害赔偿;(2)象征性赔偿;(3)加重性赔偿;(4)惩罚性赔偿;(5)预期性赔偿。其中惩罚性赔偿制度是一项极为复杂的制度,谓为/当代侵权法中最复杂最有争议

的制度之一。0

n }它通过让加害人承担超过其在侵权行为中所得收益的额外负担,对加害人的过错行为予以强烈否定,并通过合理的制度安排,使当事人双方(从而潜在地促使社会上所有人)产生一种激励、预防侵权行为或者使侵权行为的发生控制在社会可以接受的水平。其中所含的惩罚性因素与精神损害赔偿惩罚性功能有相似之处。

实际上,人格权不仅在内涵、主体、内容、救济等内部产生各种扩张,随着社会多元化发展,产生了关

于/人格权经济利益0的探讨, n

~认为部分人格权已经逐渐成为经济活动上的重要客体,兼具财产属性和财产价值,尤其以姓名权、肖像权所具有的经济利益内涵最为丰富。从德国立法和司法案例中可以看到其受到一定程度的保护。对人格权的经济利益,可以通过设立授权使用契约等方式实现。通过提出/限制性让与0的概念,尝试突破人格权绝对不得让与的传统理念,肯定授权契约的效力,以兼顾人格权人与被授权人的利益,可见人格权与其人身不可分离和绝对不得让与的原则已受到挑战。此外,法学界也逐渐承认对具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而致永久性灭失或毁损,可要求精神损害赔偿。过去认为精神损害赔偿都是保护人身权的,现在将其扩展到有限的财产权上,对这些财产权进行了损害要进行精神损害赔偿。

总之,人格权的发展已成为民法理论和实践中的不争事实,加强人格权的立法和保护,是各国民法立

法的趋势。人格权已不限于一项基本的民事权利,而

已成为现代民法的基本理念之一。

o u 当人格权摆脱了财产权的偏狭走向独立,甚至从更高的视野表现出与财产权同等重要的倾向时,我们好像又听到了学者曾经的深情的宣告:/人格性正在向财产夺回桂

冠0。

o v 五结语:人格权发展理论对未来中国民法典的影响

罗马法形式主义的特征对西方法律理性主义的成长产生了深远的影响,西方民法制度极具形式理

性,是尊奉5民法大全6的结果。

o w 民法的法典化赋予了民法以形式理性,它表达了这样一种思想,即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对权利清楚而明白地加以规定,以便每个人都可以知道他的权利,并且独立地对权利加以运用。近代以前作为中国自己独特的社会规范体系的/法律0则不具备这种形式合理性,它追求道德上的正义。经由清末的法律改革运动,中国在借鉴德、日等大陆法系国家法律成果的基础上,几次制定了民法典,初步形成了大陆法系民法传统。新中国建立后,废除国民党时期的法律,进行了三次民法起草,但皆因各种原因中断。1984年制定5民法通则6起到民事基本法的作用,但其存在的问题日益突出(如许多重要的基本民法制度欠缺)。制定一部既符合中国政治经济实际,又符合法律发展潮流的现代化民法典,是我们现在所面临的重大立法任务。

对于制定何样的民法典,学界存在三种比较鲜明的观点。一是/松散式民法0,建议中国将已有的民法通则、合同法、担保法、继承法和婚姻法以及将来的物权法编篡在一起,形成中国的民法典。其明显带有英美法影响的痕迹,不关注民法典的逻辑性和体系性,与中国追求基于形式理性的民法典背道而驰;二是/理想主义民法典0,建议重塑罗马法精神,将民法典

法学评论 2002年第1期

n { n | n } n ~ o u o v

o w (美)艾伦#沃森:5民法法系的演变及形成6,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第

转引自星野英一:5私法中的人6,王闯译,载5民商法论丛6第8卷,第182页。

马骏驹:5现代民法发展趋势与我国民法典立法体系的构想6,载5法律科学61998年第3期。参见谢铭洋:5论人格权之经济利益6,载5固有法制与当代民事法学6,三民书局1997年版。(美)罗伯特#考特、托马斯#尤伦:5法和经济学6,张军等译,上海三联书店1994年版,第467页。曾隆兴:5现代损害赔偿法论6,台湾1984年版,第261页。

王利明主编:5人格权法新论6,吉林人民出版社1994年版,第647页。

基本结构分为人身关系法和财产关系法。 o x人身关系法按序包括自然人、亲属法、法人、继承法四个分编。财产关系法按序包括物权和债权等分编。其凸显出民法的人法色彩和浓郁的人本主义情怀,对缺乏权利观念和长期淫浸于宗法/人伦0传统的中国尤其有着意义。但其忽视中国近代继承德国法后形成的法律传统。这种丢掉一切另起炉灶的作法,使其在现实操作上具有不可逾越的难度;三是/现实主义民法典0,建议秉承自近代以来中国民法理论和民法实践因循大陆法系德国法的传统,在此基础上作适当变化,将民法典按序分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。 o y理性与近代以来中国的法律传统,使之在未来中国民法典进程中具有现实可行性。但其因循近代民法财产法为核心的理念,淹没了近现代人权运动来之不易的成果,不符合/随着法律人格内涵丰富,人格权急速发展,民法至少应以人身权和财产权并重0的潮流,尤其对未来中国法治化产生潜在不利的影响。故我们提出/现实主义民法典修正0之主张,建议将民法典按序分为总则、人格权、亲属、物权、合同、继承、侵权行为等编。增设人格权一编。民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护,确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量,否定任何/轻视人、蔑视人、使人不成为人0的行为。将亲属法置于人格权编之后,物权编之前,使之在宏观上形成总则之下的/人一物0二元结构,防止民法沦为财产法的陈窠,体现民法对人身权和财产权保护并重的思想,通过民法典展现中国法律上的人文关怀。

对于人格权能否独立成编,学者持反对意见的理由经归纳主要有如下几点:(1)人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意;人格以及人格权与自然人本身不可分离。 o z(2)人格权的内容太少,单独成编会导致民法典章节的畸轻畸重。

第一点初看有一定道理,但它忽视了人格在其发展中基于伦理性又超越伦理性的历程。法律人格不仅是私法上自然人的权利义务的归属点,也是法人的权利义务的归属点。否则,法人将失去其人格根基,丧失其在法律上的权利主体地位。相应地,不仅自然人具有人格权,法人也具有人格权,甚而在将来还会明确规定胎儿和死者在一定限度内也享有人格权。将人格权放于/自然人0一节中,无疑不利于对其他主体的人格权的保护。在这一点上,民法典只是在重复历史上德国、法国民法典的做法,未能高瞻远瞩地站在时代的最前沿。此外,民法典也是一个追求体系性、逻辑性的形式理性的过程,可是将带有具体权利内容的人格权放于总则编,而将其他具体权利内容(如物权、债权)单独成编,这能体现体系性与逻辑性吗?的确,人格权相对其他权利而言,与主体的关系更密切些,如若我们以前有法国民法典的/人)))物0传统,将主体制度和人格权制度构成人法的内容倒的确不错,但在既要兼顾德国法的近代法律传统又要反映民法人格权发展趋势时,我们只能作出将人格权与主体制度分离的选择。毕竟,人格权与主体的关系还不到密不可分的地步。埃希利就认为人格应包括/享有和行使各种政治权利的能力,进入法律承认并保护的家庭关系的能力,取得并享有财产权的能力和请求人格自由、生命和身体的法律保护的权利0。可见,虽然人格是民事主体资格的应有之意,人格权却可以和其他具体权利一样,独立成编。

第二点则是以中国并且还是以前十年中国的民法人格权的理论和立法研究现状来看待未来的民法典进程。中国过去关于人格权的研究和立法少,并不意味着世界范围的理论研究不足,也并不意味着实践中的人格权的发展停滞。从/人格权发展的表现0的论述(基本上还只是纲领性的论述)中,我们可以看到人格权的内容何其丰富!不是十来个条文就可反映完全的。

人格权独立成编是理想与现实权衡中所作的较佳选择,它将影响到中国民法典在新世纪树立何种形象,起到何种历史作用。人格权独立,将使整个民法的重心从/财产0转向/财产和人身并重0,进而实践法律人格平等的内涵,促进民法的全面平等。更重要的是,在中国这个国度里,它举起了/保护人格权0的大旗,引导着人们在尊重自己和尊重他人的人性关怀中捍卫自由和平等!

(责任编辑:冯果)

马骏驹等:论法律人格内涵的变迁和人格权的发展

o x

o y参见梁慧星:5制定民法典的设想6,载5现代法学62001年第2期。

徐国栋:5民法典草案的基本结构6,载5法学研究62000年第1期。

我国民法典中的人格权制度的构建

我国民法典中的人格权制度的构建 王利明人格权制度是对生命、健康、名誉、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。作为上世纪初特别是二战以来形成发展的一项新型法律 制度，人格权制度在法、德民法典中并不占有十分重要的地位。然而，随着人类社会经济的发展、法治的进步，其重要意义日益凸现，其类型与内容都得到了极大丰富。我国民法典制定过程中，如何认识人格权制度在民法典中的位置，学者间存在分歧。 一、人格权应当在民法典中独立成编 我们要从中国的实际情况出发制定一部具 有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。这就必须在体系结构上与时代精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新。创新不是一个口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。我认为，人格权独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践 意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用： 第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人 身权。人格权是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两

类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。而且，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。 第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。 第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利，既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。 第四，一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。我国学者大多主张将侵权行为法在民法典中单独成编，集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任旨在保护各

民法案例分析题及答案

民法总论案例分析习题 1.[案情介绍] 李某因意外事故失踪后被法院宣告死亡。因李某是昔日上海的大财主，时值文革期间，其妻张某为表明与丈夫划清界线，便将李某留在家中的所有财物上交国家。12年后，李某从海外归来，要求撤销原死亡宣告并由政府归还已被妻子处分（上交）的财产。[问题] （1）人民法院在李某申请下是否会撤销原死亡宣告，为什么？（5分） （2）人民法院是否会判决政府返还李某的财产，请阐述理由？（5分） 2.[案情介绍] 甲男居住在乙女的隔壁，甲时常聚集三朋四友在家打麻将及其他娱乐，声音极大常至深夜点。乙女休息不好工作业绩下滑问题被所在的外企辞退。辞退当日乙女登门请求甲以后夜里小声点，以免影响邻居休息。由于双方语气都欠佳发生争执，甲拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”在双方挣扯间乙衣服被撕破，上身部分裸露。 [问题]分析本案中有哪些民事关系，并分析其构成要素。（10分） 3.[案情介绍]某木制品进出口公司因业务需要向外订购某种稀有木材，因市场信息不对称一直没有得到满意的回应。面对交货期一天天逼近，公司上下非常焦急。此时，本地另一木材公司上门提出愿出高于市场平均价3倍的价格出售相当数量的木材。进出口公司无奈之下只好同其签订合同。合同签订后，进出口公司依约支付了3倍价款，木材公司也保质保量交付货物。但一年半之后，因进出口公司领导更换，新的经理提出这一合同是无效合同，遂起争端。（本题共10分） [问题]1、经理提出这一合同无效是否正确？为什么？（2分） 2、木制品进出口公司能否请求撤销该合同？为什么？（2分） 3、如果木制品进出口公司要求变更该合同的内容，司法机关能否变更？为什么？（2分） 4、如果本案中稀有木材属国家保护物种，严禁采伐，本合同是否有效？为什么？（2分） 5、如果发生第4问的情况，本案应如何处理？为什么？（2分） 4.[案情介绍]李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题]1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担（5分） 2．药是否应由王家出钱买下为什么（5分） 分析：1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。 也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。 5.案情介绍]1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱。此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990年8月，胡某回国。1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了。张某气愤至极，第二天

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B.姓名使用权。 C.姓名变更权。 (2)名称权则是法人、个体工商户、个人合伙等社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人侵害的权利。 A.命名权。 B.使用权。 C.变更权。 D.转让权。 (3)姓名与名称是自然人、法人用以确定、表明自己身份，彼此间相互区别的符号，是使自然人或法人特定化的标志，也是社会个体体现个性，人格独立的标志。 (4)侵犯他人姓名、名称权的情况主要有以下几种形式： A.干涉。 B.盗用。 C.假冒。 5、名誉权 (1)概念 名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。 (2)名誉权主要包括公民名誉权和法人名誉权两种。 A.公民的名誉权通常表现在如下几个方面： a、任何新闻报道、书刊进行真人真事的报道都不得与事实不符，影响公民原有的社会评价;

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人身权法律制度的历史发展 （一）国外人身权法律制度的历史发展 综观国外人身权法律制度的历史演进，其发展历程可大致划分为以下三个阶段： 1.古代法时期 在古代社会，人们受到宗法的、家族的、身份关系的束缚，难以享有独立的人格和人格权，而少数人享有的、以父权和夫权为核心的身份权则是自然人最重要的人身权利。统治者利用身份权制度实现一部分人对其所属亲属等的人身支配，从而建立和维护有利于统治阶级的社会秩序。古代成文法时期，身份权已相当发达，形成了系统完备的法律制度。如公元前二十世纪至十八世纪的《苏美尔亲属法》规定，儿子若不承认父母，应被当作奴隶出卖，女儿若不承认父母，应被逐出家庭，妻子若不承认丈夫，则是十恶不赦，应投入河中淹死。公元前十八世纪的《汉穆拉比法典》规定，父亲无力还债时，可以出卖子女为奴，子女犯有罪过，可以剥夺其继承权。 在罗马法中，人格的概念得以确立，侵害生命健康的损害赔偿制度也有所发展，但人格权的保护并未形成独立的制度；相反，身份权制度则趋于完备。罗马法中最重要的身份权是家父权。家父对子、女、妻等全部家庭成员享有绝对的、专制的支配权，包括对家子的生杀之权（罗马法后期被废除）、出卖家子权、损害投役权（将致害家子交与受害人以免除责任）、限制自由权、婚姻同意权、家庭财产支配权等。在欧洲封建社会，土地的多重等级占有制决定了人与人之间的从属和依赖关系，教会的统治禁锢着人们的思想和行动，在封建特权和封建神权的双重压迫下；人们失去了独立的人格和尊严，人格权制度也难以形成。 2.近代法时期 随着近代资本主义的兴起，新兴的资产阶级提出了反对封建特权和神权的政治主张，继而开展了规模宏大的人权运动，英国1679年的《人身保护法》和

民法学案例分析题及答案

民法学案例分析题及答案 案例１ 85岁的王老太有一子一女，儿子一向不孝顺，女儿出嫁。自女儿出嫁后，儿子根本不管母亲。王老太十分生气，时常唠叨，将来要把全部财产遗给女儿，不给儿子一草一木。儿子得知母亲心意后，立即要王老太马上立一份遗嘱，把全部财产给他一人，否则，就要把老太太“倒过来拎”、“打死她。”王老太无奈，只好按照儿子的要求，立了遗嘱。 问：1、王老太所立遗嘱有效吗？为什么？ 2、王老太想重新立一份遗嘱可以吗？为什么？ 3、王老太如果在立了案情所提到的遗嘱后死亡，她的儿子是否享有继承权？为什么？答：1、王老太所立遗嘱无效。因为这份遗嘱是在其儿子的胁迫下所立，意思表示不实。2、可以。因为：（1）原来的遗嘱无效。（2）依据我国继承法，立遗嘱人随时有权变或废除已立遗嘱，另立新遗嘱。 3、没有。因为85岁的王老太已丧失劳动能力，而有赡养能力的儿子拒不履行赡养义务，已构成遗弃被继承人。依照我国继承法的规定，王老太的儿子的继承权已丧失。 （结合案例讲清关系与法律条款。） 案例2 某养猪场担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运送合同，约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头，于8点前送到某副食商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失1万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担对方赔郑某8000元，郑某也有一定责任。问：1、郑某没有按约履行合同有无过失？为什么？ 2、本案应如何处理？ 答：1、因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。 2、养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。 3、郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方应此所受到的损失。

司法考试民法中人格权详解

司法考试民法中人格权详解 中人格权详解： 【例题·单选题】甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行规定，下列哪一表述是正确的？（）（2013-3-22） A.甲侵犯了乙的姓名权 B.甲侵犯了乙的名誉权 C.甲侵犯了乙的信用权 D.丙银行不应承担责任 【正确答案】A 【答案解析】本题考核人格权。 选项A正确。《》第九十九条第一款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案中，甲未经许可，为获取不正当利益，擅自使用乙的姓名去办理信用卡，属于盗用他人姓名的行为，侵犯了乙的姓名权。

选项B错误。《民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。据此可知，名誉是民事主体所拥有的良好的社会评价。本案中，甲没有采用侮辱、诽谤等方式导致乙的社会评价降低的情形，因此并不侵犯乙的名誉权。 选项C错误。甲的行为导致乙被列入不良信用记录的名单，对乙的信用确有影响，但我国现行法律并没有明确规定“信用权”这种人身权类型。 选项D错误。银行在办理信用卡的过程中有审查办卡人身份的义务。本案中，甲冒用乙的姓名办信用卡，银行审查存在疏忽，应当承担一定的责任。 学员问：老师你好，这节课这道真题解析我不太理解，因甲冒用已身份证办卡恶意透支造成乙的姓名被列入银行不良信用 记录名单，我的理解是列入银行不良记录名单，导致社会评价降低，应该是侵犯的名誉权，为何答案是没有侵犯名誉权呢？ 老师回复：因为损害名誉权，是用侮辱、诽谤等方式。而此题是因为进行透支这种违法犯罪行为导致的，所以不构成侵犯名誉权。

2020年司法考试卷四案例分析试题及答案解析

2020年司法考试卷四案例分析试题及答案解析 2016年司法考试卷四案例分析试题及答案解析 【案例一】 【案情】张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附 带民事诉讼。 【问题】 1.如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附 带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理? 2.如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有 错误，二审法院对民事部分应如何处理? 3.如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力 的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法 院应如何处理? 4.如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应 当如何处理? 5.如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理? 6.如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如 何处理?

【参考答案】 1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。 2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。 3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。 4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起 诉。 6.(1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的， 审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生 法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法 律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的， 附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。 【案例二】 【案情】2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货 到付款。 乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。 甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述 合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期 为货到后10天内。 3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A 型微波炉受损报废。

王利明《民法》(第7版)笔记和课后习题含考研真题详解(一般人格权)【圣才出品】

第十三章 一般人格权 13.1 复习笔记 【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：一般人格权的概念与特征（见表13-1） ★★★ 表13-1 一般人格权的概念与特征 考点二：一般人格权中的价值内涵（见表13-2） ★★★★ 表13-2 一般人格权中的价值内涵 概念：权利集合性 一般人格权的概念与特征 特征：概念抽象性、内容广泛性、地位基础性 人格平等：主体资格平等 一般人格权中的价值内涵 人格尊严：社会性的精神特质 人身自由：身体活动、精神活动的自由 一般人格权的功能：解释功能、创造功能、补充功能 兜底条款 一般人格权的司法适用 严格的条件限制 一般人格权

考点三：一般人格权的功能（见表13-3）★★★★★ 表13-3 一般人格权的功能 考点四：一般人格权的司法适用★★ （1）是开放的权利，具有兜底条款的作用。 （2）适用应当具有严格的条件限制： ①一般人格权只有在不能适用具体人格权时才有适用余地。

②必须通过个案的价值裁量来确定在具体案件中是否存在人格利益被侵害的情形，进而判断此种人格利益是否应当受到一般人格权的保护。 ③应当限制一般人格权所保护的法益的内容。 ④在适用一般人格权对受害人提供精神损害补救时，应当考虑受害人是否实际遭受了精神损害，应当结合社会的一般观念和受害人个人的感受来确定是否遭受精神损害以及受害程度。 13.2 课后习题详解 1．简述一般人格权的功能。 答：一般人格权作为自然人人格利益的法律表现，其保护对象为自然人人格利益之抽象及总和，具有解释、创造和补充立法上明确规定的具体人格权的功能： （1）解释功能 一般人格权对于进一步明确个别人格权保护目的，保证各具体人格权制度的正确适用，具有积极的启发和指导作用。特别是在司法裁判中，在遇到就具体人格权的法律规定应如何适用产生分歧或疑惑时，应依据一般人格权的基本原理进行解释，并要求其至少不得违背一般人格权所规定的价值内涵。 （2）创造功能 ①一般人格权为生成新的具体人格权提供了基础和条件。立法者据此可以对法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济，具有明显的价值宣示功能。 ②一般人格权功能的一个重要方面，就是使法院能够适应社会经济文化发展及伦理道德价值观念的变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进、实现其规范功能。

民法案例分析

民法案例分析 1、李某，十六周岁。一天，她到工艺美术公司以1680元购买了项链和宝石戒指。她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖行为，要求公司退货。而李某提出她是靠做临时工、自食其力的社会青年，她表示不愿退货。问：李某的买卖行为是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律规定？ 答案：第一、民法通则第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该条第1款又规定，“具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”本案中，李某是可以“视为完全民事行为能力人”，已年满十六周岁，以自己工资收入为主要生活来源，是可以独立进行民事活动的。因而这项买卖行为是合法有效的。 第二、根据民法通则第55条和57条的规定，李某的买卖行为符合法律行为应当具备的条件，因此，从成立时起具有法律约束力，非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除；根据民法通则第70条规定，李某父母所陈述的理由不足。本案中，李某父母要求公司退款，不符合法律规定。李某可以独立进行民事活动，不需要征得父母同意。其父母以她未成年，未征得家长同意为由，是不符合法律规定的。 2、张某今年十七岁，在本镇啤酒厂做临时工，每月有1000元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，花500元钱从李某处买一台旧彩电。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。请问：此买卖是否有效？为什么? 答案：（1）双方买卖有效。 （2）张某已有十七岁又以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为是完全民事行为能力人，并且张某患精神分裂症是在其购买彩电之后。 3、大学青年教师某甲与校出版社签订了一份约稿合同，某甲将一本外国小说译成中文，出版社负责出版。合同中明文规定：如果译稿达到出版水平，由于出版社的原因不能与译者签订出版合同时，出版社要向译者支付稿酬的40%，并将译稿归还译者。若将译稿损坏或丢失，要赔偿译者经济损失若干元。合同签订后，某甲如期完成了全书。译稿交出版社后，出版社很满意。可是在印制期间，上级行政主管部门发现此书中有大量淫秽色情描写，故作出了禁止该书出版发行的决定。销毁了纸型和半成品，并没收了译稿。某甲听说后，向出版社提出，译书是出版社主动约稿的。就是不出，出版社也应该给他约定的40%的稿酬。并要求把稿子退还他。出版社的领导研究后答复说，由于出了这本坏书，社里的前任领导被撤职了。因此有没有合同他们不管，钱绝对不能给，否则人家会说他们鼓励出黄书。某甲不服，向人民法院提起了诉讼。他主张：此书适不适合出版，那是出版社的事。书是出版社约他译的。既然他如约译完了书稿，也达到了合同要求的水平，就是不出版，出版社也应按合同的约定办事，付给他40%的稿酬，并将译稿退还。请问：本案中,双方所签订的合同是否有效？为什么? 答案：（1）无效 （2）尽管出版社与译者所签订的这份合同，从形式上看没有问题，但由于其内容是翻译一本淫秽小说，违反了国家法律和政策，违背了社会公德，危害了社会利益。 4、张某委托小刘帮自己买一辆合适的旧摩托车。几天后，小刘以7000元的价格买来一辆嘉陵摩托车给张某，但车太旧，公里数太高，顶多值4000元。后张某经打听，得知小刘给其买的摩托车是刘的小舅子早就想卖的，俩人一起做手脚坑张某。张某要小刘将车退掉，但小刘以生意已成交且其小舅子不同意退为由加以拒绝.问题：张某的损失应该由谁来承担？为什么？ 答案（1）应该由小刘和他的小舅子共同承担民事责任。

论我国的民法对于人格权的法律保护现状研究-毕业论文

目录 一、人格权的法本质 (1) （一）人格权利的性质 (1) （二）人格权的类型化 (1) （三）当前的人格权在民法典之中地位研究 (2) 三、我国的民法一般人格权保护的不足 (2) （一）一般人格权的概念缺失 (2) （二）具体的人格权内容也不够全面 (3) （三）我国人格权的法益延伸保护也不完善 (4) 四、我国的人格权的民法保护工作的完善 (4) （一）构建一般人格权概念 (5) （二）具体人格权的扩展内容 (5) （三）完善人格法益保护的举措 (7) 1、人格法益保护的范围 (7) 2、保护的方法与期限 (8) 六、结语 (9) 参考文献 (10)

论我国的民法对于人格权的法律保护现状研究 [内容提要]伴随着我国的社会进步和人类发展，新的社会的问题已经越来越多，而且人格权的受侵害可能性与危险性也在扩大，因此民众对于人格的利益进行全面的保护要求也在变高。但是我国的民法一直比较侧重于对于财产权的保护，虽然说86年的《民法通则》中就已经对人格权作了一定的规定，已经属于立法上的重大成就，但是由于时间过于久远，因而导致了对于人格权的民法保护现在已经严重的滞后于当今的社会与民众的期待。因此为了能够更加好而全面地实现对于人格权的民法的保护，我国应该当不断的完善当前的人格权立法体系，并需要考虑人格权是否需要独立成篇。 [关键词]人格权；精神损害赔偿；一般人格权

Abstract：With China's social progress and human development， new social problems have been increasing， and the possibility of infringement of personality rights and the risk is expanding， so the public interest for the character requirements for comprehensive protection changing high. However， China's civil law has been more focused on the protection of property rights， but related to the protection of moral rights has not caused enough attention of legislators and academics， which led to the civil law for the protection of personality rights is now seriously lagging behind in today's society and people's expectations. Therefore， in order to more fully realize the good and the right personality for the protection of civil law，when our country should continue to improve the current system of moral rights legislation， and general personality right as soon as possible into the moral rights of the law being prepared. Key words：China's moral rights； compensation for moral damage； the right frame of ordinary people

人格权十大经典案例和分析

人格权十大经典案例和分析 一、“好一朵蔷薇花”案。１９８７ 入选理由：最早发生的媒体诽谤名誉权的案件 「案情」１９８５年１月１８日，某日报发表了长篇通讯《蔷薇怨》，《人民日报》予以转载，对某县农机公司统计员王某某与单位领导的不正之风斗争的事迹作了报道。嗣后，女作家刘某到该县体验生活，根据一些人的反映，认为《蔷薇怨》的内容失实，以“为正视听，换回《蔷薇怨》给某县带来的严重困难”为写作目的，撰写了“纪实小说”《特号产品王某某》。文章使用真实姓名，声称“要展览一下王某某”，在文章的人物对话中，使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“造反派”、“江西出产的特号产品”、“一贯的恶霸”、“小辣椒”、“专门的营私者”、“南方怪味鸡”和“打斗演员”等语言，侮辱王某某人格。该文在《女子文学》、《法制文学选刊》、《江河文学》和《文汇月刊》４个刊物发表，发行６４。９万册。王某某向法院起诉，要求刘某和发表这篇作品的刊物承担侵害名誉权的民事责任。法院支持了原告的诉讼请求。 「点评」这个案件是《民法通则》实施后最早发生的一件极有影响的侵害名誉权案件。案件的典型性在于：第一，它涉及的是文学作品的侵权问题，写作小说会不会侵害人格权。案例的回答是，文学作品以及其他任何文字作品，只要是用来侮辱诽谤他人的，都能构成侵权的行为方式。第二，在事实基本真实的作品中，只有侮辱的语言，是不是构成侵权责任。案例的回答是，无论是纪实性的文章还是评论的文章，事实不真实，当然构成侵权；事实真实但使用了侮辱、诽谤的语言，使他人的名誉受到损害的，也构成侵权。第三，构成侵害名誉权的损害事实究竟应当怎样认定。法律并不要求受害人一定要造成痛不欲生、寻死觅活的后果才是精神损害事实，才能够构成侵权责任的损害事实要件，而是侮辱、诽谤的言辞已经被第三人知道，即“公布”，即为造成了侵权的损害事实。因此，这个案例是非常经典的，在人格权法的发展中具有重要地位。 二、“女经理隐私被宣扬并加以批判”案。１９８７ 入选理由：最早的隐私权受到侵害被认定为侵害名誉权的案件 「案情」１９８７年，被告曲某担任某供销公司的副经理，原告洪某系该公司经理、党支部书记。二人在工作中配合不够默契，曲某对洪某有成见。一次洪某外出，忘记将办公桌的抽屉锁好，曲某趁机翻看，见有洪某的一本日记，便擅自翻阅，发现洪某在日记中记载她对初恋男友的倾心、怀念、思恋的感情，自我倾诉对该男友的相思之苦，把自己比作安娜，把该男友比作渥伦斯基，把自己的丈夫比作卡列宁，感到自己陷入苦闷而无力解脱。曲某见此如获至宝，将相关的内容摘记下来，组织成了证明洪某道德败坏、生活作风不端正的材料，复印数份，寄送组织、纪检、监察等有关部门，又召开公司职工大会，在会上宣读了洪某日记中的部分内容，并加以夸张、歪曲的解释。洪某回到单位后，职工对其疏远躲避，有关领导又找其谈话，洪某方知内情。她为维护自己的隐私权和名誉权，向法院提起诉讼，要求法院判令被告停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。法院认为曲某的行为构成侵权，支持了原告的诉讼主张。 「点评」《民法通则》没有规定隐私权，因此隐私权究竟是不是一个人格权，受到很多人的质疑。在实践中，隐私权受到侵害的案件不断发生，需要对受害人予以法律保护。最高司法机关在司法解释中确定，对隐私权采取间接保护方式进行保护，即侵害隐私权使受害人的名誉受到侵害的，按照名誉权的法律规定处理。本案就是最为典型的一个。事实证明，对于隐私权的间接保护方式虽然起到了一定的作用，但是没有确立对隐私权直接保护的制度，就无法全面、完善地保护隐私权。尽管最高法院在２００１年做出了对隐私利益采取直接保护方式的司法解释，但是，仅仅承认隐私权是一个人格利益而不是权利，显然是不对的。可

外国法制史试题

《外国法制史》试题 导论 1、试述东西奴隶制法的异同 2、试述东西封建制法的异同 3、试述西方两大法系的历史发展，比较两者的特点第一章楔形文字法 1、简述楔形文字法的历史发展 2、简述《汉穆拉比法典》的制定原因 3、《汉穆拉比法典》有哪些特点 4、简述《汉穆拉比法典》的历史地位 第二章古印度法 1、如何理解古印度法的概念？ 2、古印度法的主要渊源是什么？ 3、古印度法的主要特征是什么？ 4、简述印度的种姓制度 5、简述《摩奴法典》的性质和历史地位 第三章古希腊法 1、简述古希腊法的基本特征 2、试评述梭伦立法 3、试评述雅典的民主制 4、简述雅典的司法机构 5、简述来库古立法的主要内容 6、6、古希腊法和古东方法有什么差异？ 第四章罗马法 1简释罗马法的概念 2、试评述《十二表法》 3、简述市民法和万民法的关系 4、简述《国法大全》的制定原因和结构 5、简述罗马私法的体系 6、简述罗马所有权的种类和发展 7、简评罗马的人格权制度 8、评述罗马的程式诉讼 9、简述罗马法对后世立法的影响 第五章日尔曼法

1、简释日尔曼法和蛮族法典的概念 2、简述日尔曼不动产的种类 3、日尔曼法的特点是什么？ 4、简评日尔曼法的历史地位 第六章教会法 1、简述教会法的历史发展 2、简述教会法的主要渊源 3、评述异端裁判所 4、试述教会法的基本特点和历史地位 第七章伊斯兰法 1、简释伊斯兰法的概念 2、简述伊斯兰法的基本渊源 3、简述伊斯兰法的特点和历史地位 4、比较伊斯兰法和教会法的差异 第八章中世纪西欧的城市法、商法和海商法 1、简述城市法的主要渊源 2、简述城市法的历史地位 3、简述中世纪商法的形成和发展 4、简述中世纪海商法的主要渊源 第九章英国法 1、诺曼人的征服对英国法律制度有何影响？ 2、简述普通法、衡平法的产生基础 3、简述普通法和衡平法的关系 4、简述判例法和制定法的关系 5、简评《大宪章》 6、简述英国宪法的特点和主要的宪法文件 7、简述英国宪法的基本原则 8、简述英国地产权概念的形成和演变 9、简述受益制和信托制的联系与区别 10、简述英国契约法中对价制度的概念和原则 11、简述英国侵权行为责任原则的演变 12、简述英国陪审制度的历史发展 第十章美国法 1、简述美国法的历史发展 2、简评《独立宣言》

探析德国民法上的人格权制度

探析德国民法上的人格权制度 摘要：《德国民法典》一方面否认人格权的权利化,另一方面通过法院造法,在判例中确立一般人格权,这是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。我国应抓住民法典编纂的契机,单列人格权编,确认各种具体人格权与一般人格权,以加强对人格权的保护。 关键词：人格权一般人格权人格权权利化 一、《德国民法典》:否认人格权的权利化 在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。 具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。 首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。 其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人

民法专题案例分析题

《民法专题》案例分析题 案例一、2006年l0月14日，刘某等3人经介绍为姚××装修商店，并达成口头协议：刘某等人为姚××安装塑料扣板，每平方米8元，面积约1 00平方米，另有封楼梯及东屋隔墙等活，包工不包料。同年1 0月1 7日晚，姚××为不影响其商店白天经营，要求刘某等人晚上工作，并在安装扣板过程中要求刘某拆除旧卷闸门遗留的挂件。刘某拆除第一个挂件后，在拆除第二个挂件前，因店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，有人曾向姚××提出货架碍事，姚××称“不好弄，就这样搞好就行了”，刘某则一脚蹬在人字梯上，一脚踏在货架上，身体悬空作业，挂件钢板突然断裂，刘某重心不稳从高处摔倒在地，经诊断其伤情为有右股骨粗隆粉碎性骨折。问题 1．双方系承揽合同关系还是雇佣关系? 2．本案系适用过错责任原则还是严格责任原则? 3．对刘某的损伤后果，姚x x该否承担责任? 4．如果姚××需要承担责任，则应该承担什么样的责任? （参考答案）： 1、双方系承揽合同关系。 根据我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 2、本案系适用过错责任原则。所谓过错责任原则是指，只有在基于故意或过失侵害他人权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。本例中，已有人提醒姚XX店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，但姚XX没有理会，仍旧不处理货架，致使刘某从高处摔倒在地。虽然姚XX没有主观上的故意，但他明知货架会妨碍人字体梯，仍放纵，属于主观上的过失，因此把本案适用过错责任原则。 3、对刘某的损伤后果，姚XX应该承担责任。 4、根据《民法通则》106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任。因此本例中，姚XX应该承担侵权责任。 案例二、 2O04年12月31日晚七时带四位同伴到海湾市王莉开设的“红叶歌厅”，交了200元包厢费后，就在二楼五号包厢唱歌，当晚十时许，从歌厅包厢外冲进十余人，手执马刀、铁棒冲入五号包厢，无缘无故将刘三等四人打伤，刘三被砍四刀，其他三人都是轻微皮肤伤，随后王莉马上报110并将重伤的刘三送往协和医院的抢救；警察赶到后，十余名手持凶器的人员都已逃离。该案至今未破，后经查刘三与一班凶手毫不认识，因认错了人才对刘三进行伤害。刘三住院医疗四十天，花去医疗费350OO多元，出院刘三于2O05年3月25日向红叶歌厅提出人身损害赔偿。 3、问题 (1)本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是否适格。 (2)红叶歌厅及业主王莉是否尽到安全保障义务。 (3)原告刘三要求被告红叶歌厅及业主王莉赔偿是否有法律 依据，如有法律依据是什么?赔偿项目及费用如何计算? （参考答案）： 1、本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是适格的。根据《消费者权益保护法》第七条消费者在购

民法案例之人格权案例

P219钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司强令搜身检查侵害名誉权案 本案原告钱缘是上海外国语大学的一名学生，1998年7月8日，钱缘来到上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店（以下简称屈臣氏四川北路店）购物。当钱缘准备离开屈臣氏四川北路店时，店门口警报器鸣响，于是该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解开裤扣接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上有带磁信号的商品，遂允许钱缘离店。但钱缘向店方提出抗议，要求店方赔偿经济损失，并表示要向有关部门投诉。钱缘在当日12时许离店后即向上海市虹口区消费者保护协会投诉，要求屈臣氏店方向其赔礼道歉，并给予人民币1500元─2000元的经济赔偿，消费者协会经调解未成。此后，钱缘还将此事投诉到《新民晚报》。上海屈臣氏日用品有限公司（以下简称屈臣氏公司）在1998年7月14日致《新民晚报》一份情况说明中称：钱缘到办公室后，女保安用电子探测仪测试了一下，仍发现在身体左侧下方发出声响，当时该顾客情绪也较激动，即刻解下裤子上的二粒钮扣(并未脱去裤子)，让女保安检查，看是否有磁性物品。 P235荷花女案——死亡人的名誉权 原告陈秀琴系天津解放前已故曲艺演员吉文贞（艺名荷花女）之母。吉文贞自幼随父学艺，15岁起在天津登台演出，有一定名声，1944年19岁时病故。被告魏锡林于1985年着手创作以吉文贞为原型，表现旧社会艺人苦难生活的小说。在创作期间，魏锡林曾先后3次找到原告陈秀琴，并给吉文贞之弟写信了解有关吉文贞的生平以及从艺情况，索要了吉文贞的照片，但未将写小说一事告诉原告及其家人。 被告魏锡林写完小说《荷花女》后，投稿于《今晚报》。该报于1987年4月18日至6月12日在副刊上连载，每日刊登1篇，共计56篇，约11万字。当小说在《今晚报》刊登不久，原告陈秀琴及其亲属即以小说内容及插图有损吉文贞名誉为由，先后两次去《今晚报》社要求停载。《今晚报》社以报纸要对读者负责为由予以拒绝。 被告魏锡林所著《荷花女》一书使用了吉文贞的真实姓名和艺名，称陈秀琴为陈氏。书中描写了吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许某某等3人恋爱，并3次接收对方聘礼，其中于某某已婚，吉文贞却愿意作于某某的妾。小说还描写了吉文贞先后到当时天津帮会头头、大恶霸袁某某和刘某某家唱堂会并被袁、刘侮辱。小说最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时，小说还描写了陈秀琴同意女儿作于某某的妾，接收了于家的聘礼。上述内容确属魏锡林虚构。 原告陈秀琴在《荷花女》发表后，精神受到刺激致病，造成医药费等实际损失404.58元。 在审理中，被告魏锡林辩称，《荷花女》体裁为小说，作者有权虚构。创作该小说的目的是通过对荷花女悲惨命运的描写，使读者热爱新社会，痛恨旧社会，小说《荷花女》并未损害吉文贞的形象，而是美化、抬高了她的形象，故不构成侵害原告及吉文贞的名誉权。吉文贞本人已故，原告陈秀琴与本案无直接利害关系，无权起诉。被告《今晚报》社辩称，报社对小说不负有核实内容是否真实的义务。如该小说构成侵权，按“文责自负”原则，责任应由作者本人承担；吉文贞早已死亡，保护死人名誉权没有法律根据。

民法案例分析方法

民法案例分析方法 ——法律关系分析法与请求权基础分析法的应用 引言 随着法学理论研究的深入与司法实践的日益丰富，法学方法论日益受到各类法律人的重视，其中也包括律师——长年与法律实务打交道的法律人。法学方法对于司法裁判、法律适用具有重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的体现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法与案例分析方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。法学方法不可避免地涉及案例分析的问题。 长期以来，在民法案例的分析中，我国民法学界一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，没有统一的获得公认的案例分析方法。每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法，形成各说各话的奇怪情景。在实务中，这种纷乱不规范的局面更为严重。有一些法官常常是先确定事实，然后就直接确定结论，为了支持结论然后再去寻找一些法律依据；在有的判决中，事实是清楚的，法律的适用也是正确的，但没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，常常从事实就直奔结论，判决缺乏推理过程，使得逻辑三段论不能得到运用，缺乏逻辑的推理过程；有些判决甚至都不能说是判决①。这些现象的普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。与此同时，由于缺乏统一的法学方法为共同基础，也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。 解决上述问题，当务之急是要培养法官、律师等法律人的正确、严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的基本方法。在实务中，案例分析基本思维的确立，还可以有效地约束法官的自由裁量，保证法官依法裁判，维护法律公正、稳定及其可预期性，为建设法治社会创造基础条件。 法学方法对于司法裁判、法律适用具有十分重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的体现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法不可避免地涉及到案例分析的问题。法学方法与案例分析的方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。 本论文在前人相关论述的基础上，详细分析案例分析法的两种基本方法——法律关系分析法与请求权基础分析法。对于法律关系分析法，从法律关系的静态构成要素与动态变化的影响因素谈起，详细论述法律关系分析法的特点和适用步骤；对于请求权基础