论合同法定形式的欠缺(杨 会)
论合同法定形式的欠缺
杨会
上传时间:2004-12-7
内容摘要：合同的当事人违反法律的规定没有采取相应的法定形式，此时合同的效力怎样？目前学术界对此问题有“成立说”“要件说”等不同看法。实际上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，应当根据立法目的的不同对合同的法定形式进行分类，从而决定不同种类的合同的形式要件的欠缺对合同的效力影响程度。
关键词：合同形式、合同效力、合同的法定形式、书面形式
一、问题之提出
凡合同必然采用一定的形式，近现代合同法以合同自由为原则，而形式自由为合同自由的题中应有之意，自不待言。古代社会并非如此，那时各国对合同形式要求十分严格。古罗马时代，社会生活中只流行少数几种合同，法律规定带有浓厚的形式主义色彩，合同要求采用固定的形式，讲出一定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效；14世纪以前，英国普通法关于合同关系的规定，也要求合同为正式的书面协议，并要符合普通法规定的其他条件。
[1]随着市场经济商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律规定特定形式并行不悖，可以看作是市场调节与国家宏观调控的共同促进市场经济的发展。由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下，合同的存在和效力如何？
二、学界之观点
法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前学界存在以下几种观点：
（一）成立要件说此种观点认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。
（二）生效要件说此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。
（三）同一说该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。
（四）对抗说该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。
（五）证据效力说该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。
（六）区分说该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。[2]
三、对学界现有观点之评析
学界的现有观点都其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一些问题。
合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对笔氯瞬 ǘǖ脑际 Γ 酥衷际 υ从诜 傻母秤琛Ｒ簿褪撬担 贤 男ЯΣ皇堑笔氯说囊庵舅 逃械模 且蛭 笔氯说囊庵痉 瞎 乙庵荆 虼斯 彝ü 筛秤璧笔氯说囊庵疽栽际 ΑＲ虼耍 隙ê贤 闪⒂敕瘢 Φ币缘笔氯艘馑急硎疚 龆ㄒ蛩兀 馐且桓鍪率蹬卸衔侍狻６ 贤 纳 г蚴且桓黾壑蹬卸衔侍饬耍 蛭 贤 芊裆 б 【鲇诤贤 欠穹 戏 啥运 囊 螅 渲芯桶 ê贤 男问绞欠穹 戏 啥运 囊 蟆Ｈ绻 问讲环 戏 啥运 囊 螅 缑挥胁捎檬槊嫘问交蛎挥芯 迹 敲此 筒荒芑竦梅 傻某腥希 簿褪俏扌АＫ 运担 蛲饫粗魈宓那┲ぁ⒐ ぁ⑸笈 ⒌羌堑炔换嵊跋旌贤 某闪ⅲ 苡跋斓氖呛贤 纳 АＫ 浴俺闪⒁ 怠比衔 贤 笔氯嗣挥胁捎梅 晒娑ǖ男问胶贤 怀闪⑹遣徽 返模 巴 凰怠币彩遣徽 返摹?br>
不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，而《合同法》第10条只规定了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞。法条规定意旨的不明确是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其无效，就应当把合同形式作为生效要件加以规定；如果立法目的并非使其无效，就不应当作成“应当采用书面形式”这样规范意旨的不明确的笼统规定。幸好是该法第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能做为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。
合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事
人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的效力，所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力，抵押权不能对抗善意第三人，而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以，“对抗说”也是不正确的。
相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。
通过以上的分析，我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。遗憾的是持这种观点的学者也仅研究至此，没有进一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情况下合同要式的欠缺导致合同无效，哪些情况下合同要式的欠缺并不影响合同的效力。那么，笔者将从这一角度入手。
四、本文之见解
（一）法律对合同形式要求的目的
法律为什么要对某些合同规定特殊的形式呢？
有学者认为，民法及合同制度的历史发展表明，合同的形式取决于三个方面的因素：一是合同所反映的社会经济关系的性质；二是国家对经济生活和经济关系干预的程度；三是社会文明程度的高低。[3]有学者认为，合同形式受制于一定时期的经济发展。[4]有学者认为，一国法律对合同形式持何种态度，从某种程度说，即反映了该国商品经济的发达程度，也反映了该国国民自身的发展状况。[5]有学者认为，那些要求特定形式的法律规则是为了实现两种功能：一为方便举证；二为加强意思表示的严肃性。[6]
这些学者的看法都有其合理性。像过去我国要求合同采用书面形式，是经济落后的情况下国家对经济生活的过分干预，也是一个不文明社会的做法。但他们仍未真正揭示出立法目的。
笔者认为，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：
第一是因为该类合同的内容涉及的经济生活与社会公共利益密切相连 绻 型恋厥褂萌ǔ鋈煤贤 乙 愿美嗑 霉叵稻 煤旯鄣骺兀 苑 梢 蟮笔氯瞬捎檬槊嫘问缴踔烈 蟾美嗪贤 蓟虻羌恰Ｃ袷铝煊蚍钚幸馑甲灾危 缡谐【 每渴谐〉鹘诘耐 币
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第二，规定某些合同采用特定形式是为了给不熟悉商业的人们以深思熟虑的机会，从而防止他们遭到异常情况。也就是通过合同的形式要件来保护合同一方当事人，使其不必过分匆忙地进行重要的和风险较大的交易。这也就是茨威格特和科茨所说的“要求合同遵行特定的形式的规则经常与意思表示的严肃性联系在一起”。从近代社会到现代社会，民法从追求形式正义逐渐转向对实质正义的追求，如情势变更原则的确立，如日本的前借金契约从战前的有效到战后被确认无效。[7]现在法律更注重对弱者的保护，那么在订立合同时，法律要为弱者提供尽可能多的帮助。像在房屋买卖合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在房地产商大多惟利是图的情况下更是如此。最近一段时期“形式主义的复兴”，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包渡假合同、培训合同等中，法律又要求合同当事人采用书面形式。这些形式上的要求目的是确保需要受到保护的当事人在拟订合同的过程中获得一定的信息，从而给消费者提供尽可能的帮助。[8]所以在这些领域中，法律为了保护消费者的利益而牺牲了合同自由，这是应该的。
除此之外不管出于何种目的对合同的形式进行要求都是不应该的。认为“如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立了合同以及合同的内容等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式，特别经过签字或公证形式，虽说不能可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生”[9]的观点貌似合理，实为错误。不可否认，书面形式有提醒当事人谨慎行事、易于保存、有据可查、发生纠纷时易于举证、便于法院分清责任等优点；而口头形式在发生纠纷时产生举证困难，从而导致法院难于裁判的麻烦。但是法律不能以方便举证从而容易法院审判为由强行要求易于产生纠纷的合同（到底哪些是易于产生纠纷，这还是个难题！）都采用书面形式。英国学者阿蒂亚就说过，“固守某种（合同）方式恰好是原始的和不发达的法律制度特征。它反映了对法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。”[10]退一万步，即使事实真相查明不清，也由自愿承担风险不采用书面形式的当事人承担因此而带来的不利益，法律也不应该在此干涉过多。
总之，法律对合同的形式要求只能出于上述两个因素的考虑，除此之外的规定都是公权力对意思自治领域的侵犯，是违背合同自由原则的。
（二）对现行对合同的形式要件做出了义务性的规定的分类
我国现行法律[11]对合同的形式要件做出了义务性的规定的有：《劳动法》第19条；《商业银行法》第37条；《合伙企业法》第3条；《担保法》第13条、第41条、第43条、第64条、第78条、第79条；《海商法》第43条、第128条、第156条；《城市房地产管理法》第14条、第40条、第49条、第53条；《合同法》第197条、第215条、第238条、第270
条、第330条、第342条；《中外合资经营企业法》第3条；《中外合作经营企业法》第5条；《招标投标法》第46条；《农村土地承包法》第21条；《草原法》第14条；《政府采购法》第44条；《专利法》第10条、第12条；《商标法》第40条；《民用航空器法》第26条；《广告法》第20条、第25条。
现在再对这些法律规定进行分类：
第一类：订立合同应当采用书面形式，出于保护弱者的考虑，如《劳动法》第19条、《商业银行法》第37条、、《担保法》第13条第64条、《海商法》第43条第128条第156条、《城市房地产管理法》第40条第49条第53条、《合同法》第197条第215第238条第330条第342条、《商标法》第40条、《专利法》第12条、《民用航空器法》第26条、《广告法》第20条第25条等等；
第二类：订立合同应当采用书面形式，因为合同的内容涉及到公共利益，国家要通过书面形式加强管理，如《城市房地产管理法》第14条、《合同法》第270条、《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《中外合资经营企业法实施条例》第14条、《政府采购法》第44条、《农村土地承包法》第21条、《草原法》第14条、《招标投标法》第46条等等；
第三类：订立合同应当经过审批，如《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《专利法》第10条第1款等等；[12]
第四类：合同订立后还要进行登记，如《担保法》第41条第78条第79条、《专利法》第10条第3款等等。[13]
笔者之所以对这些法律规定进行分类，是处于这样的考虑：不同类型的合同要件要求对合同的效力有不同的影响。现在我们来看看这四种类型的合同当事人没有遵守法律的规定采用书面形式、没有经过审批或没有进行登记，合同的效力分别如何。
（三）不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力
在第一类中，法律规定采用书面形式的目的主要是为了以书面形式减少日后的纠纷，同时也是给予无经验的当事人以保护。法律要求通过书面形式订立合同有助于当事人认真地签定合同，尤其在一些特殊的直接关系当事人重大利益的合同中。此种场合下的形式要件对督促当事人认真缔约是有利的。这是法律的“父爱主义”的体现。但是如果当事人没有采用书面形式的，法律就不能规定合同不生效。因为特定合同中的当事人没有交易经验，不是理性的“经济人”，但如果他自愿地不追求自己的最大经济利益，法律何必强迫他追求自己的最大经济利益呢？所以，只要是其真实的意思表示，此时的“父爱”就是多余的了。所以，此时的合同即使没有采用书面形式照样生效。《合同法》的第36条就是体现了这种精神：应当采用书面形式，当事人却没有采用的，只要一方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同就成立生效。
在第二类中，法律之所以规定这类合同采用书面形式，因为这类合同的内容涉及到国家利益或社会公共利益，法律对合同的形式做出强行要求，是国家对特定经济关系的行政干预，所以属于强行性规范。如果当事人没有采用书面形式，法律对其要求就没有达到，国家对其的干预就没有实现，而这些合同内容又与公共利益相关，所以，此时合同一律无效。即使一方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同也因违反了法律的强制性规定不能生效，不
能当事人以意思自治为由逃避法律的强制性规定。
在第三类中，法律要求合同经过审批。审批是指当事人从事某种交易活动，必须获得政府有关部门的批准，它是政府对业已成立的法律行为的效力进行的评判。所以，除非有法律的特别规定（目前还没有哪个法律对此做出特别规定），审批应作为法律行为的生效要件。
[14]当事人没有把合同申请审批的，一般是无效。之所以说是“一般”而不是“绝对”（从理论上说应该是“绝对”），因为考虑到中国的国情。现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的，有些是国家公权力的干预的过度，所以如果当事人在发生争议诉之法院后，最终还是办理了审批手续，法律应该认可其效力。这就是最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的内容。这样一来，既贯彻了“鼓励交易”原则，又把国家干预的目的实现了。如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同虽然成立但仍无效。
在第四类中，法律规定合同当事人应当办理登记手续，但大都没有规定合同自登记后生效。[15]这是因为法律规定登记[16]的目的不在与承认或否认合同的效力，而是对合同的履行效力进行评判：如果当事人在合同成立（自然也是生效）后申请登记的，合同所期望的物权变动的结果就能得到法律的承认；否则，即使当事人交付了标的物，物权在法律上仍没有发生变动，当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到承认。《专利法》第10条第1款“专利的转让自登记之日起生效”尽管不是物权变动，但在法理上也是同一道理。但长期以来，我国司法界和法学界为了强调登记的效力而将登记与合同本身的效力联系在一起，如《担保法》第41条就规定，抵押合同自登记之日起生效。如果按照这样的规定，未办理登记将导致抵押合同的无效。这样的做法明显混淆了合同的形式要件与物权公示方法。法律要求登记的是物权变动，当事人没有进行登记，影响的是物权变动的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”具有重大的意义。
（该文曾在《苏东学刊》2004年第2期发表，本次发表略有改动）
[1] 参见李承鹏：《书面合同之比较研究——对我国合同形式立法的一点建议》，载《云南学术探索》，1996年第3期。
[2] 以上几种观点参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第305页；王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第465——466页；杨立新：《合同法总则》，法律出版社1999年版，第70——71页；欧世龙：《合同形式效力问题的探讨》，载《勋阳师范高等专科学校学报》，2002年第4期。
[3] 参见龙翼飞主编：《新统一合同法》，中国人民大学出版社2000年版，第267页。
[4] 参见韩建平、王婉丽：《关于我国合同形式的几点思考》，载《立信会计高等专科学校学报》，2001年第4期。
[5] 参见郑全慈：《论合同形式的法律演变——兼论<合同法>对形式的规定》，载《当代法学》1999年第5期。
[6] 参见[德]康拉德?茨威格特、海因?科茨著、纪海龙译：《合同形式》，载《中外法学》，
2001年第1期。
[7] 参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171页。
[8] [德]海因?科茨著、周海忠等译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114页。
[9] 韩世远：《试论合同的形式》，载《杭州师范学院学报》，2002年第2期。
[10] 转引自蒲鹏英、余贵林：《试论合同形式》，载《社会科学研究》，1998年第5期。
[11] 由于精力和能力有限，笔者的讨论对象只是法律，而不是《合同法》规定的“法律或行政法规”，尽管行政法规合同形式的要求可能更多。在此笔者表示歉意，但以后有能力我肯定要做这样的工作，因为在司法实践中对当事人影响最大的往往不是法律而是行政法规。
[12] 《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条之所以即出现在第二类中又出现在第三类中，是因为合同要经过审批，必须要有书面形式。因为现代社会政府办公都实行公文化，登记机关几乎不可能仅仅根据当事人的口头而去做什么。
[13] 由此可见，我国现行法律中对合同的形式要求只有书面形式、审批和登记三种，并没有教科书上所说的公证、鉴证之类的。
[14] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第487页。
[15] 《担保法》第41条、第78条、第79条规定担保合同自登记之日起生效遭到众多学者的批判，此处笔者不想再对此进行批判，只是想指出，这样违背法理的规定使得我的分类和论证出现漏洞，所以我的论证要把它们排除在外。
[16] 我没有指出到底是什么的登记，这并非笔者不知，同样是由于混乱的立法造成的。学过物权法的都知道物权变动中的登记的是物权，而我国《担保法》规定登记的却是抵押物的登记。所以笔者在此“蒙混过关”，不指是什么登记，只是笼统地说登记。
合同法分则
第十章合同法（分则） 第一节转移财产权利的合同 一、买卖合同 1、所有权自交付时转移，当事人可以在买卖合同中约定所有权保留条款。 交付的时间： （1）出卖人应当按照合同约定的期限交付标的物 （2）标的物在合同订立之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间（即交付时间依生效时间定，物权法的简易交付）。 交付地点： （1）标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人以运交买受人； （2）标的物不需要运输的，如订立合同时双方知道标的物所在地点的，该地点为交付地；如不知道的，则出卖人订立合同时的营业地为交付地。 交付前后标的物的风险责任 （1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。 （2）因买受人违约未能交付标的物的，应由买受人应当自违反约定之日承担风险。 （3）出卖人出卖在途标的物的，除当事人另有约定的以外，风险自合同成立时起由买受人承担。 （4）标的物没有约定地点或不明的，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，风险由买受人承担。
（5）出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承 担 （6）因标的物不符合质量要求，致使合同目的不能实现，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同，此时，风险由出卖人承担 （7）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的（例如发票、说明书、保修单等），不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 （8）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 2、出卖人的义务 （1）出卖人就出卖的标的物，有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，买受人得知有第三人可能就标的物主张权利的，可以中止付款，但出卖人提供担保的除外。 （2）出卖人就标的物有质量负有瑕癖担保义务，质量不符合要求的，买受人可要求其承担违约责任。 （3）出卖人有包装标的物的义务 3、质量检验期间 （1）约定期间的，应在期间内检验，并将结果通知出卖人，怠于通知的，视为合格（2）没有约定的，应及时检验，在合理期限内通知出卖人，在合理期限或自标的物收到之日起2年内未通知的，视为合格。但两种情况除外：①标的物有质量保证期的，从其保证期②出卖人知道或应当知道标的物不符合约定的，构成欺诈 4、价款支付
论合同法中的违约责任
论合同法中的违约责任 杜久春【内容提要】《中华人民共和国合同法》的颁布，正式确立了中国合同责任制度。合同法中的违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约责任的性质是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实而产生的财产责任。本文对违约责任的概念、违约责任的性质、违约责任的形态、以及违约责任的构成与归责进行了阐述。 【关键字】合同责任/缔约过失/预期违约： 《中华人民共和国合同法》第60条规定，依法成立的合同，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。 一、违约责任的性质 违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。其理由： 1.从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。 2.从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。 3.从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。
论我国合同法中的违约责任
论我国合同法中的违约责任 发布日期：2011-08-27 文章来源：互联网 【内容提要】 违约责任制度是保障债权实现及债务履行的一项重要措施。合同法中的违约责任是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章对此作了明确规定，为实践中解决合同当事人预期违约及实际违约时应如何担责等问题提供了有力的法律依据。修改后的《合同法》具有许多突破性的特点，本文拟就我国合同法中的违约责任制度的相关问题作些浅见。 本文共分七个部分，分别论述了违约责任的内涵界定、特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式及其与其他民事责任的区别。本文认为违约责任的产生是以合同当事人之间存在合法有效的合同关系为基础，以违反合同义务为前提。违约责任具有相对性、补偿性、可约定性等特点。合同法上的违约责任应遵循严格责任，即违约发生后，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。合同法上的违约形态有预期违约、不履行、迟延履行、不适当履行等情形。由于不可抗力、债权人过错等原因也可能免除一方的违约责任。违约责任是合同当中重要的组成部分，也是民事责任的一种，但它与其它民事责任又有着根本差别。总之，合同法上的违约责任制度相当重要，在今后的司法实践中应当正确理解与适用。 【关键词】违约责任 违约责任是我国《合同法》中的一项重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间，本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、违约责任的内涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所承担的法律责任。违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在的合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能
试论合同法无权处分制度物权法善意取得制度的冲突
第十届华东律师论坛论文 试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突 XX明霞律师事务所岳凌霄
试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突 内容提要：为保护无权处分中善意第三人利益以维护交易安全，我国《物权法》规定善意取得制度，但由于我国现行《合同法》中对无权处分制度的规定，使得善意取得制度并不能完全发挥其应有的作用。作者从现代民法保护交易安全的基本精神出发，为了实现交易安全与保护所有权人利益两者之间的平衡，深入阐述合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突与协调。 关键词 善意取得无权处分合同效力 善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。 关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式[1]。即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要[2]。采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在[3]。继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。 善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用[4]。其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，
论合同法中的违约责任—《经济法》论文
论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱 债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由
合同法分则各类合同精要解析.doc
合同法分则各类合同精要解析- 一、买卖合同 1、买卖合同的特征：双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。同时，买卖合同确立了有偿合同的一般规则（第174条）和转移标的物所有权合同的一般规则（第175条），如赠与合同、易货合同、供用电、水、气、热力合同及借款合同。 2、第133条的所有权移转规则。（1）第133条标的物的所有权自标的物交付时起转移中的标的物应作狭义解释，指动产。动产所有权自交付时起转移。（2）第133条法律另有规定的除外是指两种情形：A、不动产所有权自登记之日起转移。B、所有权保留买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。在此之前虽出卖人早已交付标的物给买受人，但所有权为出卖人所有（第167条及第134条）。（3）第133条中的当事人另有约定的除外是指买卖合同当事人自行特别约定，标的物所有权自合同成立时移转。此种情形多发生在特定物买卖中。 第134条，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。第167条，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 3、交付，是指物品占有的移转。交付分为以下几种情形：（1）现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，
即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形：A、送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。B、上门提货。即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物支出出卖人处即算完成交付。C、代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货物交给承运人即算完成交付。（2）观念交付。观念交付又分为三种：A、指示交付。即交付标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证即物权凭证，包括仓单、提单等（第135条）。B、简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式（第140条）；C、占有改定。即由双方当事人签定协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接的移转的交付方式。我国《合同法》分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。4、第142条关于标的物风险负担转移基本原则。所谓风险负担，指非可归因于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。关于风险负担有两种立法例，一为所有权主义，即认为风险应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移。二是交付主义，即认为风险应自交付时起由出卖人转移给买受人。合同法颁行之前，我国理论界和司法界多采所有权主义，但合同法采交付主义。第142条确立了一般规则：交付主义。第142条，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第142条规定的交付主义是标的物风险负担的基本原则，但法律另有规定或当事人另有约定的例外。这些例外情形包括：（1）
司考民法知识点：因无权处分订立的合同
2016司考民法知识点：因无权处分订立的合同。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 1.构成要件。①无处分权人对合同的标的物没有处分权。②无处分权人“以自己的名义”与对方订立合同（须注意：如果无处分权人以权利人的名义订立合同，则属于无权代理的合同。此点值得特别注意）③除欠缺处分权外，合同符合其他生效要件。 2.效力转化。①权利人追认或者无处分权人于订立合同后（通过授权、继承、受赠与、买卖）取得处分权的，合同自始有效。②合同订立后的合理期间内，权利人未追认或者处分人未取得处分权的，合同自始无效。 3.《合同法》第51条的两个重要例外。因无权处分订立的合同的效力，与物权变动的模式紧密相关，系物权变动模式的体系效应。我国《物权法》原则上采用债权形式主义的物权变动模式，基于法律行为的物权变动须三个要件：①处分人具有处分权；②法律行为有效；③须经公示（不动产须登记；动产须完成交付）在这样的物权变动模式下，我国《合同法》完全应当一概规定“因无权处分订立的合同，合同的效力不受无权处分的影响。无权处分仅对物权变动发生影响。”笔者坚信，迟早有一天（比如10年后），在中国大地上，因无权处分订立的合同，若无其他效力瑕疵，合同有效（而不再是效力待定）但是，在《合同法》第51条被新法完全废止之前，我们必须遵守这样的规则，即：原则上，因无权处分订立的合同为效力待定的合同。不过，《合同法》第51条覆盖的领域已经划出了两个特区，在这两个领域中（《买卖合同解释》第3条；《合同法》第228条），因无权处分订立的合同有效（而不再是效力待定）下面予以详述： 《买卖合同解释》 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《合同法》 第二百二十八条因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
论合同法的诚实信用原则
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
合同法分则(多选)
合同法分则(多选) 1.（2008，55）甲与乙签订一合同，双方约定由甲提供毛糖油10吨，乙负责加工成精糖油，使其达到食用标准，加工费由甲提货时付清。后甲在提货时，经化验发现乙所交付的精糖油未达到约定标准，立即提出异议，为此引起纠纷。下列表述中正确的有（）。 A.甲、乙所签合同为承包合同 B.甲有权要求乙返工 C.甲有权立即解除合同 D.甲有权要求赔偿损失 【真题解析】本题考点是承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第262条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，订做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。所以说正确答案是BD. 【答案】BD 2.（2008，56）甲以分期付款的方式向乙购买一件汝窑笔洗，价值100万元，约定首付20万元，余款分三期付清，分别为20万元、30万元、30万元，价款全部付清前乙保留笔洗的所有权。甲取得笔洗后，付了首付和第一期余款，第二期余款迟迟未付。后甲以50万元将该笔洗卖给瓷器收藏家丙，乙得知后引起纠纷。下列表述中正确的有（）。 A.乙有权解除与甲的买卖合同 B.乙有权请求甲承担违约责任 C.乙有权请求丙返还笔洗，但应向丙支付50万元 D.甲出卖笔洗的行为构成无权处分 【真题解析】本题考点是买卖合同中的分期付款问题。我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”因此出卖人可以解除合同。A对，8也对。但是出卖人也可以不解除合同使其有效。但是，不应向丙支付50万元。因为出卖人不是丙合同的相对人。因此C错。因为甲在不具有所有权情况下处分了他人财产，属于无权处分。D正确。所以说正确答案是ABD. 【答案】ABD 3.（2008，57）甲与乙签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将部分安装工程分包给丙。工程竣工后，除丙承担的安装工程验收不合格外，其他工程验收合格，甲拒绝支付全部工程款，因此引起争议。下列表述中正确的有（）。 A.乙、丙之间的分包合同有效 B.乙、丙应就安装工程的瑕疵向甲承担连带责任
无处分权 合同效力
第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 解读：本条将合同不能履行与合同无效严格区分开来。 1、即使出卖人缔约时对标的物没有所有权或处分权，但是双方所签订的合同仍然有效。 2、之所以认定合同仍有效，其实是给守约方提供足够的权利救济，即守约方仍可根据双方的合同关系来要求对方承担违约责任或赔偿责任。 一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 第2款：出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 二、该条司法解释规定旨在依据《物权法》第15条关于物权变动与结果区分之精神，理顺《合同法》第51条与第132条之关系。 合同由《合同法》来调整，物权变动由《物权法》来调整。 买卖合同法律关系中，买卖行为是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动的结果。一方缔约时不具有所有权或处分权，不影响合同的效力。但能否发生物权变动，则取决于一方的嗣后状态，此过程中，物权变动处于效力待定状态。 因此，相对方不能以一方缔约时无处分权或所有权来主张合同无效。 追问 第三条的当事人是否包括了：出卖人，买受人以及原权利人，也 是需要注意的地方！不知道你的怎么看的！ 回答 回复如下： 一、在原权利人不予追认无权处分或无权处分人未取得标的物所 有权的情况下，该买卖合同对原权利人无任何约束力。原权利人 针对合同标的物直接行使《物权法》所规定的物权保护请求权即 可，无需以《合同法》为依据。
合同法论文论合同法中的违约责任
. 论合同法中的违约责任 作者：文康 指导老师：朱辉强 【摘要】违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务更加明确。违约责任的主要容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任，主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，既可单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一份保障。 【关键词】违约责任合同法归责原则免责事由承担方式 一、违约责任的涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额
对《合同法》中违约责任有关问题的思考
摘要现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关问题的分析，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。关键词：合同合同法违约责任预期违约归责原则随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。一、违约责任的内涵及性质[!--empirenews.page--]违约责任就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部
浅谈我国《合同法》无权处分制度(一)
浅谈我国《合同法》无权处分制度(一) 我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。 一、无权处分的内涵的界定 “无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。 （一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵 物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。 《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。 （二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵 债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之
论合同法的基本原则
２００７．１２ 论合同法的基本原则 □谭文娟 （中南财经政法大学湖北?武汉430060） 摘要本文论述了我国合同法的基本原则的含义、内容和作用，重点不在于对某一个问题做广泛而深入的思考，而是在与对合同法的基本原则的全面的认识。尤其是合同自由原则在我国合同法中的体现做了比较深入的分析。 关键词含义基本原则作用 中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2007)-353-02 一、合同法基本原则的含义 所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。合同法的基本原则是合同法的组成部分，是根据合同法的指导思想而产生的，对于实现合同的目的具有重大意义。 二、合同法基本原则的内容 对于合同法中存在着哪些基本原则，理论界存在着一定的争议，有的学者认为是三大基本原则：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。不同的学者对其观点都有一定的理由，他们的观点也有一定的可取之处，但我认为应采取四原则说：合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则。 （一）合同自由原则。对于合同法中的合同自由原则，在这个原则上理论界是不存在争议的。根据我国合同法第4条的规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同自由的思想虽产生于罗马法时代，但作为一种法律原则则是在近代法中形成的。契约自由原则则确立于资本主义自由竞争时期。以亚当。斯秘为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。 合同自由原则的具体含义是：当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公共秩序就可以根据自己的意志自由就于合同有关的一切事项具体设定权利和义务。该原则又可称为是契约自由原则，被称作是合同法的真义所在。其本质在与，合同上所确定的权利和义务只有基于当事人的自由意志时才能够约束合同双方当事人。而合同必须遵守的理论基础也是基于合同自由原则，既然合同是双方当事人基于自由的意志而订立的，合同所体现的权利义务都是被双方当事人所认可的，所以基于自由意志所订立的合同必须为当事人的遵守。因此可以说合同是在当事人之间形成的一个法锁，而合同的履行也正是解开法锁的钥匙。但这把法锁也是当事人所自愿负担和承受的，只有利用这样的法锁才能实现当事人的预期目的。 合同自由原则在我国合同法上具体可以体现在以下几个方面：第一、当事人有决定是否缔结合同的自由。这也是合同自由原则最直观的体现。因为缔结合同的过程是不断的要约、承诺和反要约的过程，所以说缔结合同的自由包括要约自由和承诺自由。即当事人有权决定是否向其他人发出要约，是否对他人的要约作出承诺。第二、当事人有决定和谁订立合同和决定合同内容的自由。当事人可以选择合同的相对方和对于合同的履行方式、期限、地点等方面自由决定的自由，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定即可得到法律的认可，产生当事人所预期的法律效果。第三、当事人有决定合同形式的自由。合同的形式主要包括书面方式和口头方式还有默示方式。法律只对一些特殊的合同要求必须采取书面方式和登记等方式。而对于大多数的合同法律并无此要求。现行的合同法第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 虽然合同法中的合同自由原则在合同法中始终扮演着不可或缺的角色，但是它在现实生活中却受到了一定的挑战。现代社会由于交易的不断发展和法人经济实力的逐步扩张，另外还有政府的一些政策支持，格式合同大量出现。所谓格式合同是指一方为了重复使用而预先拟订，对方在签订合同时无权对合同的具体条款进行商议，而只能全盘接受或者不予接受的条款。这显然剥夺了一方当事人的决定合同内容的权利，然而这些条款在现实生活中的出现却越来越多，难道是 经济与法
论新《合同法》关于违约责任的规定
内容提要：合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的概念、特点、种类、归责原则、免责条件以及违约责任与侵权责任竞合等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。 一、违约责任概述 （一）违约行为 1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。 2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。 3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分： （1）预期违约 大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。 A.预期违约的概念 预期违约（AnticipatoryBreach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.
如何理解合同法第五十一条(梁慧星)
如何理解合同法第五十一条 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 上传时间:2003-11-3 合同法通过后，关于第五十一条规定的无权处分制度，在解释上出现分歧，特撰本文与理论和实务界同行讨论。 讨论第五十一条无权处分制度，须从本法关于买卖合同的定义说起。本法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此与我国台湾地区民法第三百四十五条关于买卖合同的定义，有重大区别。该条规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”区别在于：我国台湾民法将买卖合同定义在“约定”，即学说上所谓“负担行为。”负担行为指发生债权债务的行为，即债权行为。与之相对的是“处分行为”，指直接发生权利变动的行为，即所谓物权行为和准物权行为。按照台湾学者的解释，该条系采德国民法严格区分债权行为与物权行为的立法理论，买卖合同性质上属于债权行为，仅发生当事人间的债权债务，要发生标的物所有权移转，另须由双方就所有权移转达成物权合意，即区别于买卖合同的物权合同。鉴于我国大陆学者通说，不采德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第一百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。 此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。与买卖合同的定义相应，合同法第一百三十五条规定：“移转标的物所有权是出卖人的义务。”依据该条，买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务，还产生移转标的物所有权的义务。移转所有权，直接依据买卖合同，而不须在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。 既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此，第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。这与拍卖法第六条的规定是一致的。该条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权。”法律不允许出卖他人之物，是为了维护财产的静的安全。此与法国民法典第一千五百九十九条的规定相同。该条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效。”违反合同法第一百三十二条，即属于无权处分行为。如果对一百三十二条作反对解释，无权处分行为本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效。故设第五十一条规定无权处分制度。 合同法第五十一条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定。德国民法典第一百八十五条规定：“(1)非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。 (2)前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”我国台湾民法第一百一十八条规定：“(1 )无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”德国民法典和我国台湾民法的上述条文，通常被解