劳动纠纷处理技巧

规章制度的制定和公示的举证

从法律规定看，劳动规章制度的制定、修改流程为：

ü职工代表大会或者全体职工讨论；

ü提出方案和意见；

ü与工会或者职工代表平等协商确定；

ü公示告知

规章制度公示与告知：

员工手册发放；

内部培训法；

劳动合同约定法；

考试法；

传阅法；

入职登记表声明条款；

意见征询法；

会议纪要法。

订立劳动合同时已尽告知义务的举证

在员工入职登记表中声明。在员工入职登记表中设计有关栏目，要求劳动者在单位告知情况后声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条：“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款写明用人要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后，请劳动者签字认可，并保留作为证劳动合同的订立的举证

对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发对于拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者

ü对初来应聘的可以不予录用；

ü对已经招收并且用工的要保留相关证据，在一个月之内向劳动者送达签订合同通知书，要求劳动者必须书面表示意见，如果书面拒绝要作为证据保存；用人单位应当在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，并且不向其支付经济补偿；

ü对已经超过一个月拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者，除保留好有关拒签的书面证据外，应当严肃向其提出不签劳动合同是违法行为也是严重违反规章制度的行为，可以按照《劳动合同法》第三十九条的规定随时通知解除事实劳动关系，只支付正常工资，不支付经济

试用期解除劳动合同的举证

录用条件如何证明已经公示并已经向应聘的劳动者告知呢？

ü通过招聘公告发布招聘简章来公示；

ü招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；

ü发送聘用函明示录用条件；

ü在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

ü在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定。

用人单位还要证明员工在试用期期间不胜任工作，具体办法有：

ü对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意见。

ü采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明理由并保存签收字据。

协商解除劳动合同的举证

协商解除劳动合同分为两种情况，即用人单位提出和劳动者提出。

当用人单位提出时，应当依法支付经济补偿金。这种情况下，用人单位应当与劳动者签订《协商解除劳动合同协议书》，以免员工事后反悔向仲裁委或法院主张用人单位未与之协商而单方解除劳动合同。同时，用人单位还应注意保留员工办理工作交接手续时由员工签名的清

员工违纪的举证

通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：

ü违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明；

ü有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；

ü其他员工及知情者的证词；

ü有关事件涉及的物证；

ü有关视听资料；

ü政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等

在实践中，收集此类证据的方法：

ü建立日常书面行文制度和档案保管制度；

ü对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都做出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上ü对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。

《劳动合同法》生效后，员工违纪已经不是用人单位解除劳动合同的法定事由。因此，通过规章制度对劳动纪律予以强调和细化显得十分必要。用人单位有必要将劳动纪律在规章制度但是规章制度又不可能将员工所有有损于用人单位利益的具体行为全部罗列出来，现实社会是无奇不有的。尽管如此，用人单位在制定规章制度时，应充分考虑行业特点和本单位的特殊情况，尽可能将公司力图防止的、员工的不当行为予以罗列，并设个别行为的处罚后果，明确哪些行为将构成“严重违反用人单位规章制度”，以便在必要时作为解除劳动合同的依

根据《劳动合同法》第四十三条， 用人单位在单方解除劳动合同时应当事先将理由通知工会。为保存证据，公司应尽量通过书面形式与工会进行相关沟通并由工会在有关文件上加盖印章予以证明（或由工会主席本人签收）。当然，极端情况下（如工会极不配合），公司也

员工不胜任工作的举证

员工在患病或非因公受伤医疗期满后不能从事原工作，也不能胜任单位另行安排的工作：医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。员工不胜任工作，经过培训或者调岗后仍不胜任的：

企业只有在对员工经过培训或者调岗后，员工仍然不胜任工作时才可以解除劳动合同。因此，公司应当保留对员工进行培训或者调岗的纪录，经员工签字确认。举证关键还是如何证“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

据此，企业界定员工是否胜任工作，应把握以下几点：

?员工的工作任务必须是劳动合同约定的本人工作岗位或者同工种、同岗位人员的工作量；?导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素；

?企业对员工是否胜任工作的考核办法必须是合法的；

?员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量，不能把合格与否作为标准或用排位名次定是?界定员工不胜任工作除了合法有效的标准外，还必须获得相应的证据。

不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要公司尽到自己的举证责任。根据具体情况，可以从以下几个方面进行举证：

?公司的规章制度规定。

?对员工的考核结论。

?员工工作表现的具体罗列。

?员工的主管表述。

?客户的投诉记录。

客观情况发生重大变化，协商不成解除劳动合同的举证

?要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。客观情况发生变化，是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如单位迁移、被兼并、被上级主管部门撤消等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。如果当事人就某一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化”认识不一致，应由劳动争议仲裁机构和法院裁定?要证明未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议。用人单位确因客观情况发生重大变化，需要解除劳动合同时，一定要注意与员工的沟通和协商，即与劳动者要先走协商变更劳动合同程序，只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见，用人单位才可以解关于培训和服务期的举证

用人单位在对员工进行培训时，除了要与员工签订书面的培训协议，约定违约金数额及计算方式外，还应当注意保留为员工培训而支出的凭证，最后在培训结束之后，将凭证所列支出列表，并要求员工签字确认。以为日后一旦发生员工违反服务期约定而要求其赔偿违约金的文件送达的举证

?本人不在的，交其同住成年亲属签收；

?邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；

?公告送达。在送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可以公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过15日，即视为送达。但能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。

用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

员工拒不签收的处理

?制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。

?《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。

?邮寄以后，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄回执、员工入职登记表或劳动合同文本形成的证据链条，足以证明单位已经将通知送达了。

支付加班工资的证据

由于用人单位对于两年之内的加班事实负有完全的举证责任。这就要求用人单位建立完善的日常加班小时纪录制度。要求员工对加班时间或者有列明包含加班工资的工资单予以书面确有的公司采用门禁卡纪录作为证据，这仍然存在很大的法律风险。因为打卡记录并不必然证明员工的加班时间，很有可能不被仲裁员或者法庭采信。而最直接的证据还是经员工签字确

特殊证据的效力

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鉴定结论