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世纪之交的劳动法发展

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世纪之交的劳动法发展

劳动法基本原则新论

世纪之交的劳动法发展

人类进入20世纪末以来,世界经济以前所未有的速度向前发展,全球化已成为经济发展的潮流,由此也给法律的发展带来了广阔前景,劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下,以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。去年,中国人民大学法学院和韩国比较劳动法协会共同举办了“中韩劳动法的现状与未来学术研讨会”。与会的中方代表包括北京大学、中国政法大学、北京经贸大学、劳动和社会保障部、中华全国总工会、北京市总工会、北京市法学会、中国法学会、人民日报、工人日报、中国劳动与保障报和中国人民大学法学院等单位的教授、专家、政府官员等30多人,韩方代表有韩国各著名大学和研究机构的劳动法教授、专家等10多人。中国人民大学法学院院长曾宪义教授和韩国比较劳动法协会会长李乙珩教授分别代表双方致开幕辞。会议就中韩劳动法学界目前所共同关注的主要问题展开了热烈的讲座,主要分为以下几个专题:

一、中韩两国劳动法的现状与发展

在世界经济发展的新形势下,中韩两国的劳动法的发展和研究都面临着新的机遇和挑战。本次研讨会上,中韩双方首先就两国劳动法的现状与发展进行了概括和展望。韩国劳动法协会会长李乙珩教授在其《国际劳动公约与韩中劳动法的发展-21世纪韩中劳动法的课题》的报告中,对中韩两国在劳动法方面取得的进步给予了积极的肯定,但同时指出,用国际标准来衡量两国劳动法的发展,仍存在很多需要改进的地方,可以概括为以下方面:(1)劳动法的国际化、普遍化和统一化问题。第二次世界大战后,劳动法领域出现了迅速国际化、普遍化和统一化的趋势。国际劳工组织制定的国际劳工标准超越了国家的利害关系,其带有普遍性特征为世界各国所认同,但东亚及东南亚的国家普遍存在忽视劳动法国际发展趋势的问题。从韩国情况看,韩国已加入了(世界经合组织)等国际组织,但对国际化和普遍化的原则并未给予足够的重视,在这一点上,早已加入国际劳工组织的中国也有相似之处。(2)劳动法应当从民法中摆脱出来。从劳动法发展的历史看,在资本主义发展初期,雇佣劳动关系是由民法来调整的,遵循当事人意思自治的原则。随着社会经济的发展,劳动法已成为独立的法律部门,成为介于公法和私法之间的第三类法-社会法,劳动法有其不同于民法的

理念和原则,不能再以民法的观念去看待劳动法律关系。(3)急需劳动标准的法律化。自1919年国际劳工组织成立后,先后制定了大量的国际劳工公约和建议书,并大大促进了各国劳动立法的发展,今天,国际劳工组织的国际劳动标准在实现劳动者的劳动权、提高劳动标准、促进国际贸易的公平竞争方面起了重要作用,已加入OECD的韩国和即将加入WTO的中国应当认识到该国际潮流。(4)从理想到实践的转化。面对劳动法发展国际化的潮流,韩国和中国应重新审视国际劳工组织的设立宗旨和目的,并实现立足于其精神的“理想到实践的转化”,以符合时代的要求。韩中两国首先应进行法律的调整,使之达到国际劳动标准的水平,并逐步向发达国际靠拢。韩国和中国的劳动法学者应努力研究作为世界各国和平生存与发展象征的国际劳动标准以及发达国家的劳动法,以促进韩中两国学术的进步和国家的发展。

中国改革开放20年来,随着经济体制改革和市场经济的建立,劳动立法有了很大的发展,已初步建立起了适应社会主义市场经济体制的劳动法律制度。就我国劳动立法的现状与未来,中国人民大学法学院的关怀教授发表了题为《中国劳动立法概况与未来发展》的报告。关怀教授首先回顾了我国《劳动法》颁布前劳动立法状况,指出《劳动法》的颁布是我国劳动立法新的里程碑。我国《劳动法》的制定经历了艰辛的历程。早在1956年劳动部就成立了劳动法起草小组,后因极左思潮的泛滥而夭折。1978年12月邓小平同志在中央工作会议上提出了要抓紧制定《劳动法》,(劳动法)的起草工作重新被纳人工作日程,但由于改革刚刚起步,许多问题的认识难以统一,起草工作再次中断。1989年后,随着劳动制度改革的深入,《劳动法》的起草工作再次成为当务之急,1993年初,建立有中国特色的社会主义市场经济的目标确立后,为《劳动法》的起草确定了方向,1994年7月5日八届全国人大常委会第八次会议正式通过了《劳动法》。《劳动法》的颁布,填补了我国法制建设的空白,结束了我国长期以来仅仅依靠劳动法规调整劳动关系的局面,全面地规范了劳动工作,把劳动工作纳入法制轨道,为进一步实施劳动制度改革保驾护航,有利于劳动争议的解决,促进了社会安定团结。《劳动法》颁布后,为了贯彻实施和进行具体操作,同年劳动部就发布了17个配套规章,以后又发布了一系列配套规章。与此同时,国家还提出了进一步完善劳动立法的规划,今后,我国将陆续出台《安全生产法》、《社会保险法》、《职业技能开发法》、《促进就业法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《劳动保护法》、《劳动监察法》、《劳动争议处理法》等劳动法律,其中,《社会保险法》和《劳动合同法》是当前我国劳动立法的重点。现阶段我国正向劳动法日益完备的方向迈进。

二、劳动法中的人权问题

人权问题是世界各国所共同关注的问题,从各国对人权的态度来看,西方国家主要强调公民权利和政治权利,发展中国家则更加强调个人的经济、社会、文化权利和生存权、发展权等,生存权又主要体现为劳动权,因此,人权保护与劳动法有密切关系。在本次研讨会中,与会者专门就该问题进行了讨论。

韩国自1980年代后期外国劳动者不断涌入,主要从事3D[1]行业。按照韩国出入境管理法滞留资格规定,可将外国劳动者分为合法就业者、产业技术研修生及非法滞留劳动者。韩国产业技术研修生制度是1991年后实行的,由于研修生的工资很低,再加上昂贵的出国成本,使得许多人离开研修岗位进行非法就业。外国劳动者人权问题由此引起了韩国学者的关注。研讨会上,韩国劳总产业安全局长朴寿万教授就此问题作了《外国劳动者的人权保护》的报告。从事3D业的外国劳动者容易遭受产业灾害,发生事故后,能否按照产业灾害险保险法获得赔偿成为受害人生活保障的关键。1995年韩国大法院规定了非法滞留者在劳动法的地位,现在产业技术研修生和非法就业者都成为了产业灾害补偿保险法的保护对象。由于韩国经济的发展已难以离开外国劳动者的存在,对外国劳动者的人权保护已成为重要课题,现阶段可建议的人权保护措施主要有:(1)对外国劳动者实

行平等待遇原则;(2)继续完善产业技术研修制度。目前,韩国正在起草《外国人劳动保护法草案》,相信外国劳动者的人权保护制度将逐步完善。

在我国,人权一直是我国政府所特别关注并致力发展的事业,我国政府为保障公民的人权作了不懈的努力。1991年10月,我国政府发表了《中国的人权状况》白皮书,第一次向世界公布了中国的人权状况。1997年10月,我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》,1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。迄今为止,我国已加入了17个国际人权公约。我国政府在承认人权的普遍原则应当得到尊重、公民的个人权利和政治权利应当受到尊重和保护的同时,又特别强调生存权和发展权的重要性。在本次研讨会上,中国人民大学法学院林嘉副教授从劳动法的角度探讨了该问题,宣读了题为《劳动权与人权问题》的论文。长期以来,人们习惯将人权分类或者分代,最早的人权或称第一代人权是指个人的公民权利和政治权利(CivilandPoliticalRights),后扩大到个人的经济、社会和文化权利,这被称为第二代人权,第三代人权则进一步发展为国家和民族的权利,即民主自决权、发展权等。劳动权作为人权的重要内容,被我国宪法规定为公民的基本权利之一,1994年通过的《劳动法》被称为是一部权利保障法,是保障公民实现劳动权的基本法律,也是保障公民生存权的重要法律。《劳动法》规定劳动者有平等就业权和择业权、获得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生权、职业技能培训权、享有社会保险和福利权、提请劳动争议处理权、组织工会和参与民主管理权,这些权利构成了劳动权的基本内容。随着人权思想和观念不断的进步和发展,我国已加入越来越多的国际人权公约,对国际社会有了更多的承诺。从发展的眼光看我国的《劳动法》,需要进一步完善相关的制度,主要应考虑以下几个方面:(1)应明确规定保护劳动者的人格尊严。随着人权观念的发展,人格尊重已成为现代人权运动的目标和基本理念,人格被视为人的最高价值,人格利益也被视为人的最高利益。从世界范围来看,第二次世界大战后,随着世界人权运动的蓬勃兴起,人格尊严获得了前所未有的重视。许多国家纷纷修改宪法,明确规定人的尊严受到保护。我国宪法第38条也规定了公民的人格尊严不受侵犯,民法通则规定了公民享有的具体的人格权,这些对人格尊严的保护起了积极的作用。但是,在劳动关系领域中,由于劳动关系存在着管理与被管理、支配与服从的特征,劳动者的人格尊严往往容易被忽视甚至被侵犯。据媒体报道,一些企业主随意打骂工人,有些企业为了严格管理制度,工人每天下班都要搜身才能出厂,有时企业限制工人每天上厕所的时间和次数,一家企业老板因怀疑女工偷鞋,竟然指使保安人员将该女工与两只大狼狗关在一起示众。这些行为严重侵害了劳动者的人格尊严,为了制止发生在劳动关系中的这些行为,应当在劳动法中明确规定劳动者的人格尊严不受侵犯。(2)应明确规定不得强迫劳动。不得强迫劳动是对劳动者人格新生的一种延伸。在现代社会,劳动是人们谋生的一种基本手段,但又应当是一种自觉自愿的行为,不应当被迫或者强制劳动。但在现实生活中,一些私营企业老板采取高压手段强迫劳动者劳动,有些借口劳动合同未满强迫劳动者在恶劣的劳动条件下劳动,这些都与人权的基本思想相违背,应当在劳动法中明确规定不得强迫劳动。[2](3)应规定劳动者的罢工权。新中国成立后颁布的历次宪法中,曾于1975年和1978年的宪法中规定了罢工权,1982年的宪法对罢工权予以取消。从宪法对罢工权的规定和取消看,都是与当时的历史条件相适应。随着市场经济的建立,劳动关系的多样性和复杂性使得劳动关系双方的对立不可避免地出现,劳动争议由此增多。当劳动争议得不到及时和妥善解决时,劳动者就会采取罢工的手段来争取权益,罢工是所有市场经济国家普遍存在的现象,应当对罢工的问题重新认识。罢工权是国家赋予劳动者在一定条件下对抗用工单位或雇主的一种权种,许多国家在宪法中都规定了罢工权。《经济、社会、文化权利公约》中也规定了罢工权。罢工权已被视为人权的一项重要内容。从我国实际情况看,罢工已成为客观存在的现象,立法不应当采取回避态度,而是应当将其纳入法律规范中,明确规定罢工的构成要件,允许一定条件下的罢工,这样,一方面,有利于协调劳动关系,推动集体谈判和集体合同制度的实施,另一方面,有利于保护劳动者的合法权益,保障公民基本人权的实现。(4)应进一步规范各种劳动关系,尤其是雇佣关系。根据《劳动法》第2条规定,该法只适用于企业、个体之形成劳动关系的劳动者,以及国家机关、事业组织、

社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。对于许多从农村进城的打工者来说,《劳动法》似乎并未成为他们的权利保障法,或者是企业主没有法律意识,置《劳动法》于不顾,肆意侵犯劳动者的权益;或者是进城务工人员根本不适用《劳动法》。据国家统计局的资料,1998年底,从农村流人城镇的人口是8000多万,他们生活在城市的边缘,许多人在打黑工,订的是“生死合同”,干的是最重最累的活,却没有基本的权利保障。鉴于我国人口结构的特点,农村劳动力还将加快向城镇流动,进城务工的民工还会越来越多,应尽快制定《雇佣劳动法》,规范各种雇佣劳动关系。此外,随着家务劳动的社会化,许多农村流入城镇的人员从事家庭保姆或小时工,而且越来越多的城镇下岗工人也加入了这一行业,但却没有相应的法律对家务劳动予以规范,因此,也应当尽快制定《家务劳动法》,以保障这些劳动者的合法权益。(5)加快劳动法配套法律的立法进程。《劳动法》是调整劳动关系的基本法律,对劳动关系的各个方面都作了原则规定,为了使劳动法各项制度更加具体化和规范化,应当加快制定相配套的劳动法律,形成规范的劳动法律体系,更好地保障劳动者劳动权的实现。

三、社会保障法律制度的建立与完善

建立社会保障制度是发展市场经济的客观要求,而社会保障制度有利于市场经济的发展已被众多发达的市场经济国家所证明。中国在建立社会主义市场经济体制的同时,正在大力发展有中国特色的社会保障制度。研讨会上,北京大学法学院贾俊玲教授作了《社会保障法律制度探讨》的报告。社会保障是国家或社会为了补偿现代社会已被削弱的家庭功能,帮助全体社会成员的基本生活需要,对付现代社会的经济风险,运用社会化保障手段的经济福利政策。中国社会保障制度一般包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置四项内容,其中社会保险是其支柱部分,也是劳动法的一个组成部分。社会保障权是我国宪法赋予公民的一项重要基本权利,在公民的基本权利中占有重要地位。中国的社会保障制度始于1950年代,1951年我国颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》,由此建立了计划体制下的社会保险制度。随着市场经济体制的确立,我国加快了适应市场经济体制社会保障立法,如1998年国务院颁布了《失业保险条例》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》,1999年颁布《社会保险费征缴暂行条例》,目前,立法的重点是《社会保险法》,重点的保障项目是养老保险、失业保险、医疗保险和最低生活保障。在中国社会转型阶段,实行社会保障制度还存在着许多难点,如何解决是目前的当务之急,应从以下方面予以考虑:(1)扩大社会保障范围。如退休保障,目前并不包括所有从业人员,更不包括农村劳动者,随着社会经济的发展,应逐步扩大社会保障的范围。(2)社会保险基金的收缴问题。社会保障基金是保障会保险制度有效运行的基础,目前企业欠费现象严重,解决该问题的对策,能否实行费改税,或通过契约化的方式,并由企业采取担保、抵押的办法,这需要进一步研究。(3)社会保险基金的安全运营。目前我国对社会保险基金实行从地方到中央统一管理体制,在这方面我们借鉴和吸取了国外的成功经验和失败的教训。如智利对社会保险基金实行多元化管理,规定可以将收取的社会保险基金交由私营企业经营,由于风险很大,不到3年,有4家企业破产,导致许多老年人找不到自己的资金户口。中国目前并不具备对社会保险基金实行多元化管理的条件,加入WTO后,对社会保险基金的管理也需慎重。(4)过去没有加入现行社会保险的计划的老年人的问题如何解决。这是特殊历史条件下遗留下来的问题,目前正在考虑能否将国有企业一部分资产变现来解决。据估价,到2025年,全世界大概有1/4的老人生活在中国,这是一个非常突出的问题,如果现在不解决,到时候将会更加突出。还有就是退休年龄如何确定,是延长退休年龄还是缩短退休年龄,延长退休年龄有利于增加社会保险基金的总量,但不利于解决劳动就业,后者则相反。对这两者的矛盾应充分考虑并予以适当的协调。又如,工资替代率如何确定,目前我国工资替代率较高,退休费为工资的70%-80%、‘甚至100%,在全世界是最高的,国际标准为50%左右,今后,随着我国工资体制的逐步理顺,工资替代率应逐步降低。

在本次研讨会上,韩方代表提出的论文特别关注经济全球化的发展所带来的劳动法方面的变化,由于劳动力市场的开放导致国际劳动力的流动呈普遍现象,外国人的劳动和社会保障问题为韩国学者普遍关心,除上述朴万寿教授关于外国劳动者的人权保护的论文外,韩国比较劳动法协会事务局长、崇实大学魏圣种教授也就外国人的问题作了《外国人在社会保障法上的地位》的报告。社会保障法是根据是生存权的思想和社会连带思想。1919年德国魏玛宪法首次在法律上规定了生存权,第二次世界大战后,世界各国宪法都明确规定了生存权,韩国宪法第34条也规定了生存权。宪法的规定是社会保障法制定的基础。宪法第34条第1款规定每个国民都有体面生活的权利,第2款规定国家的义务,第3款规定妇女的福利权,第4款规定老人和儿童的福利权,第5款规定无生活能力者的保护。此外,宪法第10条规定了人的尊严和对幸福的追求权,第11条规定了法律面前人人平等。但宪法关于人有体面生活的权利原则上只适用本国国民而不适用于外国人,这就引起了人们对外国人在社会保障法上的地位的讨论。人们普遍认为,社会保障法旨在维护个人的基本生活,接近于社会人权的概念,具有超越国家的普遍性,国际劳工组织第102号公约和157号公约对社会保障问题作了规定。从世界经济发展全球化的趋势看,WTO体制要求消除国家间的壁垒,在社会保障方面,对外国人也应当采取与本国人相同的平等待遇,宪法第34条的规定也应当平等地适用于外国人,立法和法律政策上都应当为此作出努力。

四、加入WTO与劳动法

随着我国加入世界贸易组织(WTO)进程的加快,有关人世面临的机遇和挑战的讨论也日渐热烈。加入WTO意味着我们在进一步融人世界经济的同时,也将在更大范围和更深程度上受到世界经济的影响。加入WTO也会对劳动关系的法律调整产生很大的影响,该问题引起了与会者极大的兴趣。中国劳动与社会保障部马瑜处长作了题为《WTO法律规则与中国的劳动法和社会保障法》的报告,分为三部分:1.WTO法律规则的基本原则和劳工标准。随着世界经济全球化的不断发展,劳工标准与国际贸易问题已成为世界贸易组织面临的一个新挑战。在世界贸易组织成员国内,是否应制定统一的国际劳工标准。并将其作为国际贸易中的规则之一已成为各国争论的标准。就目前现状来看,关于世贸组织中劳工标准与国际贸易公平竞争原则挂钩问题的争论将进一步持续下去。随着国际贸易的发展,国际贸易与劳工标准挂钩将成为必然的趋势。2.加入WTO对中国劳动和社会保障法的影响。

(1)对就业的影响。非歧视、公平竞争和市场开放是WTO的三大原则。加入WTO后,会对就业结构产生直接影响。从短期看,可能会导致就业岗位的减少,一些岗位可能会出现高失业率,如农产品进口关税价格下降,会直接影响农民就业,使农村劳动力流动加快;此外,汽车业、机械和钢铁业也将减少就业机会。但从长远看,随着出口的增长、外资的引进和中小企业的发展等,将会导致就业总量的增加。(2)对劳工标准的影响。我国现行《劳动法》对劳动标准的规定,基本上符合国际劳工标准和国际劳动立法趋势,目前所需加快的是加大执法监督机制,并对某些标准进一步予以完善,如最低工资标准、社会保障水平等。提高劳工标准会导致劳动力成本的增加,直接影响企业的经济效益和产品的竞争力,但会推动企业真正走向市场。(3)对社会保障的影响。贸易的自由化和全球化,必然导致劳动力在国际范围内的流动,中国公民在国外就业的保障以及外国公民在中国就业的保障,都有待于通过立法来解决。一方面要加快国内立法,另一方面要加强在社会保障领域的双边及多边合作,解决社会保险双重缴费的问题。3.如何迎接加入WTO给中国劳动和社会保障法带来的挑战。(1)认真研究WTO的法律规则,加快制定劳动和社会保障方面的法律。(2)组织对现行劳动和社会保障法律法规的清理工作,修改完善与WTO规则不相符合的相关法律制度。(3)采取一些政策措施,以解决就业问题。如建立重点行业、地区的失业预警机制,建立失业人员的保障体系,大力发展职业技能培训,建立市场就业机制。(4)加强对用工单位的执法检查。如查处使用童工问题、延长工作时间问题等。

借中国即将加入WTO之机,韩国釜山外国语大学法学部的金教淑教授也就此宣读了《WTO体制与韩中劳动法的展望》的论文。认为,发达国家将劳动标准和国际贸易联系起来的做法将影响今后

韩中两国间的贸易,但同时指出,将国际劳工标准与国际贸易联系起来会产生以下问题:国际劳工组织设定的最低标准指哪些?由谁来判断违反国际劳动标准的事实?对于违反国际劳动标准的行为,国际劳工组织能够采取哪些制裁措施?论文特别从结社自由、团结权和团体交涉权、禁止歧视、禁止和废除强制劳动、禁止录用童工等方面比较了国际劳工组织以及韩国和中国劳动法的规定。最后结论是:随着WTO体制的建立,韩国和中国都要通过制定符合最低限度的国际劳工标准的劳动法,以提高劳动者的生活质量,同时为国际贸易消除障碍。在开放和世界化的经济社会中,不可能再以封闭和僵硬的思维模式去发展,在劳动法领域,制定最低限度的国际规范,实现世界区域内竞争条件的统一化,将有利于世界劳动立法的统一运动。

本次研讨会的议题均为当前中韩劳动法和社会保障法学界普遍关注的前沿问题,也是国际劳工组织所致力发展的问题。通过这次会议,与会者深切地感受到,在开放的市场和互动的经济条件下,劳动法学的研究需要树立更新的思维和理念,在我国逐步建立市场经济体制和即将加入WTO之际,这种观念对于不断完善我国的劳动立法将带来更多裨益。

注释:

[1]3D是指Dirty(肮脏),Danger(危险)和Dislike(没人愿意干)的工作。

[2]这里指的强迫劳动不包括服刑或监禁人员从事的劳动、军人从事的军事性质的劳动、在国家紧急状态下从事的服务以及属于正常公民义务的工作或服务。

劳动法基本原则新论

我国劳动法典对劳动法基本原则并未加以规定,实为缺憾。我国法学界对这一问题一直存有较大争议。对劳动法基本原则的考察,不能以孤立的眼光,应该从基本原则的概念下手,进而讨论其功能和特征,以作为确立基本原则的标准,并在对国内外诸说批判继承的基础上做出归纳和总结,并提出自己的观点。笔者以为,劳动法基本原则应以保护劳动者合法权益为龙头,辅之以三方性原则和社会化原则。

引论

法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题,是制定,解释,执行和研究该法律部门的准则和指导思想,是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》,并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是,这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则,这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨,但并未形成统一的意见,众说纷纭,缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐,复杂,冲突摩擦不可避免,甚至层出不穷,为劳动守法,执法,司法带来不少困难。因此,确立统一,明确的劳动法基本原则已成为当务之急。

一、劳动法基本原则的概念

关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想,在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似,一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论,其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中,实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别:立法指导思想是观念化,抽象化的立法基本原则,而立法基本原则是规范化,具体化的主要的立法指导思想[④];立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法,执法,司法等各个领域。因此,部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的,即马列主义,毛泽东思想,邓小平理论。

笔者认为,劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范,集中体现劳动法的立法指导思想的,调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法,守法,执法,司法及其相关学术研究的根基和出发点,是处理劳动问题的依据,反映劳动关系的最一般特征。

二、劳动法基本原则的特点(确立劳动法基本原则的几个标准)及其确立依据

要想确立劳动法基本原则,必须先找到确立劳动法基本原则的标准,也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准,劳动法基本原则就无法确立起来,至少无法得到清晰统一的结论,从而也就失去了指导力和准据力,缺乏权威性。

1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”,就应该具有基础性地位,应该贯穿于劳动立法,守法,执法,司法等全部环节,得到普遍遵循。既能够指导立法,贯穿于各个劳动法律条文,体现劳动法的核心和本质,又能够规制劳动执法和司法,保障和促进劳动守法;既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系,又要涵盖各种劳动法律制度,两方面缺一不可[⑤].

2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”,就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为,“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位,既反映和体现法律价值和宗旨,并以之为依据,同时又作为法律规范的规则和基础,统领法律规范。由此,劳动法基本原则是高于劳动法律规范的,具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。

3.相对稳定性。随着劳动关系的变化,具体的劳动法律规范是经常发生变化的,劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化,劳动法基本原则一经确定便不再发生变化,即使是社会经济体制改革时期也是如此,这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此,不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。

4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦],即体现劳动权利(力)和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范,从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果,除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。

5.独有性。既然是“劳动法”基本原则,就应该是劳动法律部门所特有的,而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则,即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].

劳动法基本原则不是空中楼阁,当然有其确立的理论上和实践上的依据:

1.宪法依据

确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程,是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系,各个部门法都必须以宪法为根据,同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此,宪法中关于我国政治经济制度的规定,尤其是关于劳动权的规定,是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面:一是关于国家政治经济制度的规定,如坚持四项基本原则,实行社会主义市场经济等;另一方面则是关于调整劳动关系的规定,如公民享有劳动权利,按劳分配,职工民主管理权,劳动就业方针,男女同工同酬,社会保障,职业教育,遵守劳动纪律等等。

2.基本劳动政策依据。

有学者认为,劳动政策首先不具有稳定性,易多变,其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远,因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理,但有失偏颇。正如王全兴老师所言,劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言,不具有稳定性,易多变,只能反映一定时期内的现实情况和国家意图,这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的,确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然,它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定,属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领,是可以作为基本原则的确立依据的。

3.现实依据。

确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法,守法,司法和执法实践中得以贯彻实施,因此劳动法基本原则必须根源于现实,正确反映劳动实践中的现状和要求。

我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情,以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候,应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质,特征和发展趋势,劳动关系问题和相关社会政治,经济问题,劳动法制建设和改革的现状,目标和具体步骤等,结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。

三、劳动法基本原则内容的论战

国内的几种主要观点:

1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条,就是保护劳动者合法权益原则,认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。

2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同,有高有低,还应该进行细化,分为若干个层次,每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反,过于繁琐。

3.宪法依据说。在较早的统编教材中,通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法,归纳起来主要有6点:①公民有劳动的权利和义务;②劳动者有按劳取酬的权利;③劳动者享有休息和劳动保护的权利;④劳动者享有物质帮助的权利;⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务;⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]

4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括,是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种:①保障劳动权原则;②依照团体交涉决定劳动权原则;③劳动关系安定原则;④保障公正的劳动条件原则;⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为:①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则;②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则;③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则;④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].

综观上述诸说,或多或少存在一些欠缺。其实,只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准(基本原则的特点)去衡量和筛选,并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下:

1.有些原则并非一种法律原则,而属于其他学科的范畴,即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则,这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。

2.有些并非是“基本原则”,而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则,这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].

3.有些原则并非劳动法律部门所独有,而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加,民主管理的权利的原则,其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民主权利,不只是劳动法律部门,在其他如刑法,民法,其他社会法等调整社会关系时,公民都会拥有。

4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性,发挥作用的时间较短,因而是不合适宜的。

5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则,违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。

6.此外,很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则,其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利,这是没有问题的,问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务,而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由:①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任,比如对于某些人好吃懒做,不愿劳动,国家只能对其不予救助,却不能科以法律责任;②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动,就有可能构成强迫劳动;③我国允许公民获得非劳动收入,如银行存款利息和彩票中奖收入。

四、劳动法基本原则的内容

(一)保护劳动者合法权益原则-首要基本原则

19世纪初,在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起,无论是哪个时期,哪个国家的劳动法(仅限于现代意义上的劳动法)都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。

劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益,它包括劳动权,取得劳动报酬权,获得劳动安全卫生保护权,必要时的获得物质帮助权,参与民主管理权,享有休息和休假权,享有社会保险和福利权,提请处理劳动争议的权利等。那么,为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢?这是因为:

①基于弱者理论。劳动力具有人身性,它无法储存,必须当天出售,就算出售也无法取回,无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此,劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此,这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱,使劳动关系双方求得实质上的公平,国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益,劳动法具有这种倾斜保护的性质。

②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家,劳动人民是国家的统治者,我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。

③基于国情。我国人口众多,且劳动者素质有待提高,劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期,各种所有制并存,劳动法制不健全,往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益,防止经营者的侵权行为,防止劳动关系的恶化。

④是调动劳动者劳动积极性,提高劳动效率,发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素,且人都有避害趋利的特征,劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性,创造性,为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。

⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统,简单,缺乏可操作性,无法在实践中实现其立法目的,发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立,对宪法条文进行具体化,丰富化,从而指导劳动立法,更加全面,充分,有效地保护劳动者的合法权益。

保护劳动者的合法权益,主要可分为两部分,一是保护劳动者的劳动权,二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权,是指凡是具有劳动能力的公民,均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为,保护劳动权至少要包括以下几个方面:①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利;②劳动者有平等就业的权利,即防止就业歧视;③劳动者有自由的就业选择权;④劳动者无法就业时,有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利;⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬,并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任,尤其是禁止用人单位滥用解雇权。

该原则的实现方式有两种,一是通过立法,在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文,《劳动法》第3条就规定了:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利,取得劳动报酬的权利,休息休假的权利,获得劳动安全卫生保护的权利,接受职工技能培训的权利,享受社会保障和福利的权利,提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务,如限制最低工资,限制加班,工时制度,规定劳动条件等。

此外,保护劳动者合法权益原则具有全面性,既有人身权益,又有财产权益,既有法定权益,又有约定权益,涵盖政治、经济、文化等各方面内容;最基本性,国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准,最低工资标准,最低劳动条件标准等,对所有用人单位强制适用;平等性,对劳动者合法权益的保护不因其民族,种族,性别,年龄,文化程度,财产状况,宗教信仰,职业,劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异;保护的倾斜性,在特定条件下,当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时,劳动法应当侧重于保护劳动者的利益,

(二)三方性原则

三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗,防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一,它是指在劳动立法,调整劳动关系和处理劳动争议时,政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定,并就有关问题进行协商,取得共识,共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构,1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》,即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日,全国人大常委会批准了这一公约,我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下,各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制,共同解决劳动关系方面的重大问题。

三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法,司法等调整劳动关系的各个方面,其中包括:①在劳动立法过程中,政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与,将草案和建议交其讨论,听取二者的意见和建议,并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况,结合自身经验,积极参加立法活动。同时,也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与,使得劳动法律法规更能反映实际情况,方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时,政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制,如限制最低劳动报酬,限制劳动强度等,合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行,主要表现在两方面,其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资,工时,劳动安全卫生保障等方面的规定;其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核,行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判,调整劳动关系,避免矛盾激化,使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中,三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督,劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。

(三)社会化原则(公法手段和私法手段相结合原则)劳动法属于社会法,以社会为本位,形成了以社会权为核心,调整法为形式的立法体系[19].因此,劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段(私法手段),也不能只依靠基准化手段(公法手段),而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。

1.劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”,本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式,它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道,使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的,有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场,而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立,就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商,以劳动力给付的有偿使用为标的,以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同,用人单位有劳动力的使用权,有法定或约定的劳动管理权和辞退权,同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬,保障劳动安全卫生条件等义务;劳动者则是自愿接受用人单位的管理

和劳动分配,遵守劳动纪律,这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外,合同化还体现在集体合同制度中,即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规,就劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议,确定劳动者的劳动条件。

2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点,国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整,应当由国家通过劳动立法,制定劳动基准,明确劳动条件,约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验,我国对国有企业,集体企业,三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准,使劳动者得到最基本的保护,同时也保证用人单位劳动力使用的自主权。

我国传统劳动法学是以国家为本位的,劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志,很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善,出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下,劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合,宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次,综合性的社会化调整模式。比如,劳资双方在订立劳动合同时,既要体现双方的真实意愿,又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样,劳动基准法的制定,也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望,保护劳动者的合法权益。

结语

随着劳动法制建设的完善和加强,人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于,劳动法典颁布较晚,且未能明文规定基本原则,导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果,促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少,缺误不少,望各位老师予以斧正。

[①]邱彦、刘成伟:《经济基本原则层次论》,载《政法论丛》2002年第1期。

[②]金英杰:《劳动法基本原则初探》,载《政法论坛》1998年第2期。

[③]关怀:《劳动法学》,群众出版社1983年版,第83页。

[④]张文显:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第74页。

[⑤]王全兴:《劳动法学》,中国法制出版社2001年版,第21页。

[⑥]〔英〕麦考密克,魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版,第254页。

[⑦]鲁篱:《经济法基本原则新论》,载《现代法学》2000年第5期。

[⑧]张守文:《经济法基本原则的确立》,载《北京大学学报》(哲社版)2003年第2期。

[⑨]龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第65页。

[⑩]前引②。

[11]〔苏〕亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,中国人民大学出版社1955年版,第37页。

[12]前引③关怀书,第92页。

[13]杨体仁:《劳动法学》,红旗出版社1993年版,第48-57页。

[14]郭婕、刘俊、杨森:《劳动法学》,中国政法大学出版社1999年版,第47-51页。

[15]董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第90页。

[16]刘任武、王凤芝:《劳动法的理论与实践》,中国法制出版社1995年版,第8页。

[17]前引②。

[18]谢柳生:《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》,载《学术论坛》2002年第3期。

[19]董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第35页。

[20]王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。

[21]许建宇:《劳动法新论》,杭州大学出版社1996年版,第12页。

[22]史尚宽:《劳动法原论》,正大印书馆1978年版,第13页。

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