民法

民法典总则编，是从民法典的人与物法两大部分的内容进行整合，从而构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。因缺乏具有统率性和广泛适用性的总则，使得我国民法体系程度不是很高，从而极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。现结合德国民法典和台湾民法典对梁慧星教授、王利明教授、杨立新教授分别起草的三部民法典草案总则部分进行述评。

一、梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）总则编分为八章；分别是：一般规定、自然人、法人及非法人团体、权力客体、法律行为、代理、诉讼时效、期日期间，共233条。草案中既有对我国现行《民法通则》的保留，也有创新。第一章在基本原则部分，梁稿中增加公共秩序和善良风俗、民事权力的保护、禁止权力滥用原则和法律适用的条款。第二章在自然人部分增加了对民事权利能力的定义、强调了对胎儿权力的保护，同时增加了对人格权的规定，将健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权以及对死者遗体的保护纳入其中。梁稿抛弃了《民法通则》关于个体工商户、农村承包户、个人合伙的规定。效仿德国民法典增加了关于住所的规定，但较之德国民法典详细分类规定不同主体的住所，梁稿只是进行简单概述。第三章法人部分新增了对法人解散与清算。新增第四章权力客体部分，从99条到115条规定了权利客体定义、分类等内容。第五章将法律行进行一般规定，并对意思表示的无效和撤销作了详细规定。第六章代理除进行一般规定外，以直接代理和间接代理入手作了详细规定。第七章除对诉讼时效进行一般规定外，详细列举了时效的开始计算、中止和不完成、中断的特别规定。

二、王利明教授主编的《中华人民共和国民法典-专家建议稿》（以下简称“王稿”）总则分为十章，分别是：一般规定、自然人、法人、其他组织、民事权力客体、法律行为、代理、时效、民事权利的行使和保护、附则，共219条。第一章在基本原则部分增加公序良俗、人和自然和谐发展原则。另增加了法例的规定。第二章在自然人部分增加了体外受精胚胎的规定、限制民事行为能力人年龄以六岁为界，新增了成年人协议监护和住所的规定。第三章除了对法人的一般规定，分别对社团法人和财团法人作了相关规定。将合伙和其他组织另成一章。增加了民事权利客体，将物与有价证券做详细规定。第六章法律行为将意思表示的解释单独做一节说明。第七章除了对代理的一般规定，以委托代理、无权代理、表见

代理为区分作了详细规定。第八章时效中特别做了诉讼时效和取得时效的区分，新增两节失权期间、或有期间的规定。第九章规定了民事权利举证责任、限制及保护，其中环境保护是亮点。

三、杨立新教授主编的《中华人民共和国民法·总则编》（以下简称“杨稿”）共十章，分别是：一般规定、自然人、法人与非法人团体、权力客体、民事权力与义务、法律行为、代理、民事责任、时间与时效、附则，共195条。第一章新增了第二节法例，在基本原则部分增加公序良俗原则、民事权益保护原则、宗教信仰与民族文化原则、消费者权益保护原则。第二章自然人部分民事行为能力年龄以七周岁为界，另对限制行为能力人实施法律行为允许与合理相信规定。新增了成年人意定监护和住所的规定。第三章将合伙列入非法人团体。新增第四章权利客体，主要是人格与身份利益、物、其他财产利益、行为。第五章新增了行使方式，含支配权、形成权、请求权、抗辩权、既得权与期待权、禁止权利滥用、权利克减。第六章新增法律行为的解释、引起法律关系变动的其他事由。第七章除了对代理的一般规定，以直接代理和间接代理为区分作了详细规定。第八章民事责任部分除了必要保留外，新增责任聚合与优先权、责任竞合、禁令的规定。第九章，时间与时效部分对时间的计算、顺延等作了规定，另新增取得时效、失权期间与除斥期间。

至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点:第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则:第二章为“人”分两节规定了自然人和法人;第三章为“物”，没有特别规定“动物”;第四章为“法律行为”;第五章为“期日及期间”;第六章为“消灭时效”;第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。

可见，对于民法总则编的基本内容和框架结构,不存在特别严重的不同意见。三部建议稿其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”，但有所变化。三部草案各有特色，在一些方面存在争议。下面对争议部分做详细比较。

一、对于基本原则的争议。三部建议稿除了平等、意思自治、诚实信用、公序良俗原则外，梁稿规定了了民事权利保护、禁止权利滥用基本原则。王稿规定了公平、人与自然和谐发展原则。杨稿规定了公平、民事权益保护、尊重宗教信仰与民族文化、消费者权益保护原则。我认为基本原则贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范，基于民法典的私法属性，我国民法典宜规定平等、私法自治、公平、诚实信用、信赖保护以及公序良俗等基本原则，并由这些基本原则所体现的价值构成民法典的内在体系。尊重宗教信仰与民族文化原则、消费者权益保护原则等因不具有民法领域的遍适用性而不应作为民法的基本原则; 民事权益保护原则与禁止权利滥用原则因与诚实信用及公序良俗存在较大的重叠，亦不宜规定为独立的民法基本原则。

二、对法例的思考。法例者，民法适用之通例也。多数国家的民法典都有对法例的规定。《台湾民法典》总则第一章第一条：“法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《法国民法典》第 4 条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理；第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

三部建议稿都新增了对民法法例的规定，尤其是杨稿更是直接规定了“法例”一节。尽管前两稿没有明文规定称之为“法例”，但都有关于法例即法律适用规则的内容。考虑到一方面是因为“法例”为我国古代立法所固有，晋律即有刑名和法例之分; 另一方面民法典内容繁杂，法律适用规则若不总括专节设置，势必散置于其他条文中，重复拉杂，难以节约立法资源和便于法律适用。我认为法例是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。我国民法由于没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，

在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。因此，我国民法典应于总则编的编首专节设置“法例”。

至于法例的内容，最好包括法源的适用顺序、法院不得拒绝裁判原则、使用文字规则、法律的适用关系、不溯及既往原则、登记与证书签名、法律解释规则等内容。因此，可以看出，杨稿中对法例的规定是值得肯定与借鉴的。

三、对于民事行为能力年龄的界定。王稿以六岁为界，杨稿以七岁为界，梁稿仍遵循《民法通则》。德国民法典在第三章法律行为处规定了未满七岁为无行为能力者。台湾民法典也认同未七岁为无行为能力者。我认为，对民事行为能力年龄的界定应与时俱进，参考德国、台湾民法典，充分考虑到现代社会各种因素对人的心智的影响。六七岁的孩童智力正常的情况下，可以说有辨别是非的能力和意思表达的自由，因此，适当的下调年龄界限是可行的。

四、关于监护制度的思考，杨稿和王稿主张的“亲权＋监护＋照管”三位一体的监护制度，更能全面保护民事行为能力欠缺的自然人。而德国民法典和台湾民法典并未在总则编规定监护，只是在分则的婚姻制度中规定了监护的内容。我认为，结合我国存在大量虐待儿童、留守儿童等未成年人成长的问题，应在总则规定监护制度以此凸显其重要性，引起公众的关心。

五、对人格权的争议。台湾民法典第18条：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”三部草案对此争议颇大。梁稿特将人格权列为单独一节进行规定。而杨稿和王稿中则在权力客体中对人格权客体的人格利益加以规定。我认为，民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力。但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的。

六、关于法人制度的思考。三部建议稿都对法人做了一般规定，包含法人的设立、机关、解散的规定。但王稿将法人以社团法人和财团法人作为划分标准，

分别加以规定。同时将合伙归为其他组织另辟一章。民事主体要不要涵盖两户？如何处理非法人团体的地位和其他组织的关系？个体工商户和土地承包经营户，是我国社会存在的现实问题。尽管不是严格的民事主体，但他们确实地位特别，不规定是不行的。我认为非法人团体的称谓更为准确，虽然存在其他组织不能被非法人团体包括的问题。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王稿将“合伙”予以单章规定的做法，有欠妥当。反观《德国民法典》在第21-88条对法人制度做了详细规定，分为社团、注册的财团、基金会从设立条件到解散、法院诉讼都做了详细了规定。《台湾民法典》则是规定了法人一般制度后，分别从社团法人和财团法人入手做了详细规定。我认为规定法人的一般规则即可，对于社团、财团等其他特殊法人在分则商法中可详细规定。

七、对于权利客体的思考。《德国民法典》对权利客体做了物与动物的区分，《台湾民法典》则只对了物做了一般规定。梁稿中除了对物进行一般规定外，也对动物做了规定。王稿也对物和动物做了规定，同时还规定了有价证券及其他民事权力客体。杨稿则将权利客体分为了人格利益和身份利益、物、其他财产利益、行为。我认为民法典总则编的基本内容是法律关系的一般性规定，应当按照法律关系要素的顺序编排，即法律关系主体（即自然人和法人）、客体（民事利益）以及内容（即权利义务，以及权利类型、权利存续时间、义务不履行的后果即民事责任等）。在这样的一般性规则中，缺少了任何要素在逻辑上是不完整的。因此三稿增加了权利客体是值得肯定的，但具体应该规定哪些权利客体则有待商榷。

八．对法律行为的争议。《德国民法典》和《台湾民法典》均在法律行为一章对行为能力进行了界定，规定了无行为能力年龄。同时对意思表示进行了较为详细的规定，尤其是前者不仅对意思表示的分类、成立、无效及撤销做了规定还对合同中关于意思表示的部分做了规定。我国三部建议稿对法律行为的规定也存在差异。杨稿除了对法律行为进行一般规定、条件和期限以及意思表示外，还规定了法律行为的解释，增加了引起法律关系变动的其他事由。王稿增加了法律行为的效力规定。我认为民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然广泛。这一制度作为观

念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则。而意思表示日益呈现多样化趋势，鉴于法律的滞后性，不应把合同中关于意思表示的内容纳入其中。

九、对民事责任的争议。《德国民法典》与《台湾民法典》均未做民事责任的规定，但均有权利行使的规定，尤其是前者还具体到了自卫、自助的制度。王稿增加规定了“民事权利的行使和保护”。同时，梁稿和王稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容。杨稿则直接规定民事责任一章。我认为，既然民法总则编是对分则各编共通事项的规定。作为违反民事义务的法律后果的民事责任在各分则部分都会存在，即使将侵权责任独立成编，也有必要将侵权责任与债务不履行责任的共通事项再抽象出来置于总则中，形成统率性的规定，同时保证民法体系在逻辑上的完整。

十、关于时效与时间的争议。对比《德国民法典》和《台湾民法典》均将时效与时间分为两章。前者对时效进行了详细的规定，采用列举的方法将两年诉讼时效、四年诉讼时效的适用情况进行规定；后者规定为消减时效。时间与时效是否可以合为一章，三部建议稿的分歧较大。王稿和杨稿均将时间与时效合为一章，只是以分节方法区分。我认为尽管二者存在区别，但毕竟都是民法上的时效问题，放在一起规定，不仅可以节省篇幅，而且内容相互关联，只要用分节的方法区分，就会比较清楚。

杨稿和王稿都并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁稿中仅规定了“诉讼时效”。我认为尽管取得时效是取得所有权的基本方式之一，但是在其他权利方面也有可能适用。放在总则编也是有道理的。此外，还应当规定除斥期间和失权期间。这样，关于民法时间和时效的问题就比较全面了。

十一、关于附则的争议。梁稿未规定附则，另两部建议稿都规定了附则。《德国民法典》和《台湾民法典》没有附则的，同时，世界上多数民法典是没有附则的。但我认为我国民法典比较特殊，后于分则各部单行法而制定，所以可以考虑以附则形式对于将来可能出现特殊情况的法律适用进行规定。

对于我国民法典总则编结构的设想

对比德国民法典、日本民法典、台湾民法典，可以看出大陆法系国家民法典

多以德国民法典为蓝本。我在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，认为民法典总则的结构应如下：第一章一般规定。规定整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则和法例等基础性问题。其中基本原则应包含平等、意思自治、公序良俗、诚实信用原则。另外，我认为基本原则之间应存在位阶。平等乃民法的基本品格。法律地位平等，既是民事法律关系及其运行的起点，又是其终点。平等原则是意思自治原则的基础和前提。意思自治原则必须和必然受到公序良俗和诚实信用原则的限制。基于法律行为产生的权利之行使，义务之履行，权利义务关系是否衡平，都由诚实信用原则控制。法例部分则应包括法律适用原则即人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行；法律没有规定的依照习惯；没有习惯的，依照法理法院不得拒绝裁判、旧法优于新法，特别法优于一般法、不溯及既往原则。

第二章自然人。涵盖民事权利能力与行为能力的一般规定，对无民事行为能力的年龄应界定在七周岁。在监护制度上采取“亲权＋监护＋照管”三位一体的监护制度，适当减少宣告失踪和宣告死亡的规定，保留个体工商户、土地承包经营户的规定、增加住所的一般规定。

第三章法人与非法人团体。包含法人的一般规定、分类、设立、机关、变更与消灭，非法人团体含对合伙及其他组织的规定。

第四章权力客体。涵盖物的概念、分类，人身利益、智力成果。但客体内容民法的权力义务多种多样，客体并不相同，本章只能是对各种客体叠加罗列。因此选择适用性广的几个权力客体加以规定。

第五章法律行为。在一般规定中统一法律行为规则效力，规定法律行为无效的情况。规定意思表示的生效、分类、无效和撤销。

第六章代理。涵盖代理的一般规定，第二节规定直接代理规则（加入复代理、无权代理、表见代理）、第三节规定间接代理规则

第七章民事责任。涵盖民事责任的一般规定,特别规定互联网上的民事责任规则，规定禁令这种特别需要的民事责任方式。

第八章时间与时效。规定时间的单位、计算、顺延等，还应当规定期日和

期间的一般规则。再规定时效的一般规定，然后分别规定诉讼时效和取得时效的规则。最后对除斥期间做一般性规定。

第九章附则。规定总则编生效时间以及总则和各单行法适用关系进行规定。

民法与社会文明

安徽日报/2020年/6月/16日/第006版 思想周刊理论 民法与社会文明 西南政法大学教授金平西南政法大学民商法学院教授赵万一 民法典的颁布作为中国法治建设的里程碑事件，不但会对中国法治强国梦的实现产生重大推动作用，而且会对中国社会道德水平的提升和社会文明的强化产生广泛而深远的影响。 民法文明属于社会文明的重要组成部分 民法理念、民法原则和民法制度既是社会制度文明的重要载体，同时也对社会文明的传播和升华产生重要推动作用。 从广义上说，法律文明是社会文明的重要组成部分，作为法律表现形式的制度规则是让人类从遵循丛林法则的自然秩序步入稳定有序的文明社会的最有效手段。法律文明之所以能在与其他社会文化的竞争中脱颖而出成为社会文明的主要聚集地，其主要原因在于：相较于习惯，法律具有明确性、普适性、可识别性和可预期性；相较于宗教，法律具有人本性、科学性和实践性；相较于道德，法律具有清晰性、人道性和可实现性。而相对于其他法律制度来说，由于民法不但强调具体制度的设计，更强调对法律意识和法律精神的提炼，因此其所倡导的公平、自治、平等、诚信、公序良俗等原则不但是所有民法制度设计所应遵循的基本要求，同时也是现代法治精神和法律文化的核心内容，民法文明借助“权利”工具来实现文明秩序的设定与维护，从而服务于构建和谐社会的目标。民法的架构实质上由两部分组成，一是合秩序状态下权利的整体规定，包括民事主体拥有各项权利，当然，这些权利在被明确的同时也就意味着被设定了合理边界；二是秩序混乱状态下权利的保护，当既有秩序存在危险之时，民法需要施以援手来维护这种先定的社会文明规则。从这个意义上说，民法文明是社会文明的组成，而且是一种必不可少的存在。 民法制度的主要作用在于促进社会文明 无论从立法精神和内容设计，还是从其预期目标，民法都完全契合文明社会所富含的人人安居乐业、家庭团圆幸福、国家富强民主的蓝图设计。换言之，虽然所有的法律制度均有促进社会文明发展的作用，但民法在促进社会文明的发展中所承载的作用和功能更为明显。 第一，民法制度为民事主体的社会生活提供行为实施的最基本秩序。相较于其它部门法，民法制度所提供的“最基本”秩序实现了对社会生活领域的全覆盖，包括民事主体的人格、家庭婚姻与继承、财产所有及其流转等各大基本面。从时间维度上来看，其不仅设定民事主体从出生到死亡时段的相应权利，甚至对民事主体生前（胎儿权利保护）死后（人格利益）的相关权利（益）进行明晰。这种全面性的权利规范使得民事主体可以从生前直至死后都可能和刑法相关制度擦肩而过，也可能与经济法相关制度完全陌路，但却“避不了、绕不开”民法制度对民事主体在社会生活中的渗透适用。 第二，民法制度保障了社会文明得以产生和持续发展的前提，即满足民事主体的存活并力争让其更具有自由、尊严的立世。民事主体中的自然人产生于社会实定法之前，是驱使自然状态衔接社会文明发展的必要、核心条件，因此对自然人的相关权利的高度重视是促进社会文明发展的源动力。民法制度通过对人格权利的类型化明示，显现了在当下信息科技社会让人更有尊严地活着的决心。同时，民法制度保障自然人之间以家庭为单位的团体协作，通过身份制度让其在推动社会文明的进程中可以充分发挥“集体”的聚集效应。民法制度中的人格、身份权利安排无一不透露出对社会文明繁衍光大的前提保障。 第三，民法制度保障了民事主体在文明社会中创造的累累硕果，即承认并保护其在社会中基于劳动所得的财富。民法制度鼓励民事主体对财产，包括有形财产和无形财产的创造与取得。因

2020法律硕士联考资料：重要法条分析题(民法)

2016法律硕士联考资料：重要法条分析 题(民法) 法硕联考法条分析题 1. 《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 请运用民法原理分析： (1)本条规定的法律制度及其含义。 (2)本条规定的法律制度的价值。 (3)本条规定的法律制度的成立条件。 (4)本条规定的法律制度的法律效力。 2. 《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： (一)债权人无正当理由拒绝受领; (二)债权人下落不明; (三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人; (四)法律规定的其他情形。 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。” 请根据民法原理分析： (1)提存的概念和法律意义。 (2)提存需要具备的条件。 (3)提存的效力。

3. 《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。 公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。” 请运用民法原理分析： (1)遗赠扶养协议的概念和特征。 (2)遗赠扶养协议的法律效力。 (3)遗赠扶养协议与遗赠的区别。 4. 《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。” 请根据民法原理分析： (1)请根据本条规定概括我国物权变动的立法模式。 (2)请根据本条规定分析物权变动和物权公示原则的关系。 5. 《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 请运用民法原理分析： (1)如何理解本条第1款中规定的“善意”和“以合理的价格转让”? (2)请根据本条第2款规定分析善意取得的法律后果和善意取得与无权处分的关系。

论权力社会化

论权力社会化 ○　陈　醇　李爱平 (浙江师范大学　法政经济学院,浙江　金华　321004) 〔内容提要〕　在权力起源、权力归属、控权、用权、夺权等与宪政有关的权力理论之中,应当加入权力社会化理论,其目的在于将过大的权力还原为权利,以保持权利与权力之间适当的份额比例。在权利份额不足之时,权力社会化是增进权利最为直接的方法,也是权利主体主动回应和契合国家并进而形成权利与权力良性互动关系的必要条件。权力社会化也是消解过大国家权力的最为有效的方法,它有益于国家权力的控制和运用。改革开放以来,我国权力社会化取得了很大的成绩,但是还需消除对权力社会化的误解并注意选择适当的社会化方式。 〔关键词〕　权力社会化;权力;权利;还原 〔中图分类号〕D90-052 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)06-0166-04 一、权力社会化的概念 在公法学中,与宪政有关的权力理论有权力起源、权力归属、控权、用权、夺权理论等等。其中用权理论是较晚的理论。新宪政论者认为:“宪政政体必须不止是限制国家权力的政体,它必须能有效地利用这些国家权力,制定政策,提高公民的福利。”①新宪政论者指出国家不仅要控制权力,还应当积极地运用权力。但是,包括新宪政论在内的所有权力理论,都忽视了这样一个问题:权力与权利之间应当有一个适当的份额比例,如果国家权力过大,就不是控权与用权的问题,而应当将权力还原为权利,以保持权力与权利之间适当的比例。这就是权力社会化的问题。 所谓权力社会化,是指在国家权力超越了权力与权利之间适当的份额比例之时,将过大的国家权力还原为社会的权利。这一定义有如下三点值得注意:第一,这一定义认可权利是权力之母体,因此,将过大的权力转变为权利,只是还原而已;第二,权力社会化的标准是权力与权利之间的适当份额标准;第三,由于社会是由公民与社团所构成,权力的社会化实质是将国家权力还原为公民与社团的权利。 权力与权利应当在宪法等法律之中拥有多大的份额?对这一问题,的确是仁者见仁,智者见智。洛克的社会契约论是以“自然状态”的社会为基础的,在他看来,自然状态虽然需要国家,但有着相当的自治能力,只有少数一些问题,诸如法律规则、裁判及其执行等需要求助于国家②。洛克虽然没有明确指出国家权力的范围,但有一点却是明确的:只有社会不能自行解决的问题,才交由国家解决,国家的权力应以此为限。这里,涉及的问题是:当一个社会问题,社会能自行解决时,就不能让国家解决,即使国家也能解决这一社会问题,并且有可能解决得更好。可见,洛克对国家权力范围的理解,以“不得不”由国家解决为限。又如,亚当·斯密认为市场能够实现资源的最优配置,因此,“看不见的手”可以自行解决市场问题,国家不必也不应干预市场,而只须充当“夜警”。因此,应当实行自由放任的市场经济③。而西方多数国家在实行了相当长时间的自由市场经济之后,接受凯恩斯等经济学者的理论,对自由放任的市场经济进行宏观调控和规制。 尽管对权力与权利的范围存在着不同的看法,但是纵观法治有成的西方国家的历史,如下几点却是无可置疑的:第一,权力与权利之间应当有一个界线,权力不能与权利混为一谈;第二,这一范围必须为市场经济与市民社会的发展留下足够的权利空间;第三,必须承认基本人权的不可剥夺性,对基本人权的保护不能因为政府的宏观调控或其他行为而改变。对个人基本权利的确认和保护,是划分权力与权利界线的中心问题。在这一点上,大多数西方国家的宪法确认了个人基本权利的不可剥夺性。美国《宪法》修正案第1条规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教和禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”这一规定禁止国家权力涉足个人最基本的权利;德国《基本法》高度重视人的尊严,《基本法》开宗明义地在第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重它和保护它是国家的责任。”为了禁止国家权力涉足,《基本法》第79条第3款特别规定,对《基本法》的修正案不得影响《基本法》第1条所确定的宪法原则④。在此,本文不打算进一步追究权力与权利之间份额的界线,只是强调,权利与权力之间是应当有一个应然的份额的,如果权力过大超过了这一份额,就应当将过大的国家权力予以社会化,以保持权利与权力之间适当的份额比例。 二、权力社会化对权利的意义 在权利的份额不足之时,权力社会化是增进权利的最为直接的方式。宪政的目的在于保护公民的权利、创造社会福利,权力社会化是实现这一目的最为直接的方式。如果一种 法学研究 DOI:10.15891/https://www.wendangku.net/doc/2615993440.html, https://www.wendangku.net/doc/2615993440.html,62-1093/c.2004.06.048

解析民法上的公共利益

解析民法上的公共利益 [摘要]公共利益与社会各成员的生活息息相关，本文将从民法的角度，结合到民法的特点，对公共利益如何界定及存在的可能性进行分析。 [关键词]公共利益；私人利益；民法；冲突；界定 一、何谓“公共利益” （一）“公共”的定义 我国《现代汉语词典》将“公共”解释为:“属于社会的、公有的、公用的”。从这一解释延伸到法律上的意义，可以将“公共”一词分为两个层面：第一，地域范围——社会；第二，权利范围——共同拥有和共同使用。 （二）“利益”的定义 霍尔巴赫认为，利益就是“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西”。[1]通俗的讲，就是主体为了满足自身的需要而追求的客体，该客体具有一定的价值符合主体的要求，该种要求不仅仅包括经济利益以满足物质需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以满足的精神需要。在实际活动中，具有多种多样的表现形式，如小区内业主保护绿化以满足自己对环境的追求、公民为了生活环境抵制光污染等。一切归根结底，都是主体追求客体以满足自身需要的过程。 （三）“公共利益”的理解 基于上述对于“公共”和“利益”分开的理解，已经能够给予公共利益下个框架，但是，公共利益的定义却迟迟不在学术界中现身，主要是因其独有的特点决定。 公共利益具有可变性。利益的可变性不可置否，个体对于利益的追求一直以来是不定的，是个变量。而确定这个变量的范围“公共”却也是可变的。纵观历史长河，不同的时期、不同社会发展的阶段对于公共利益的界定范围都是不同的。就拿我国来说，在新中国刚成立之际，大量开垦土地，现如今，退垦还林政策已进行了数十年；在改革开放初期，追求经济增长是首要要务，并以牺牲环境为代价，而现在，环境作为公共利益的一种，已经被写入法律而加以保护。 因此可以看到，要想对公共利益有一个明确的定义是困难的，即使做了定义，也不利于实际操作，满足不了不断出现的实际情况。因此，给“公共利益”作界定是十分必要的。

民法社会化

简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.wendangku.net/doc/2615993440.html,/view/79745.htm

1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.wendangku.net/doc/2615993440.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm

民法案例分析报告

案例分析报告 最高法指导民事案例

案例分析报告 一案情简介 案例来源：指导案例1号：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案 关键词：民事居间合同二手房买卖违约 裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。 相关法条：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条 基本案情：原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。 法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万

民法概述

第一章民法概述 一，掌握民法和民法典的概念 民法：是调整平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法典：由国家立法机关制定和颁布的、按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂而形成的规范性文件。二，民法的性质 （一）民法是调整市场经济关系的基本法 民法本质上是商品经济的法律形式。从民法的沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济紧密联系在一起的，民法伴随着商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展。 各国民法的体系和具体内容有所不同，但都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的基本制度。 民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则，这恰好是规定经济关系最基本部分的法，在这个意义上可以说，这里所说的财产法是经济关系的基本法。 （二）民法为权利法 1，民法以私权神圣为重要原则 2，民法是个以权利为中心建立起来的规范体系 3，民法规范多为授权性规范 4，在处理权利和义务的关系上，民法以权利为本位

（三）民法为私法 （四）民法是市民社会的基本法 1，民法中的民不是“公民”，而是“市民” 2，民法是市民社会的法，公法为政治国家的法 3，民法与市民社会的关系 （1）市民社会是民法产生和发展的基地 （2）对市民权力的保障是民法的神圣使命和根本任务 （五）民法为实体法 三，着重掌握我国民法的调整对象 调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 1，平等主体：主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中 平等性主要体现在： （1）当事人参与法律关系的地位平等 （2）适用规则的平等 （3）权利保护的平等 2，财产关系：人们在商品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 （1）财产所有关系：因直接占用、使用、收益、处分财产而发生的社会关系 （2）财产流转关系：因财产的交换而发生的社会关系 3，人身关系：与人身不可分离‘以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系

2018法考民法模拟考试题和答案及解析

2018年法考民法模拟试题及答案解析 导读：备战法考，模拟试题练习必不可少，可以帮助你查漏补缺，同时练习手 感和状态，节约备考精力、时间，提高复习效率。 随着法律职业资格考试报名时间的临近，同学们的复习也慢慢进入状态，备考 法律职业资格考试，模拟试题练习自然必不可少，今年已经全面推行机考，大 家可以多做练习寻找题感，尽快熟悉机考模式。 一、单项选择题 1．某甲年满16周岁，初中毕业以后因未考上高中，便在某企业上班，月工资为800元。某甲仍与其父母共同生活，有关某甲的下列行为，表述正确的是()。 A．某甲用自己的工资购买一辆山地自行车(价值4000元)，其父母认为过分奢侈，表示反对，因此，该行为无效 B．某甲因朋友过生日，用自己的工资购买了一份价值1000元的生日礼物，其父母因与某甲之朋友的父母有隙，表示反对，该行为无效 C．某甲与该单位的某女同事恋爱，父母认为某甲年龄太小，表示反对， 因此，恋爱无效 D．某甲因骑车违章，将一老翁撞伤，老翁花去医药费5万元，因某甲无 力支付，某甲之父母应承担赔偿责任 【答案】D 2．王某在某中学校门外开设了一家体育用品店，为招揽生意，允许学校学生赊购商品。14岁的何某在该店购买进口羽毛球拍一副，价款3000余元。在王某向何某之父索债时，双方发生争执。则王某与何某的买卖合同：() A．王某有权在何某之父追认前撤销合同

B．合同不因当事人行为能力而影响其效力 C．何某之父不追认，则合同不能生效 D．若王某催告何某之父追认，何某之父逾期未作表态，视为合同生效 【答案】C 3．小学生王某，8岁，代表学校参加中外少儿书画大赛获一等奖，奖金5000元，对此下列说法正确的是：() A．王某无权获得奖金 B．学校获得全部奖金 C．王某须经其法定监护人同意才可获得此奖金 D．王某无须经其法定监护人同意即可获得此奖金 【答案】D 4．张某与王某系邻居，但双方经常为琐事争吵，因而结仇。张某因心脏病死后，其子女依当地风俗土葬了张某。王某因对张某依然怀恨在心，某日，王某偷偷进入张某墓地，将张某的遗体毁坏以泄恨。张某的子女得知后，十分痛苦，并将王某诉至法院。对此，下列表述中，正确的是：() A．王某的行为属于不道德的行为。应受道德谴责，但不应承担法律责任 B．由于张某已死亡，不具有民事主体资格，故王某的行为不构成侵权行为 C．张某的子女有权要求王某赔偿损失，包括精神损害 D．王某的行为构成对张某身体权的侵害，应承担侵权责任 【答案】C

从近现代民法的变迁看我国民法的任务

从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大

【律师分析】民法上的公共利益

民法上的“公共利益” 律师分析“违反公序良俗”和“违反强制性规定”的关系 “公共利益”的概念在民事法律条文中多次出现，而在不同语境之下这一概念的存在往往是基于不同的着眼点。由于概念的内涵外延不尽相同，因此我们有必要对这些不同之处做一个整理和归纳，以此区分私法上的“公共利益”和公法上的“公共利益”。真正民法意义上的“公共利益”是与“公序良俗”，和“强制性规范”这两个概念紧密相联系的。对“违反强制性规定”与“违反公序良俗”的关系，我们不妨做一体化的把握。 一、“公共利益”在民事法条中的出现 首先，笔者把传统民法范畴（包括总论，债权，物权，侵权责任四部分）中涉及“公共利益”这一概念的法条罗列如下。需要说明的是，笔者除了对侵权责任部分司法解释也进行了整理以外，其他司法解释不在整理范围之内。理由在于：一来司法解释是法官造法，效力低于正式立法，若放在一起进行归纳，对于立法机关视野下的“公共利益”概念不宜做统一把握；二来，除了几部关于关于侵权责任的司法解释出台早于侵权责任法以外，其余司法解释都是配套相关民事基本法的适用而后出台的。所以除此以外的司法解释中即便有“公共利益”这一概念的出现，也不过是对基本法的再解释，归纳的意义不大。 1．民法通则 第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 第四十九条：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一) 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二) 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三) 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四) 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五) 变更、终止时不及时申请办理登

第三章.自然人

一．自然人概述 自然人的概念 自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。 自然人是民法中最重要经常地主体，其他民事主体都是以自然人为根据而存在的。 自然人的属性←概念揭示 1. 自然属性（基本属性、生理属性、第一属性） 人的生物意义，即具有生命（独立存在） ？不能新陈代谢算是自然人吗 2．社会属性（本质属性） 人区别于其他生命体的本质属性，结成社会，组成国家。 3. 法律属性 人的法律属性同等主体资格本来就存在，这里只是法律加以追认。区别于拟制的“人”，如“法人”，他的同等资格本来说是不存在的。 含义：法律上的身份、资格、地位，源于自然法主义，（启蒙思想家最早开始思考，以人为中心。）强调人在法律、社会上的基础地位。 在奴隶、封建社会中，具有生命意义的自然人也有社会属性（有差异），但法律属性不同，曾有法律将人作为法律关系客体，即使作为法律关系的主体之间的层次也有差异。 人除了上两者之外，还需具有法律属性，才能成为法律上的主体、民法意义上的自然人。 自然人的自然属性和社会属性都要求了自然人应有法律属性。 三者是自然人成为民事主体（民法人）缺一不可的要素和特征。 自然人与公民 公民是宪法、公法上的概念 公民首先必须是自然人，然后是具有某一国国籍的自然人 民法上的自然人强调的是基于市民社会人的共性，而非政治社会国家带来的差异性。 自然人作为私法上法律关系的主体资格是与生俱来、不可转让、认为剥夺、被放弃的，唯一终止或丧失的原因是死亡。 自然人的人格基础

二．自然人的权利能力 权利能力的概念 权利能力的特征 1.平等性 2.不可剥夺性 3.不可转让性 自然人权利能力的开始 民法通则第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生，出生是自然人获得权利能力唯一的法律事实。 ?出生的法律定义 出生属于事件 法律意义上的出生必备条件：1须脱离母体成为独立生命体 ?出生的时间 ?出生的证明 ?对胎儿利益的保护 尚生存于母体内的胎儿不享有权利能力，不具有独立人格 1.1 自然人权利能力的终止

民法上的正当防卫刍议(1)

民法上的正当防卫刍议(1) 本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关键词：正当防卫、性质、构成件 一、引言 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。 二、正当防卫之性质 有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2] 三、正当防卫之构成件 （一）须有现时不法之侵害

民法专题案例分析

案例分析 案例一 2011年11月1日，某小学一堂体育课下课前，体育老师让学生自由活动，然后离开学生活动场所。自由活动期间，学生张某与许某在校内的沙坑边拿砖头当作铅球扔，当许耀在捡砖头时，被张某所扔的砖头砸中头部，被同学们送至该校的医务室包扎，之后被送至某市医院住院24天。后经鉴定，许某的损伤构成十级伤残。 问： 1.学校是否要担责？理由是什么？ 答：学校要担责。理由是：公民的身体健康权受法律保护。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校未尽到相应义务致使未成年人遭受人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任 2.本案侵权责任应如何分担？理由是什么？ 答：体育教师在体育课尚未下课时，擅自离开学生活动场所，未尽到相应管理职责，以致于学生拿沙坑里的砖头当作铅球扔，致使许某在上课期间受伤，学校应当承担主要民事责任。张某的行为与许耀的伤情具有直接的因果关系，张某应当对许某承担次要责任。 被告某中学、某建筑公司、某建筑三明分公司 案例二 2010年7月29日，被告某建筑公司委托被告某建筑公司三明分公司负责被告某中学挡墙维护工程项目的有关一切事务。7月30日，被告某中学确定被告某建筑公司为“某中学挡墙维护工程”的中标人。同日，被告某中学与被告某建筑公司三明分公司签订《某中学挡墙维护工程合同》，合同对工程概况、发包人义务、承包人义务、工期延误、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2010年7月30日下午4时30分左右，原告叶某在某中学A段挡墙维护工程施工过程中，因挡墙突然倒塌并压在原告的身上，造成原告受伤。事故发生后，原告即被送往三明市中西医结合医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为右小腿毁损伤；右胫腓骨开放性骨折，因伤情过重，原告右小腿膝关节下方截肢。2010年10月14日，原告经治疗出院，共住院治疗76天。原告在住院治疗期间，共支出医疗费46920.75元。原告的伤情经福建时代司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：伤者叶某伤残等级评定为一处伤残Ⅵ级（六级）。原告为此支出了伤残鉴定费700元、护理依赖鉴定费600元。原告主张的住院伙食补助费1140元，三被告均无异议。 2011年2月17日，三明市三元区劳动和社会保障局作出元劳伤不认字[2011]01号《不予认定工伤决定书》，核实情况为：经调查核实叶某属被告某建筑公司三明分公司，因被告某中学维护修缮挡墙临时用工，与被告某建筑公司三明分公司没有形成劳动关系，而是劳务关系。并作出不予认定叶某所受到的伤害是因工负伤的结论。原告在住院治疗过程中,被告某建筑公司、某建筑三明分公司垫付了医疗费47910.75元（含殡葬收费830元及不锈钢腋拐费160元）及借给原告生活费5000元。 被告某建筑公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，承包工程范围为：一、土石方工程专业承包二级。三、建筑装修装饰工程专业承包二级。三、钢结构工程专业承包二级。被告丰泽建筑分公司的经营范围为：接受总公司委托，为总公司联系业务。关于于本案的责任承担主体问题法院内部产生了以下几种不同观点： 第一种观点认为，原告所受到的伤害应由某建筑公司、某建筑公司三明分公司承担责任。理由为：原告所受的伤害是原告承接围墙工程后，在拆除挡墙的施工过程中受到的伤害。根据被告某中学与被告某建筑公司三明分公司签订的合同约定，施工过程中出现的安全事故由承包人负责。同时，事故发生时，围墙不在其控制及支配下，而是由被告某建筑公司三明分公司实际使用和管理支配，原告所受的伤害理应由被告某建筑公司、某建筑公司三明分公司承担。被告某中学对原告受到的伤害没有过错，不承担赔偿责任。 第二种观点认为，原告因伤害造成的损失应由被告某中学负担。理由为：根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，被告某中学作为挡墙的所有人与管理人，依法应对挡墙倒塌给原告造成的损害承担赔偿责任。同时，被告某中学违反合同约定，未尽创造安全施工条件的义务，也未派员监督施工，未尽监督管理的义务，被告某中学对原告的损害存有过错，理应对原告受到的伤害承担赔偿责任。被告某建筑公司、某建筑公司三明分公司对原告受到的伤害没有过错，不承担赔偿责任． 第三种观点认为，原告提供的证据可证明原告受到的伤害系原告在被告某中学A段挡墙维护工程施工过程中，因挡墙倒塌所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，被告某中学与被告某建筑公司作为建设单位与施工单位，应对原告受到的伤害承担连带赔偿责任。 问： 1.本案适用何归责原则？ 答：从适用的归责原则看。本案是因挡墙倒塌致人损害，根据《侵权责任法》第86条的规定，适用的归责原则是无过错责任原则。即建筑物等倒塌致人损害的，是严格责任，只要受害人证明其所受损害系因建筑物等倒塌造成的，建设单位和施工单位无论是否有过错，都必须先直接承担责任。 2.本案承担责任的方式是什么？ 答：从承担责任的方式看。根据《侵权责任法》第86条的规定，建筑物等倒塌致人损害责任，侵权人主体之间承担的是法定的连带责任，受害人有权向建设单位或者施工单位中的任何一方主张全部赔偿责任，这是建设单位或者施工单位的法定义务。同时，作为赔偿义务的建设单位、施工单位理应对原告的损失承担法定的连带责任。 3.如何处理本案？ 答：本案中，原告所受伤害系因被告某中学A段挡墙倒塌所致，被告某中学作为建设单位，理应对原告受到的伤害承担赔偿责任。因被告某建筑公司三明分公司系原告叶某的雇主，而被告某建筑公司三明分公司是被告某建筑公司的分公司，又是企业非法人机构，所以被告某建筑公司三明分公司在本案中应承担的民事责任应由被告某建筑公司承担。因此，被告某建筑公司作为施工单位应与被告某中学连带赔偿原告所受到的损失。至于本案中原告所受的伤害系因谁的过错所致，被告某中学与被告某建筑公司可根据法律规定或合同约定，有权依法另行向其他责任人追偿。

论民法的社会功能

论文 关键词:民法私权 政治 文明市场 经济 精神文明社会秩序 论文摘要:作为民法功能之下位概念,民法的社会功能是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。它和同位阶的民法的规范功能相比,具有目的性与根本性、独立性与变迁性;而与其他部门法的社会功能相比,则更具基础性。民法社会功能的核心内容可概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序,以促进人的自我解放。而它又具体表现为:民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的 发展 ;民法维护市场经济的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用;民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设;民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序。 在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法 理学 上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。 一、民法社会功能的本质特性 社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](p4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性: 1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性 首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](p253)那么, 法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规

法条分析题答题例举

法条分析题答题例举 1、宪法第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。请您对该规定进行分析说明。 （1）本条第1款和第2款反映了我国宪法确立的人民主权原则和实现人民主权原则具体体制和机制之间的安排。 （2）根据第1款规定，我国宪法规定了人民主权原则，即国家一切权力属于人民。它的含义是：主权属于人民，政府的权力来自人民。在人民与政府之间关系上，人民是主人，国家机关及其工作人员只是受托者；政府要接受人民的监督，人民有权要求政府提供服务。 （3）我国实现人民主权原则的主要形式是人民代表大会制度，这项制度是我国的政权组织形式，同时它也是我国的一项根本政治制度，是人民行使国家权力的具体组织形式，是通过直接或间接选举各级人民代表大会代表，并由代表组成各级国家权力机关，代表人民行使国家权力。具体说，人民在普选的基础上选派代表，按照民主集中制的原则，组成全国人大和地方各级人大并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人大产生，受人大监督，对人大负责；人大常委会向本级人大负责，人大向人民负责，并最终实现人民当家作主的一项根本政治制度。 2、我国《合同法》第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。试分析该条法律规定： 答案要点： （1）该条法律是关于缔约过失责任的规定。 （2）缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过错，导致合同不成立，无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。 （3）该条法律规定的立法意义在于；维护民法的诚实信用原则，保护无过错当事人的利益，维护社会秩序，保证缔约过程的顺利。 （4）缔约过失责任的构成要件为：第一，须存在合同不成立、无效或被撤销的事实；第二，须当事人一方对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错；第三，须他方受有损失；第四，须他方受到的损失与一方的过错行为有因果关系。 （5）缔约过失的法律后果：具备缔约过失责任的构成要件时，有过错一方应当赔偿他方所受损失，如双方都有过错，应当按照各自的过错程度对他方承担责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失。

民法概述笔记整理

第一章民法概述 1.1民法的概念 一、形式意义上的民法 1.形式意义上的民法就是指民法典。 2.民法典：指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范文件。 3.罗马式、德国式。 （1）罗马式：人法、财产法、财产取得法（2）德国式：总则、债权、物权、亲属、继承二、实质意义上的民法 即广义上的民法：是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。指调整所有的财产关系，人身关系和婚姻关系的法律。 1.3民法的调整对象。 一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。 1.平等主体：指主题以平等的身价接入到具体的社会关系当中，而不是一般意义上判断主体间的平等性。 2.平等性：（1）当事人参与法律关系的地位是平等的，任何一方都不具有另加优越于另一方的法律地位。 （2）适用规则平等（3）权利保护的平等 二、民法调整平等主体之间的人身关系 1.人身关系：指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2.特点：（1）非财产性（2）专属性（3）人格关系还具有固有性 3.人身关系包括： （1）基于公民和法人的人格产生的人身关系。 （2）基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系 1.财产关系：指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中，形成的具有经济内容的关系。 2.特点：(1)民事主体在民法上的地位是平等。 （2）当事人意思表示自由（3）等价有偿 3.平等主体间的财产关系：财产所有关系、财产流转关系 1.5 民法的基本原则 一、民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。 二、意思自治原则：其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。首先体现在当事人的意思形成过程的自由。 其次表现在意思的表达自由。 三、平等原则：1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。 2.民法的平等原则的具体表现： （1）公民的民事权利能力一律平等。 （2）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。 （3）民事主体在民事法律关系中必须平等协商。 （4）对权力予以平等的保护。 三、公平原则